การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2560

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายถึงขั้นตอนการจัดทําสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญาและภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 178

ธงคําตอบ

การจัดทําสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญา มีขั้นตอน การจัดทําดังนี้ คือ

1 การเจรจา

2 การลงนาม

3 การให้สัตยาบัน

4 การจดทะเบียน

1 การเจรจา การเจรจาเป็นขั้นตอนเบื้องต้นในการทําสนธิสัญญาเพื่อกําหนดเงื่อนไขต่าง ๆ ในการทําสนธิสัญญา ซึ่งองค์กรที่มีอํานาจในการเจรจาเพื่อทําสนธิสัญญาจะถูกกําหนดโดยรัฐธรรมนูญของแต่ละ ประเทศ ซึ่งอาจจะเป็นประมุขของรัฐ นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ หรือในบางกรณีผู้มีอํานาจใน การเจรจาอาจจะไม่ทําการเจรจาด้วยตนเองก็ได้แต่มอบอํานาจให้ผู้อื่น เช่น ตัวแทนทางการทูต หรือคณะผู้แทน เข้าทําการเจรจาแทน แต่ต้องทําหนังสือมอบอํานาจเต็ม (Full Powers) ซึ่งผู้แทนจะนํามามอบให้แก่รัฐคู่เจรจา หรือต่อที่ประชุมในกรณีที่มีรัฐหลายรัฐร่วมเจรจาด้วย

การร่างสนธิสัญญาเป็นหน้าที่ของผู้เชี่ยวชาญของรัฐคู่เจรจา จะทําความตกลงกันใน หลักการและข้อความในสนธิสัญญา โดยจะมีการประชุมพิจารณาร่างข้อความในสนธิสัญญา และตามมาตรา 9 ของ อนุสัญญากรุงเวียนนาระบุว่า ร่างสนธิสัญญาต้องได้รับความเห็นชอบโดยเอกฉันท์จากรัฐคู่เจรจา เว้นแต่ที่ประชุม จะให้ถือเสียงข้างมากเป็นเกณฑ์

2 การลงนาม การลงนามในสนธิสัญญา มีวัตถุประสงค์ที่จะกําหนดข้อความเด็ดขาดใน สนธิสัญญา และการแสดงความยินยอมที่จะผูกพันในสนธิสัญญาของรัฐคู่เจรจา ซึ่งการลงนามในสนธิสัญญานั้น จะกระทําเมื่อผู้แทนในการเจรจาเห็นชอบกับข้อความในร่างสนธิสัญญานั้นแล้ว

การลงนามในสนธิสัญญานั้น อาจจะเป็นการลงนามเลย หรือลงนามย่อก่อนและลงนามจริง ในภายหลังก็ได้ และสนธิสัญญาที่ได้มีการลงนามแล้วนั้นยังไม่ก่อให้เกิดผลผูกพันความรับผิดชอบของรัฐ จะต้อง มีการให้สัตยาบันเสียก่อนจึงจะสมบูรณ์

3 การให้สัตยาบัน การให้สัตยาบัน หมายถึง การยอมรับขั้นสุดท้าย เป็นการแสดงเจตนา ของรัฐที่จะรับข้อผูกพันและปฏิบัติตามพันธะในสนธิสัญญา และการให้สัตยาบันแก่สนธิสัญญานั้น จะต้องมีการจัดทํา สัตยาบันสาร (Instrument of Ratification) ซึ่งกระทําในนามประมุขของรัฐ หรือรัฐบาล หรืออาจจะลงนามโดย รัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ และในสัตยาบันสารนั้นจะระบุข้อความในสนธิสัญญา และคํารับรองที่จะปฏิบัติตาม ข้อผูกพันในสนธิสัญญานั้น

4 การจดทะเบียน เมื่อมีการทําสนธิสัญญาเสร็จแล้ว โดยหลักจะต้องนําสนธิสัญญานั้น ไปจดทะเบียนไว้กับสํานักเลขาธิการขององค์การสหประชาชาติ (มาตรา 102 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ) แต่อย่างไรก็ดี สนธิสัญญาบางฉบับอาจจะไม่ได้นําไปจดทะเบียนก็ได้ ทั้งนี้เพราะกฎหมายมิได้บังคับว่าสนธิสัญญาจะมีผลสมบูรณ์ ก็ต่อเมื่อต้องจดทะเบียนแล้วเท่านั้น สนธิสัญญาบางฉบับแม้จะไม่ได้จดทะเบียนก็มีผลสมบูรณ์เช่นเดียวกัน

สําหรับการจัดทําสนวิสัญญาภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 178 นั้น โดยหลักแล้ว เป็นอํานาจของฝ่ายบริหารในการที่จะจัดทําสนธิสัญญาและสามารถที่จะให้สัตยาบันได้เอง (มาตรา 178 วรรคหนึ่ง)

แต่อย่างไรก็ตาม ถ้าเป็นสนธิสัญญาที่เข้าเงื่อนไขอย่างใดอย่างหนึ่งตามมาตรา 178 วรรคสอง ก่อนการให้สัตยาบัน ฝ่ายบริหารจะต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อน เมื่อรัฐสภาได้ให้ความเห็นชอบแล้ว ฝ่ายบริหารจึงจะสามารถให้สัตยาบันได้ ซึ่งสนธิสัญญาที่เข้าเงื่อนไขตามมาตรา 178 วรรคสอง ได้แก่

1 สนธิสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือ

2 สนธิสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตย หรือมีเขตอํานาจตามหนังสือสัญญา หรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือ

3 สนธิสัญญาที่จะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา หรือ

4 สนธิสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ หรือสังคมของประเทศอย่าง กว้างขวาง เช่น สนธิสัญญาเกี่ยวกับการค้าเสรี เขตศุลกากรร่วม หรือการให้ใช้ทรัพยากรธรรมชาติ เป็นต้น

ข้อ 2 เหตุแห่งความไม่สมบูรณ์ของสนธิสัญญาในกรณิการสําคัญผิดตามมาตรา 48 แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญาจะต้องมีองค์ประกอบที่สําคัญอย่างไร ในคดีปราสาทพระวิหารประเทศไทยได้ยกหลักสําคัญผิดขึ้นมากล่าวอ้างในส่วนของตัวแผนที่ ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศมีความเห็นเป็นอย่างไรในข้อกล่าวอ้างของไทย

ธงคําตอบ

ตามมาตรา 48 ของอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ได้บัญญัติไว้ว่า

“ข้อ 1 รัฐภาคีอาจจะยกเหตุเรื่องสําคัญผิด หรือการผิดพลาดในสนธิสัญญาขึ้นกล่าวอ้างว่า การแสดงเจตนาผูกพันตามสนธิสัญญาของรัฐนั้นไม่สมบูรณ์ หากการผิดพลาดนั้นเกี่ยวกับข้อเท็จจริง หรือสถานการณ์ ซึ่งรัฐภาคีดังกล่าวนั้นสําคัญว่ามีอยู่จริงในขณะที่มีการทําสนธิสัญญา และข้อเท็จจริงนั้นเป็นส่วนที่เป็นสาระสําคัญ พื้นฐานที่ทําให้รัฐภาคีนั้นแสดงเจตนาผูกพันตามสนธิสัญญา

ข้อ 2 ข้อความตามวรรคหนึ่งข้างต้นไม่นํามาปรับใช้หากรัฐดังกล่าวมีส่วนในการทําให้เกิด ความผิดพลาดนั้น ทั้งนี้เกิดจากการปฏิบัติของรัฐนั้น ๆ เอง หรือภายใต้สถานการณ์แวดล้อม เช่นนั้นรัฐดังกล่าว น่าจะรู้ถึงความผิดพลาดนั้น และสามารถป้องกันหรือแก้ไขได้แต่ไม่ได้กระทํา”

ตามมาตรา 48 แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ได้บัญญัติถึงเหตุแห่งความไม่สมบูรณ์ ของสนธิสัญญา ในกรณีของการสําคัญผิดที่รัฐผู้เสียหายสามารถยกขึ้นมากล่าวอ้างได้นั้น จะต้องมีองค์ประกอบ ที่สําคัญ ดังนี้ คือ

1 เหตุแห่งการสําคัญผิดนั้นจะต้องเป็นการสําคัญผิดในข้อเท็จจริงหรือสถานการณ์ ซึ่งรัฐภาคีนั้นสําคัญว่ามีอยู่จริงในขณะที่มีการทําสนธิสัญญา

2 ข้อเท็จจริงนั้นจะต้องเป็นส่วนที่เป็นสาระสําคัญพื้นฐานที่ทําให้รัฐภาคีนั้นแสดงเจตนา ผูกพันตามสนธิสัญญา

3 รัฐภาคีผู้เสียหายจะต้องไม่มีส่วนในการทําให้เกิดความสําคัญผิดหรือความผิดพลาดนั้น

สําหรับในคดีปราสาทพระวิหารนั้น ประเทศไทยได้โต้แย้งเกี่ยวกับพยานเอกสารคือตัวแผนที่ว่า เหตุที่ไทยไม่ได้โต้แย้งเกี่ยวกับแผนที่ในตอนที่ได้รับมาจากฝรั่งเศสนั้นเป็นเพราะไทยสําคัญผิดไปว่าแผนที่นั้นถูกต้องแล้ว ซึ่งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศชี้ว่าไทยไม่สามารถอ้างเหตุสําคัญผิดดังกล่าวได้ เพราะไทยมีส่วนในการก่อให้เกิด เหตุสําคัญผิดด้วย เพราะการนิ่งเฉยไม่โต้แย้งของไทยทําให้ฝรั่งเศสสําคัญผิดไปด้วยว่าแผนที่นั้นถูกต้องแล้ว

ข้อ 3 จากการที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 1 บัญญัติว่า ประเทศไทยเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียวกันไม่อาจแบ่งแยกออกจากกันได้ ให้นักศึกษาอธิบายให้ชัดเจนว่า ประเทศไทยจะต้องมีลักษณะอย่างไร และมีหลักเกณฑ์ใดของกฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวข้องบ้าง

ธงคําตอบ

รูปแบบของรัฐตามหลักเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศ อาจแบ่งแยกออกได้เป็น 2 ประเภท ได้แก่ รัฐเดี่ยว และรัฐรวม

1 รัฐเดี่ยว หมายถึง รัฐซึ่งมีการปกครองเป็นเอกภาพไม่ได้แบ่งแยกออกจากกัน โดยมี รัฐบาลกลางปกครองประเทศเพียงรัฐบาลเดียว แม้จะมีการกระจายอํานาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นแต่ก็ยังอยู่ใน ความควบคุมของรัฐบาลกลาง มีประมุขของรัฐแต่เพียงผู้เดียว และมีองค์กรนิติบัญญัติเพียงองค์กรเดียว

ตัวอย่างของรัฐเดี่ยว ได้แก่ ญี่ปุ่น ฝรั่งเศส สเปน เบลเยียม อิตาลี และไทย เป็นต้น

2 รัฐรวม หมายถึง รัฐหลายรัฐมารวมกันโดยเหตุการณ์หรือผลประโยชน์ร่วมกันบางอย่าง ซึ่งรัฐรวมระหว่างหลายรัฐดังกล่าวอาจจะเป็นรัฐรวมแบบสมาพันธรัฐ หรือแบบสหพันธรัฐก็ได้

สําหรับรัฐรวมแบบสหพันธรัฐหรือสหรัฐ เป็นการรวมกันของรัฐหลายรัฐในลักษณะที่ ก่อให้เกิดรัฐใหม่ขึ้นมารัฐเดียว ซึ่งรัฐเดิมที่เข้ามารวมนี้จะสูญสภาพความเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศไป โดยยอมสละอํานาจอธิปไตยบางส่วนให้แก่รัฐบาลกลางของสหพันธรัฐ ซึ่งส่วนใหญ่จะเป็นกิจการภายนอก เช่น อํานาจในการป้องกันประเทศ อํานาจในการติดต่อกับต่างประเทศ ส่วนกิจการภายในรัฐสมาชิกยังคงมีอิสระเช่นเดิม

ลักษณะสําคัญของสหพันธรัฐ มีดังต่อไปนี้

1 การรวมในรูปสหพันธรัฐไม่ใช่การรวมแบบสมาคมระหว่างรัฐ แต่เป็นการรวมที่ก่อให้เกิด รัฐใหม่ขึ้นมารัฐเดียว และจะมีรัฐธรรมนูญของสหพันธรัฐเพื่อเป็นกฎหมายแม่บทในการปกครอง กําหนดหน้าที่ ของรัฐบาลกลางและหน้าที่ของรัฐสมาชิก

2 รัฐที่มารวมจะหมดสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศไป ซึ่งรัฐใหม่ที่เกิดขึ้นมา จะมีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศเพียงรัฐเดียว

3 อํานาจการติดต่อภายนอก เช่น การทําสนธิสัญญา การรับส่งผู้แทนทางการทูต การป้องกันประเทศ ฯลฯ เป็นหน้าที่ของรัฐบาลกลางแต่ผู้เดียว แต่รัฐสมาชิกก็ยังมีอํานาจอธิปไตยอย่างสมบูรณ์ ในกิจการภายในของตนเอง แต่รัฐธรรมนูญของมลรัฐจะขัดกับรัฐธรรมนูญของสหพันธรัฐไม่ได้

4 มลรัฐมีส่วนในการบริหารงานของสหพันธรัฐ โดยสภาสูงจะประกอบด้วยผู้แทนของ แต่ละมลรัฐ

5 ในกรณีที่มลรัฐไปก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐต่างประเทศ สหพันธรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบ แต่ผู้เดียว

สหพันธรัฐอาจจะเกิดขึ้นได้หลายรูปแบบ เช่น เกิดจากหลายรัฐมารวมกันในรูปของสหพันธรัฐ เช่น สหรัฐอเมริกาและสวิตเซอร์แลนด์ หรือเกิดการเปลี่ยนรูปจากรัฐเดี่ยวมาเป็นสหพันธรัฐ เช่น เม็กซิโก บราซิล เป็นต้น โดยปกติแล้วรัฐสมาชิกของสหพันธรัฐจะไม่สามารถถอนตัวออกไปได้ เว้นแต่จะกําหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ของสหพันธรัฐให้รัฐสมาชิกถอนตัวออกได้

ในปัจจุบันมีรัฐเป็นจํานวนมากที่มีรูปการปกครองแบบสหพันธรัฐ เช่น แคนาดา สหรัฐอเมริกา เม็กซิโก บราซิล อินเดีย ปากีสถาน ออสเตรเลีย สวิตเซอร์แลนด์ เยอรมัน และมาเลเซีย เป็นต้น

ตามที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 1 บัญญัติว่า “ประเทศไทยเป็น ราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียวกันไม่อาจแบ่งแยกออกจากกันได้” นั้น แสดงให้เห็นว่าประเทศไทยมีรูปแบบของรัฐ เป็นลักษณะของรัฐเดี่ยว ซึ่งไม่อาจแบ่งแยกการปกครองออกจากกันได้ เนื่องจากประเทศไทยเป็นราชอาณาจักร ที่ยังคงใช้ระบบกษัตริย์ และกําหนดให้พระมหากษัตริย์เป็นประมุขแห่งรัฐและเป็นผู้ใช้อํานาจสูงสุดแห่งรัฐที่เรียกว่า อํานาจอธิปไตย โดยมีรัฐบาลกลางเป็นผู้บริหารปกครองประเทศเพียงรัฐบาลเดียว

ข้อ 4 จงอธิบายว่าการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศที่เรียกว่า Retorsion และ Reprisal มีลักษณะของการดําเนินการอย่างไร และมีข้อแตกต่างกันอย่างไรหรือไม่ และยกตัวอย่างประกอบด้วย

ธงคําตอบ

การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า รีทอร์ชั่น (Retorsion) และรีไพรซัล (Reprisals) ต่างก็เป็นการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับทําสงคราม เพียงแต่จะมีลักษณะที่ แตกต่างกัน ดังนี้คือ

รีทอร์ชั่น (Retorsion) เป็นการกระทําที่รัฐหนึ่งกระทําตอบแทนการกระทําที่ไม่เป็นมิตร ไม่ยุติธรรม และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตนของรัฐอื่น ซึ่งการกระทําดังกล่าวนั้นไม่ต้องห้ามตามกฎหมายระหว่าง ประเทศ ซึ่งโดยปกติจะเป็นการตอบโต้ทางเศรษฐกิจการคลัง โดยมีเจตนาจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐนั้น โดยไม่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่มักจะเป็นมาตรการเกี่ยวกับภาษีศุลกากร เช่น การขึ้นอัตราอากรขาเข้า หรือตัดโควตาปริมาณสินค้าเข้าของประเทศที่กระทําต่อตน หรือการลดค่าเงินตรา จํากัดโควตาคนเข้าเมืองของ พลเมืองของประเทศนั้น หรือการไม่ให้เรือของรัฐนั้นเข้ามาในท่า ซึ่งโดยหลักการแล้วรัฐจะใช้วิธีรีทอร์ชั่นก็ต่อเมื่อ รัฐบาลไม่พอใจในการกระทําของรัฐนั้น และวิธีการใช้รีทอร์ชั่นกระทําต่อรัฐอื่นนั้น อาจจะเป็นแบบเดียวกันกับที่ รัฐนั้นถูกกระทําหรือจะเป็นแบบอื่นก็ได้

รีโพรซัล (Reprisals) เป็นมาตรการตอบโต้การกระทําอันละเมิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ ของอีกรัฐหนึ่ง เพื่อให้รัฐนั้นเคารพในสิทธิของตนและรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้น ซึ่งมาตรการตอบโต้นั้น เป็นการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน แต่เป็นการกระทําเพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว

ดังนั้นรัฐที่เสียหายจากการถูกละเมิดจากรัฐอื่น ควรหาทางให้รัฐที่ละเมิดชดใช้ก่อน ถ้าไม่เป็นผล ค่อยนํามาตรการนี้มาใช้ โดยมีเงื่อนไขคือ

1 การกระทํานั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ

2 ไม่สามารถตกลงโดยวิธีอื่น

3 รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน

4 มาตรการตอบโต้ต้องแบบสมเหตุผลกับความเสียหายที่ได้รับ

การตอบโต้อาจทําในรูปเดียวกันกับที่ถูกกระทําหรือรูปแบบอื่นก็ได้ โดยอาจกระทําต่อบุคคล หรือทรัพย์สินก็ได้ ซึ่งการตอบโต้นั้นจะต้องตอบโต้ต่อรัฐที่ทําผิดและต้องทําโดยองค์กรของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ที่ ปฏิบัติตามคําสั่งของรัฐ

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2560

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (Statute of the International Court of Justice) และจารีตประเพณีระหว่างประเทศ กับหลักกฎหมายทั่วไปมีความแตกต่างกันอย่างไร และศาลนํามาปรับใช้อย่างไร

ธงคําตอบ

บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ได้แก่

1 อนุสัญญาระหว่างประเทศ ซึ่งวางหลักอันเป็นที่ยอมรับของรัฐ

2 จารีตประเพณีระหว่างประเทศที่เป็นหลักฐานของการปฏิบัติที่ได้การยอมรับว่าเป็นกฎหมาย

3 หลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งเป็นที่ยอมรับของชาติอารยะ

4 คําพิพากษาของศาล และคําสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุด ในฐานะที่เป็นแนวทางเสริมในการกําหนดหลักกฎหมาย

ซึ่งบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ถ้าเป็นอนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณี ระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปนั้นจะอยู่ในกลุ่มที่มีความสําคัญเท่าเทียมกันโดยไม่มีการจัดลําดับศักดิ์ไว้ แต่อย่างใด เพราะถือว่าต่างก็เป็นบ่อเกิดลําดับหลักที่กําหนดที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศและตามธรรมนูญ ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ค.ศ. 1945 ก็ได้กําหนดไว้ว่า ให้ศาลซึ่งมีหน้าที่พิจารณาพิพากษากรณีพิพาททีมาสู่ศาล ตามกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องพิจารณาพิพากษาโดยใช้อนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณีระหว่าง ประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปดังกล่าวข้างต้น

ส่วนคําพิพากษาของศาลและคําสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุดนั้น เป็นเพียงแนวทางเสริมที่เป็น เครื่องช่วยให้ศาลวินิจฉัยหลักกฎหมาย และถือว่าเป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในลําดับรอง

แต่อย่างไรก็ตาม ในการที่ศาลจะพิจารณาพิพากษากรณีพิพาทโดยใช้หลักต่าง ๆ อันถือว่า เป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นนั้น ก็ไม่กระทบกระเทือนถึงอํานาจศาลในการวินิจฉัยชี้ขาดคดี โดยอาศัยหลักความยุติธรรม และความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติเช่นนั้น

จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็น ลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ ซึ่งการก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ

1 การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลง และต่อเนื่องเป็นระยะเวลานานพอสมควร สําหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกําหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็น ระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จําเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ

2 การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทําดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือองค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่าเป็นสิ่งจําเป็นที่ต้องปฏิบัติ (เสมือนเป็นกฎหมาย) แต่จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จําต้องยอมรับโดยทุกประเทศ

ส่วนหลักกฎหมายทั่วไป เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายที่ได้รับการยอมรับจากประเทศ ต่าง ๆ ที่มีความศิวิไลซ์ทางด้านกฎหมาย ซึ่งหมายถึง

1 หลักเกณฑ์ทางกฎหมายทั่วไปที่ยอมรับและใช้บังคับอยู่ในกฎหมายภายในของรัฐ ทั้งหลาย โดยบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรในกฎหมายภายในของรัฐต่าง ๆ หรือกฎหมายภายในของประเทศที่มี ความเจริญในทางกฎหมาย ซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป อันอาจนํามาเป็นหลักในการพิจารณาวินิจฉัย คดีได้ เช่น หลักที่ว่าสัญญาจะต้องได้รับการปฏิบัติจากผู้ทําสัญญา หลักความสุจริตใจ หลักกฎหมายปิดปาก หลักผู้รับโอนไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน เป็นต้น

2 หลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งรัฐต่าง ๆ ยึดถือเป็นหลักปฏิบัติ โดยทั่วไป โดยมิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น หลักการไม่แทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น หลักความเสมอภาค เท่าเทียมกันของรัฐไม่ว่าจะใหญ่หรือเล็ก เป็นต้น

จะเห็นว่าหลักกฎหมายทั่วไปเกิดจากการที่รัฐต่าง ๆ ยอมรับคล้ายกับจารีตประเพณี แต่ยัง ไม่ถึงขั้นที่เป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เพราะไม่ได้เกิดจากการยอมรับปฏิบัติติดต่อกันมาเหมือนจารีต ประเพณี แต่เกิดจากการที่สังคมระหว่างประเทศยอมรับเพราะถือว่าชอบด้วยเหตุผลทางกฎหมาย ซึ่งจะแตกต่าง กับจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่เกิดจากการที่รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติติดต่อกันมาเป็นเวลานาน ไม่ว่าเรื่อง ดังกล่าวจะชอบด้วยเหตุผลทางกฎหมายหรือไม่ก็ตาม ดังนั้น จารีตประเพณีระหว่างประเทศจึงแตกต่างจาก หลักกฎหมายทั่วไปในเรื่องของเหตุผลทางกฎหมายนั่นเอง

ในกรณีที่มีคดีเกิดขึ้นและไม่มีสนธิสัญญาหรือจารีตประเพณีที่จะนํามาใช้พิจารณาคดีได้ ศาลก็อาจจะนําหลักกฎหมายทั่วไปมาวินิจฉัยคดีได้ เคยมีหลายคดีซึ่งศาลได้ใช้หลักกฎหมายทั่วไปเป็นแนวทาง ตัดสินคดี เช่น คดีเขาพระวิหารซึ่งเป็นข้อพิพาทระหว่างไทยกับกัมพูชา ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้ตัดสินชี้ขาด เมื่อวันที่ 15 มิถุนายน พ.ศ. 2525 ให้เขาพระวิหารตกเป็นของกัมพูชา โดยอ้างหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย ปิดปาก เป็นต้น

ข้อ 2 รัฐเชียงพระคํากับรัฐเชียงเงินเป็นรัฐที่มีประวัติศาสตร์อย่างยาวนาน เป็นอาณาจักรอิสระ เมื่อได้รับเอกราชจากอังกฤษต่างก็สมัครเข้าเป็นสมาชิกของสหประชาชาติ และลงนามเป็นรัฐภาคี ในอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 (Vienna Convention on the Law of Treaties 1969) ในระยะเวลาต่อมาด้วย ปัจจุบันรัฐเชียงพระคํากับรัฐเชียงเงินปกครอง ระบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข มีความสัมพันธ์แบบเป็นเครือญาติระหว่าง ประมุขทั้งสองรัฐ มีการแลกเปลี่ยนแต่งงานระหว่างราชอาณาจักรอยู่เป็นประจํา ระยะการเดินทาง จากรัฐทั้งสองอยู่ไม่ไกลกันมากนัก แต่สภาพภูมิประเทศของเชียงพระคําซึ่งเป็นป่าเขาลึกยากแก่ การเดินทางเข้าถึง รัฐเชียงพระคํากับรัฐเชียงเงินจึงมาตกลงทําสนธิสัญญารากนครา (Treaty of Rak Nakara) เมื่อวันที่ 9 ตุลาคม พ.ศ. 2555 ร่วมกันสร้างทางรถไฟความเร็วสูงโดยรัฐเชียงพระคํามีพันธกรณี รับผิดชอบจัดทําระบบรางและรัฐเชียงเงินมีพันธกรณีจัดทําระบบรถไฟและฝึกอบรมพนักงานขับรถไฟ ปรากฏว่าผ่านมา 5 ปีแล้ว รัฐเชียงพระคําจัดทําระบบรางเสร็จสิ้นแล้ว พร้อมจะเตรียมทดลองใช้งาน แต่ทว่ารัฐเชียงเงินประสบปัญหาทางด้านเศรษฐกิจจึงไม่สามารถจัดหาซื้อขบวนรถไฟจากประเทศญี่ปุ่นได้ตามกําหนดเวลา รัฐเชียงพระคําจึงเตรียมจะฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจาก การที่รัฐเชียงเงินไม่ปฏิบัติตามสนธิสัญญาฯ เพราะไม่มีบทบัญญัติในสนธิสัญญาฯ ระบุถึงการเลิก สัญญาเอาไว้ รัฐเชียงเงินจึงประกาศขอยกเลิกสนธิสัญญาฯ ด้วยเหตุผลว่าไม่มีประชากรของตนสนใจสมัคร มาฝึกอบรมเป็นพนักงานขับรถไฟจึงทําให้เป็นอันพ้นวิสัยที่รัฐเชียงเงินจะสามารถปฏิบัติตาม สนธิสัญญาฯ ได้ ทั้งสองฝ่ายจึงนําข้อพิพาทขึ้นมาสู่อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ และแต่งตั้งท่านเป็นอนุญา โตตุลาการทําหน้าที่วินิจฉัยประเด็นดังกล่าวว่ารัฐเชียงเงินสามารถขอเลิกสนธิสัญญารากนครา ได้หรือไม่เพียงประเด็นเดียวเท่านั้น

ธงคําตอบ

ตามอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 มาตรา 56 และมาตรา 61 ได้กําหนดเหตุที่ภาคีสนธิสัญญา อาจบอกเลิกสนธิสัญญาหรือถอนตัวออกจากสนธิสัญญาได้ ดังนี้คือ

มาตรา 56 “สนธิสัญญาที่ไม่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการสิ้นสุดของสนธิสัญญาและไม่กําหนดถึงการบอกเลิกสนธิสัญญาหรือการถอนตัวออกจากสนธิสัญญา ย่อมไม่อาจเป็นเหตุให้มีการบอกเลิกสนธิสัญญาหรือ ถอนตัวจากสนธิสัญญาได้ ทั้งนี้เว้นแต่

ก จะปรากฏให้เห็นถึงเจตจํานงของภาคีในการยอมรับการบอกเลิกหรือการถอนตัวจาก สนธิสัญญา หรือ

ข เมื่อสิทธิในการบอกเลิกหรือถอนตัวจากสนธิสัญญา เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นโดยปริยายจากลักษณะของสนธิสัญญานั้น”

มาตรา 61 “ภาคีสนธิสัญญาอาจอ้างการบังคับการตามสนธิสัญญาตกเป็นพ้นวิสัยมาเป็นเหตุ เพื่อทําให้สนธิสัญญาสิ้นสุดหรือเพื่อถอนตัวจากสนธิสัญญาได้ หากการพ้นวิสัยนั้นเกิดจากการสิ้นไปหรือการทําลาย อย่างสิ้นเชิงซึ่งวัตถุแห่งสนธิสัญญาที่ขาดไม่ได้สําหรับการบังคับการตามสนธิสัญญานี้ ในกรณีที่การพ้นวิสัยนั้น เกิดขึ้นเพียงชั่วคราว การพ้นวิสัยนั้นอาจจะถูกนํามากล่าวอ้างได้เพียงเพื่อระงับการใช้สนธิสัญญาชั่วคราวเท่านั้น”

กรณีตามอุทาหรณ์ เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงประกอบกับบทบัญญัติมาตรา 56 และมาตรา 61 แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 แล้ว จะเห็นได้ว่า รัฐเชียงเงินไม่สามารถขอยกเลิกสนธิสัญญารากนคราได้ ทั้งนี้เพราะ

1 เมื่อสนธิสัญญารากนคราระหว่างรัฐเชียงพระคํากับรัฐเชียงเงินนั้นไม่มีบทบัญญัติระบุถึง การเลิกสัญญาเอาไว้ และถ้าในสนธิสัญญาดังกล่าวก็ไม่ได้มีเจตนาให้มีการบอกเลิกหรือถอนตัวออกจากสนธิสัญญา และโดยลักษณะของสนธิสัญญาก็ไม่อาจอนุมานให้เลิกหรือถอนตัวได้ เพราะเป็นการตกลงร่วมกันก่อสร้างทางรถไฟ ความเร็วสูงที่รัฐภาคีทั้งสองฝ่ายต่างมีพันธกรณีที่ต้องปฏิบัติเพื่อทําให้รถไฟความเร็วสูงสามารถดําเนินการได้ ดังนั้น รัฐภาคีจึงไม่สามารถเลิกหรือถอนตัวจากสนธิสัญญาได้ (มาตรา 56 แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969)

แต่อย่างไรก็ดี มีข้อยกเว้นว่าแม้ในสนธิสัญญาดังกล่าวจะไม่มีบทบัญญัติระบุถึงการ เลิกสัญญาไว้ก็ตาม แต่ถ้าหากปรากฏว่าในสนธิสัญญานั้น รัฐภาคีมีเจตนาให้เลิกหรือถอนตัวได้ หรือโดยลักษณะของสนธิสัญญาอาจอนุมานให้เลิกหรือถอนตัวได้แล้ว รัฐภาคีก็อาจบอกเลิกหรือถอนตัวจากสนธิสัญญาฝ่ายเดียวได้ แต่จะต้องแจ้งเจตจํานงของตนก่อนการบอกเลิกหรือถอนตัวจากสนธิสัญญาแก่รัฐภาคีอื่นล่วงหน้าไม่น้อยกว่า 12 เดือน โดยจะต้องแจ้งเจตจํานงนั้นเป็นหนังสือ (มาตรา 56 วรรคท้าย แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969)

2 การที่รัฐเชียงเงินขอยกเลิกสนธิสัญญารากนครา โดยอ้างเหตุผลว่าไม่มีประชากรของตนสนใจสมัครมาฝึกอบรมเป็นพนักงานขับรถไฟ จึงทําให้เป็นอันพ้นวิสัยที่รัฐเชียงเงินจะปฏิบัติตามสนธิสัญญาได้นั้น ก็มิอาจอ้างได้ เพราะกรณีที่จะสามารถอ้างเหตุว่าการบังคับการตามสนธิสัญญาตกเป็นอันพ้นวิสัย ทําให้รัฐภาคี สามารถขอยกเลิกสัญญาหรือถอนตัวจากสนธิสัญญาได้ตามมาตรา 61 แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 นั้น การพ้นวิสัยนั้นจะต้องเป็นผลมาจากการสิ้นสลายหรือการถูกทําลายอย่างสิ้นเชิงซึ่งวัตถุที่จําเป็นต่อการปฏิบัติตาม สนธิสัญญาเท่านั้น ดังนั้น การที่รัฐเชียงเงินขอยกเลิกสนธิสัญญาดังกล่าวโดยอ้างเหตุผลว่าไม่มีประชากรของตน สนใจสมัครมาฝึกอบรมเป็นพนักงานขับรถไฟจึงไม่ต้องด้วยมาตรา 61 ดังกล่าว และถือว่าเป็นการฝ่าฝืนต่อพันธกรณี ตามสนธิสัญญา จึงไม่อาจกระทําได้

สรุป

ข้าพเจ้าในฐานะเป็นอนุญาโตตุลาการจะวินิจฉัยว่ารัฐเชียงเงินไม่สามารถขอยกเลิก สนธิสัญญารากนคราได้ ด้วยเหตุผลและหลักกฎหมายดังกล่าว

ข้อ 3 จากข้อเท็จจริงกรณีที่ พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรีของไทยและคณะเดินทางไปเยือนประเทศสหรัฐอเมริกาตามคําเชิญของประธานาธิบดีโดนัล ทรัมป์ เมื่อต้นเดือนตุลาคมศกนี้ มีความเกี่ยวข้องกับการรับรองรัฐบาลตามหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่อย่างไร โดยนักศึกษาจะต้องอธิบายหลักเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องให้ชัดเจนและวิเคราะห์กรณีดังกล่าวข้างต้นกับหลักเกณฑ์เหล่านี้ประกอบโดยละเอียดด้วย

ธงคําตอบ

หากมีเหตุการณ์ที่จะนําไปสู่การเปลี่ยนรัฐบาลใหม่แทนรัฐบาลเดิมด้วยวิธีการต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นการเลือกตั้งรัฐบาลใหม่ การปฏิวัติ หรือวิธีอื่นใดก็ตาม จะต้องมีการรับรองรัฐบาลใหม่หรือไม่ แยกพิจารณาได้ดังนี้

1 กรณีไม่จําเป็นต้องรับรอง คือกรณีที่รัฐบาลใหม่ได้ขึ้นมาบริหารประเทศตามกระบวนการตามปกติวิสัยหรือตามวิถีทางของกฎหมายภายในของรัฐนั้น ๆ ไม่ว่าจะเป็นรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง หรือโดย วิธีการอื่น ๆ ก็ตาม ก็ไม่จําเป็นต้องรับรองรัฐบาลชุดใหม่นี้ เพราะถือว่าเป็นรัฐบาลที่ถูกต้องและชอบธรรมแล้ว

2 กรณีที่จะต้องมีการรับรองรัฐบาลใหม่ จะเกิดขึ้นได้ 2 กรณี คือ

(1) กรณีที่รัฐบาลใหม่มิได้ขึ้นมาปกครองประเทศตามวิถีทางของกฎหมาย คือ เป็นกรณี ที่มีคณะบุคคลขึ้นครองอํานาจโดยวิธีการที่ผิดแปลกไปจากที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ ซึ่งโดยปกติที่ปรากฏให้เห็นอยู่เสมอ คือ การปฏิวัติรัฐประหาร หรือการได้อํานาจโดยการใช้กําลังบังคับ

(2) กรณีที่มีการตั้งรัฐบาลขึ้นมีอํานาจปกครองดินแดนส่วนหนึ่งของรัฐ โดยการแย่ง อํานาจปกครองจากรัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐ ทําให้มี 2 รัฐบาลในรัฐเดียวกัน ซึ่งรัฐบาลที่ตั้งขึ้นในกรณี ดังกล่าวเรียกได้ว่าเป็นรัฐบาลโดยพฤตินัย จึงสมควรที่จะต้องได้รับการรับรองจากรัฐอื่น

การตัดสินใจในการให้การรับรองรัฐบาลใหม่นี้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของรัฐที่จะให้การรับรองหรือไม่ และอาจจะรับรองโดยมีเงื่อนไขก็ได้ การรับรองรัฐบาลนี้มีผลในลักษณะของการประกาศให้นานาชาติทราบถึง สถานภาพของรัฐบาลที่ได้รับการรับรองเช่นเดียวกับการรับรองรัฐ

สําหรับแนวคิดในการพิจารณาเกี่ยวกับการรับรองรัฐบาลใหม่นี้ มีทฤษฎีที่เกี่ยวข้องดังนี้ คือ

1 ทฤษฎี Tobar เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงความชอบธรรมของรัฐบาล ที่ขึ้นมามีอํานาจปกครองประเทศว่าเป็นไปตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ทั้งนี้เป็นความคิดที่พยายามจะป้องกัน การปฏิวัติรัฐประหารที่เกิดขึ้นบ่อยในลาตินอเมริกา ซึ่ง Tobar รัฐมนตรีต่างประเทศเอกวาดอร์ เห็นว่ารัฐไม่ควรรับรอง รัฐบาลที่ได้อํานาจมาโดยการปฏิวัติรัฐประหาร เว้นเสียแต่ว่ารัฐบาลใหม่จะทําให้ถูกต้องตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญ โดยได้รับความยินยอมจากสภาที่มาจากการเลือกตั้งเสียก่อน

ทฤษฎี Tobar ใช้เฉพาะในทวีปอเมริกาเท่านั้น ประเทศในยุโรปไม่ยอมรับนับถือปฏิบัติ โดยหลักการแล้วทฤษฎีดังกล่าวขัดแย้งกับข้อเท็จจริง เพราะการรับรองรัฐบาลใหม่ก็เหมือนกับการรับรองรัฐ ซึ่งเป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศสภาพของรัฐบาลที่มีอยู่แล้วเท่านั้น และการปฏิเสธการรับรองรัฐบาลโดยอ้างว่าเป็น รัฐบาลที่ไม่ชอบธรรมนั้น เป็นการแทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น ดังนั้นทฤษฎี Tobar จึงไม่ได้รับการยึดถือปฏิบัติ ตั้งแต่ปลายปี ค.ศ. 1932 เป็นต้นมา

2 ทฤษฎี Estrada เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงประสิทธิภาพของรัฐบาลนั้น ว่ามีอํานาจอันแท้จริงในการรักษาความสงบเรียบร้อยภายในประเทศ และสามารถปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศ ได้หรือไม่ ถ้ารัฐบาลมีความสามารถเช่นว่านี้ก็เพียงพอที่จะเป็นรัฐบาลโดยสมบูรณ์ได้ โดยมิต้องไปพิจารณาถึง ความถูกต้องตามกฎหมายภายในของรัฐบาล เพราะเป็นกิจการภายในของรัฐนั้น รัฐอื่นไม่มีหน้าที่ไปพิจารณา รัฐทุกรัฐ ย่อมมีอํานาจอธิปไตยของตนเอง ซึ่งสังคมระหว่างประเทศในปัจจุบันนี้ยึดถือตามทฤษฎี Estrada นี้ เช่น การรับรอง รัฐบาลทหารของประเทศพม่า หรือการรับรองรัฐบาลที่มาจากการปฏิวัติรัฐประหารของประเทศไทย เป็นต้น

รูปแบบของการรับรองรัฐบาล

การรับรองรัฐบาล อาจจําแนกได้เป็น 2 รูปแบบ ได้แก่ การรับรองโดยชัดแจ้ง (โดยนิตินัย) และ การรับรองโดยปริยาย (โดยพฤตินัย)

1 การรับรองโดยชัดแจ้ง (โดยนิตินัย) อาจกระทําโดยการให้การรับรองรัฐบาลใหม่ เป็นลายลักษณ์อักษร หรือด้วยวาจา โดยผ่านผู้แทนของรัฐหรือประมุขของรัฐ หรืออาจทําได้โดยการประกาศ ทางสื่อมวลชน โดยวิธีการทางการทูต โดยคําแถลงการณ์ หรือโดยหนังสือตราสาร เป็นต้น

2 การรับรองโดยปริยาย (โดยพฤตินัย) ได้แก่ การกระทําใด ๆ ซึ่งถือว่าผู้ให้การรับรอง ประสงค์จะยอมรับสถานะของผู้ซึ่งได้รับการรับรอง เช่น การเปิดสัมพันธไมตรีทางการทูต โดยการตั้งทูตไปประจํา หรือแลกเปลี่ยนทูตซึ่งกันและกัน หรือไม่เรียกทูตของตนกลับเมื่อมีรัฐบาลใหม่ เป็นต้น หรือการทําสนธิสัญญาทวิภาคี กับรัฐบาลใหม่ ซึ่งถือว่าเป็นการรับรองรัฐบาลใหม่โดยปริยายเช่นเดียวกัน

ดังนั้น กรณีที่ พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรีของไทยและคณะเดินทางไปเยือน ประเทศสหรัฐอเมริกาตามคําเชิญของประธานาธิบดีโดนัล ทรัมป์ เมื่อต้นเดือนตุลาคม 2560 นั้น ย่อมถือว่าประเทศ สหรัฐอเมริกาได้ให้การรับรองรัฐบาลใหม่ของประเทศไทยแล้ว โดยเป็นการรับรองรัฐบาลตามทฤษฎี Estrada และ เป็นการรับรองโดยปริยายหรือโดยพฤตินัยดังที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น

ข้อ 4 จงอธิบายลักษณะและวิธีการของการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศที่เรียกว่า Retorsion และ Reprisal ให้ชัดเจน และวิธีการดังกล่าวมีความคล้ายและแตกต่างกันในสาระสําคัญอย่างไร

ยกตัวอย่างประกอบในแต่ละวิธีด้วย

ธงคําตอบ

การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า รีทอร์ชั่น (Retorsion) และรีไพรซัล (Reprisals) ต่างก็เป็นการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับทําสงคราม เพียงแต่จะมีลักษณะที่ แตกต่างกัน ดังนี้คือ

รีทอร์ชั่น (Retorsion) เป็นการกระทําที่รัฐหนึ่งกระทําตอบแทนการกระทําที่ไม่เป็นมิตร ไม่ยุติธรรม และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตนของรัฐอื่น ซึ่งการกระทําดังกล่าวนั้นไม่ต้องห้ามตามกฎหมายระหว่าง ประเทศ ซึ่งโดยปกติจะเป็นการตอบโต้ทางเศรษฐกิจการคลัง โดยมีเจตนาจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐนั้นโดย ไม่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่มักจะเป็นมาตรการเกี่ยวกับภาษีศุลกากร เช่น การขึ้นอัตราอากรขาเข้า หรือ ตัดโควตาปริมาณสินค้าเข้าของประเทศที่กระทําต่อตน หรือการลดค่าเงินตรา จํากัดโควตาคนเข้าเมืองของพลเมืองของ ประเทศนั้น หรือการไม่ให้เรือของรัฐนั้นเข้ามาในท่า ซึ่งโดยหลักการแล้วรัฐจะใช้วิธีรีทอร์ชั่นก็ต่อเมื่อรัฐบาลไม่พอใจ ในการกระทําของรัฐนั้น และวิธีการใช้รีทอร์ชั่นกระทําต่อรัฐอื่นนั้น อาจจะเป็นแบบเดียวกันกับที่รัฐนั้นถูกกระทํา หรือจะเป็นแบบอื่นก็ได้

ตัวอย่างของการกระทําที่เรียกว่ารีทอร์ชั่น (Retorsion) ได้แก่ การที่ประเทศซาอุดิอาระเบีย ไม่อนุญาตให้คนไทยเข้าไปทํางานในประเทศของตน ซึ่งถือเป็นมาตรการตอบโต้เพื่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่ ประเทศไทย และเป็นการกระทําที่ไม่ผิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นต้น

เสนอราคา ส่วนรีไพรซัล (Reprisals) เป็นมาตรการตอบโต้การกระทําอันละเมิดต่อกฎหมายระหว่าง ประเทศของอีกรัฐหนึ่ง เพื่อให้รัฐนั้นเคารพในสิทธิของตนและรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้น ซึ่งมาตรการ ตอบโต้นั้นเป็นการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศเช่นกัน แต่เป็นการกระทําเพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว

ดังนั้นรัฐที่เสียหายจากการถูกละเมิดจากรัฐอื่น ควรหาทางให้รัฐที่ละเมิดชดใช้ก่อน ถ้าไม่เป็นผล ค่อยนํามาตรการนี้มาใช้ โดยมีเงื่อนไขคือ

1 การกระทํานั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ

2 ไม่สามารถตกลงโดยวิธีอื่น

3 รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน

4 มาตรการตอบโต้ต้องแบบสมเหตุผลกับความเสียหายที่ได้รับ

การตอบโต้อาจทําในรูปเดียวกันกับที่ถูกกระทําหรือรูปแบบอื่นก็ได้ โดยอาจกระทําต่อบุคคลหรือ ทรัพย์สินก็ได้ ซึ่งการตอบโต้นั้นจะต้องตอบโต้ต่อรัฐที่ทําผิดและต้องทําโดยองค์กรของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ที่ปฏิบัติตาม คําสั่งของรัฐ

ตัวอย่างของการกระทําที่เรียกว่ารีไพรซัล (Reprisals) ได้แก่ การที่ประเทศหนึ่งได้กักเรือสินค้าของอีกประเทศหนึ่งที่ตนคาดว่าจะทําสงครามที่อยู่ในท่าก่อนเกิดสงครามเพื่อจะยึดมาใช้ได้สะดวกเมื่อเกิดสงครามขึ้น หรือการปิดอ่าวในเวลาสงบโดยที่รัฐหนึ่งกระทําต่ออีกรัฐหนึ่งเพื่อบีบบังคับให้รัฐที่ถูกปิดอ่าวทําตามข้อเรียกร้อง ของตน เป็นต้น

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2559

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายถึงขั้นตอนการจัดทําสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญา 2549 โดยสังเขป และขั้นตอนใดสนธิสัญญาจึงจะมีผลบังคับใช้และจะต้องดําเนินการอย่างไร นอกจากนี้ หากรัฐใดไม่เห็นด้วยในสนธิสัญญาบางอย่างจะสามารถเข้ามามีส่วนร่วมในสนธิสัญญานั้นได้อย่างไรหรือไม่ และด้วยวิธีใด

ธงคําตอบ

การจัดทําสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญา มีขั้นตอน การจัดทําดังนี้ คือ

1 การเจรจา

2 การลงนาม

3 การให้สัตยาบัน

4 การจดทะเบียน

1 การเจรจา การเจรจาเป็นขั้นตอนเบื้องต้นในการทําสนธิสัญญาเพื่อกําหนดเงื่อนไขต่าง ๆ ในการทําสนธิสัญญา ซึ่งองค์กรที่มีอํานาจในการเจรจาเพื่อทําสนธิสัญญาจะถูกกําหนดโดยรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศ ซึ่งอาจจะเป็นประมุขของรัฐ นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ หรือในบางกรณีผู้มีอํานาจใน การเจรจาอาจจะไม่ทําการเจรจาด้วยตนเองก็ได้แต่มอบอํานาจให้ผู้อื่น เช่น ตัวแทนทางการทูต หรือคณะผู้แทน เข้าทําการเจรจาแทน แต่ต้องทําหนังสือมอบอํานาจเต็ม (Full Powers) ซึ่งผู้แทนจะนํามามอบให้แก่รัฐคู่เจรจา หรือต่อที่ประชุมในกรณีที่มีรัฐหลายรัฐร่วมเจรจาด้วย

การร่างสนธิสัญญาเป็นหน้าที่ของผู้เชี่ยวชาญของรัฐคู่เจรจา จะทําความตกลงกันใน หลักการและข้อความในสนธิสัญญา โดยจะมีการประชุมพิจารณาร่างข้อความในสนธิสัญญา และตามมาตรา 9 ของ อนุสัญญากรุงเวียนนาระบุว่า ร่างสนธิสัญญาต้องได้รับความเห็นชอบโดยเอกฉันท์จากรัฐคู่เจรจา เว้นแต่ที่ประชุม จะให้ถือเสียงข้างมากเป็นเกณฑ์

2 การลงนาม การลงนามในสนธิสัญญา มีวัตถุประสงค์ที่จะกําหนดข้อความเด็ดขาดใน สนธิสัญญา และการแสดงความยินยอมที่จะผูกพันในสนธิสัญญาของรัฐคู่เจรจา ซึ่งการลงนามในสนธิสัญญานั้น จะกระทําเมื่อผู้แทนในการเจรจาเห็นชอบกับข้อความในร่างสนธิสัญญานั้นแล้ว

การลงนามในสนธิสัญญานั้น อาจจะเป็นการลงนามเลย หรือลงนามย่อก่อนและลงนามจริง ในภายหลังก็ได้ และสนธิสัญญาที่ได้มีการลงนามแล้วนั้นยังไม่ก่อให้เกิดผลผูกพันความรับผิดชอบของรัฐ จะต้อง มีการให้สัตยาบันเสียก่อนจึงจะสมบูรณ์

3 การให้สัตยาบัน การให้สัตยาบัน หมายถึง การยอมรับขั้นสุดท้าย เป็นการแสดงเจตนา ของรัฐที่จะรับข้อผูกพันและปฏิบัติตามพันธะในสนธิสัญญา และการให้สัตยาบันแก่สนธิสัญญานั้น จะต้องมีการจัดทํา สัตยาบันสาร (Instrument of Ratification) ซึ่งกระทําในนามประมุขของรัฐ หรือรัฐบาล หรืออาจจะลงนามโดย รัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ และในสัตยาบันสารนั้นจะระบุข้อความในสนธิสัญญา และคํารับรองที่จะปฏิบัติตาม ข้อผูกพันในสนธิสัญญานั้น

4 การจดทะเบียน เมื่อมีการทําสนธิสัญญาเสร็จแล้ว โดยหลักจะต้องนําสนธิสัญญานั้น ไปจดทะเบียนไว้กับสํานักเลขาธิการขององค์การสหประชาชาติ (มาตรา 102 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ) แต่อย่างไรก็ดี สนธิสัญญาบางฉบับอาจจะไม่ได้นําไปจดทะเบียนก็ได้ ทั้งนี้เพราะกฎหมายมิได้บังคับว่าสนธิสัญญาจะมีผลสมบูรณ์ ก็ต่อเมื่อต้องจดทะเบียนแล้วเท่านั้น สนธิสัญญาบางฉบับแม้จะไม่ได้จดทะเบียนก็มีผลสมบูรณ์เช่นเดียวกัน

และขั้นตอนที่ทําให้สนธิสัญญามีผลสมบูรณ์บังคับใช้กับภาคีสมาชิกคือขั้นตอนการให้ สัตยาบัน แต่อย่างไรก็ตามก็ต้องนําสนธิสัญญานั้นไปจดทะเบียนต่อสหประชาชาติด้วย เพราะมิฉะนั้นแล้ว ภาคีสมาชิกจะนําสนธิสัญญาดังกล่าวมาฟ้องหรือมาอ้างต่อองค์กรใด ๆ ของสหประชาชาติ หรือต่อศาลยุติธรรม ระหว่างประเทศเพื่อบังคับให้เป็นไปตามสนธิสัญญานั้นไม่ได้

และถ้าหากรัฐใดไม่เห็นด้วยในสนธิสัญญาบางอย่าง สามารถเข้ามามีส่วนร่วมในสนธิสัญญานั้นได้ ถ้าสนธิสัญญาดังกล่าวเปิดโอกาสให้รัฐยื่นเข้าร่วมด้วย และรัฐที่ขอเข้าร่วมอาจตั้งข้อสงวนในการขอเข้าร่วมไว้ โดยอาจจํากัดข้อผูกพันหรือขอบเขตที่ตนจะต้องปฏิบัติก็ได้ เว้นแต่ สนธิสัญญานั้นจะห้ามไว้หรือข้อสงวนนั้นขัดต่อ วัตถุประสงค์หรือความมุ่งหมายของสนธิสัญญา

ข้อ 2 จงอธิบายถึงทฤษฎีซึ่งอธิบายถึงความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในให้ชัดเจน และประเทศไทยยึดถือแนวทางของทฤษฎีใด ด้วยการดําเนินการอย่างไร ยกตัวอย่างประกอบด้วย

ธงคําตอบ

ความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายในประกอบไปด้วยทฤษฎี 2 ทฤษฎี คือ

1 ทฤษฎีทวินิยม (Dualism) ทฤษฎีนี้ถือว่ากฎหมายภายในกับกฎหมายระหว่างประเทศ มีลักษณะที่แตกต่างกัน ไม่มีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกัน เป็นกฎหมายคนละระบบแยกออกจากกันโดยเด็ดขาด แตกต่างกันทั้งที่มา การบังคับใช้ และความผูกพันในการนี้ถ้ากฎหมายภายในขัดกับกฎหมายระหว่างประเทศ ยังถือว่า กฎหมายภายในสมบูรณ์อยู่ใช้บังคับได้ภายในรัฐ แต่ถ้าการบังคับใช้กฎหมายภายในดังกล่าวก่อให้เกิดความเสียหาย ต่อรัฐอื่น รัฐนั้นในฐานะเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายนั้นด้วย นอกจากนี้ รัฐที่นิยมในทฤษฎีดังกล่าว เมื่อเข้าผูกพันในกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว ในกรณีที่จะนํากฎหมายระหว่างประเทศ มาใช้บังคับภายในประเทศ จะนํามาใช้บังคับเลยไม่ได้ จะต้องนํากฎหมายนั้นมาแปลงให้เป็นกฎหมายภายในเสียก่อน เช่น ออกประกาศ หรือ พ.ร.บ. รองรับ เป็นต้น

2 ทฤษฎีเอกนิยม (Monism) อธิบายว่า กฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายใน ไม่แตกต่างกัน มีความสัมพันธ์กัน ทั้งนี้เพราะกฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศต่างมีเจตนารมณ์ เดียวกัน คือ เพื่อก่อให้เกิดความสงบเรียบร้อย ไม่ว่าจะเป็นสังคมภายในหรือระหว่างประเทศ แต่ก็เห็นว่า กฎหมายระหว่างประเทศมีศักดิ์ทางกฎหมายสูงกว่า ดังนั้นรัฐที่นิยมทฤษฎีนี้จึงไม่ต้องทําการแปลงรูปกฎหมาย ระหว่างประเทศ เพราะกฎหมายระหว่างประเทศจะเข้ามามีผลเป็นกฎหมายภายในโดยอัตโนมัติ เพราะกฎหมาย ที่มีศักดิ์ต่ํากว่าจะขัดหรือแย้งกับกฎหมายที่มีศักดิ์สูงกว่าไม่ได้

สําหรับประเทศไทยยึดถือปฏิบัติตามแนวทาง “ทฤษฎีทวินิยม หรือ Dualism” ซึ่งเห็นว่า กฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศมีฐานะเท่าเทียมกัน และเป็นอิสระจากกันและกัน ดังนั้นจึงไม่อาจ ที่จะนํากฎหมายระหว่างประเทศมาบังคับใช้ภายในประเทศได้โดยอัตโนมัติ แต่ต้องผ่านกระบวนการเปลี่ยนหรือ แปลงรูปกฎหมายนั้นให้เป็นกฎหมายภายในเสียก่อนจึงจะสามารถนํามาบังคับใช้ได้ เช่น พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ และ พ.ร.บ. สิทธิบัตร เป็นต้น

ข้อ 3 หากมีผู้มาขอความรู้จากท่านเกี่ยวกับความเป็นรัฐของ “ไต้หวัน” หรือที่มีชื่ออย่างเป็นทางการว่าสาธารณรัฐจีน (The Republic of China) ท่านจะนําหลักเกณฑ์ใดมาอธิบายให้ท่านผู้นี้เข้าใจอย่างชัดเจน และท่านจะสรุปให้ผู้มาขอความรู้จากท่านว่าไต้หวันมีสถานะของความเป็นรัฐหรือไม่

ธงคําตอบ

หากมีผู้มาขอความรู้จากข้าพเจ้าเกี่ยวกับสถานะของความเป็นรัฐของ “ไต้หวัน” ข้าพเจ้าจะ ให้คําอธิบายแก่บุคคลดังกล่าว ดังนี้ คือ

สภาพความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศจะเริ่มเกิดขึ้นได้ จะต้องมีองค์ประกอบ ของความเป็นรัฐครบ 4 ประการ ดังต่อไปนี้ คือ

1 ดินแดน กล่าวคือ รัฐต้องมีดินแดนให้ประชาชนได้อยู่อาศัย ซึ่งดินแดนของรัฐนั้น รวมทั้งพื้นดิน ผืนน้ํา และท้องฟ้าเหนือดินแดนด้วย ดินแดนไม่จําเป็นต้องเป็นผืนเดียวติดต่อกัน อาจจะเป็นดินแดน โพ้นทะเลก็ได้ ซึ่งกฎหมายระหว่างประเทศก็ไม่ได้กําหนดขนาดของดินแดนไว้ ฉะนั้นรัฐจะมีดินแดนมากน้อย เพียงใดไม่ใช่ข้อสําคัญ แต่ต้องมีความแน่นอนมั่นคงถาวร และกําหนดเขตแดนไว้แน่นอนชัดเจน

2 ประชากร กล่าวคือ มีประชากรอาศัยอยู่ในดินแดนที่มีความแน่นอน ซึ่งกฎหมายระหว่าง ประเทศก็ไม่ได้กําหนดว่าจะต้องมีจํานวนประชากรมากน้อยเท่าไร เพียงแต่ต้องมีจํานวนมากพอสมควรที่จะสามารถ ดํารงความเป็นรัฐได้ ซึ่งประชากรที่อาศัยอยู่ในดินแดนของรัฐนี้ไม่จําเป็นต้องมีชนชาติเดียวกัน อาจมีเชื้อชาติ ศาสนา ขนบธรรมเนียมประเพณีที่แตกต่างกัน เเต่มีความผูกพันทางนิตินัยกับรัฐ คือ มีสัญชาติเดียวกัน

3 รัฐบาล กล่าวคือ มีคณะบุคคลที่ใช้อํานาจเหนือดินแดนและประชากรมาทําการบริหารงาน ทั้งภายในและภายนอกรัฐ จัดบริการสาธารณะให้แก่ประชาชน จัดระเบียบการปกครองภายใน รักษาความสงบ เรียบร้อยในดินแดนของตน ดําเนินการป้องกันประเทศ ส่งเสริมความเจริญของประเทศ และรักษาสิทธิผลประโยชน์ ของประชาชน

4 อํานาจอธิปไตย (หรือเอกราชอธิปไตย) กล่าวคือ รัฐสามารถที่จะดําเนินการต่าง ๆ ได้ อย่างอิสระทั้งภายในและภายนอกรัฐ อํานาจอิสระภายใน หมายถึง อํานาจของรัฐในการจัดกิจการภายในประเทศ ได้อย่างอิสรเสรีแต่เพียงผู้เดียว โดยปราศจากการแทรกแซงจากภายนอก ส่วนอํานาจอิสระภายนอก หมายถึง อํานาจของรัฐในการติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้อย่างอิสระ โดยไม่ต้องฟังคําสั่งจากรัฐอื่น และได้รับการปฏิบัติอย่าง เสมอภาคกับรัฐอื่น

และเมื่อมีสภาพความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศเพราะมีองค์ประกอบที่สําคัญครบ ทั้ง 4 ประการดังกล่าวข้างต้นแล้ว ความเป็นรัฐจะเป็นที่รับรู้ในสังคมระหว่างประเทศก็ต่อเมื่อได้รับการรับรอง สภาพความเป็นรัฐจากรัฐอื่น โดยเฉพาะจากรัฐที่ตนจะเข้าไปทําการติดต่อสัมพันธ์ด้วย ซึ่งหลักเกณฑ์ในการรับรอง ความเป็นรัฐโดยรัฐอื่นนั้น มีทฤษฎีเกี่ยวกับการรับรองรัฐอยู่ 2 ทฤษฎี คือ

1 ทฤษฎีว่าด้วยเงื่อนไข (การก่อกําเนิดรัฐ) หมายความว่า แม้รัฐใหม่ที่เกิดขึ้นจะมี องค์ประกอบของความเป็นรัฐครบ 4 ประการแล้วก็ตาม สภาพของรัฐก็ยังไม่เกิดขึ้น สภาพของรัฐจะเกิดขึ้นและ มีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศได้ก็ต่อเมื่อมีเงื่อนไขที่สําคัญคือ จะต้องมีการรับรองรัฐโดยรัฐอื่นด้วย และเมื่อรัฐอื่นได้ให้การรับรองแล้ว รัฐที่เกิดขึ้นใหม่ก็จะมีสภาพบุคคล มีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศ และสามารถที่จะติดต่อกับรัฐอื่นในสังคมระหว่างประเทศได้

2 ทฤษฎีว่าด้วยการประกาศ (ยืนยัน) ซึ่งทฤษฎีนี้ถือว่าการรับรองนั้นไม่ก่อให้เกิดสภาพ ของรัฐ เพราะเมื่อรัฐที่เกิดขึ้นใหม่มีองค์ประกอบความเป็นรัฐครบถ้วนแล้วก็ย่อมเป็นรัฐที่สมบูรณ์แม้จะไม่มีการ รับรองจากรัฐอื่นก็ตาม และรัฐนั้นก็ย่อมมีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศทุกประการ การรับรองนั้น ถือว่าเป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศความเป็นจริง (ความเป็นรัฐ) ที่เป็นอยู่แล้วเท่านั้น

สําหรับสถานะของ “ไต้หวัน” (Taiwan) นั้น ถือว่ามีสถานะเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศ เพราะมีเงื่อนไขหรือองค์ประกอบที่สําคัญครบทั้ง 4 ประการดังกล่าวข้างต้น คือมีดินแดนและมีประชากร ที่อยู่อาศัยในดินแดนที่แน่นอน มีรัฐบาลที่ใช้อํานาจเหนือดินแดนและประชากรทําการบริหารงานทั้งภายในและ ภายนอกรัฐ และที่สําคัญคือการมีอํานาจอธิปไตย ในอันที่จะดําเนินการต่าง ๆ ได้อย่างอิสระทั้งภายในและ ภายนอกรัฐ อาทิเช่น มีอํานาจในการจัดกิจการภายในประเทศได้อย่างอิสระโดยปราศจากการแทรกแซงจาก ภายนอก และมีอํานาจในการติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้อย่างอิสระโดยไม่ต้องฟังคําสั่งจากรัฐอื่น เป็นต้น

และเช่นเดียวกันเมื่อถือว่า “ไต้หวัน” มีสถานะเป็นรัฐและมีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่าง ประเทศแล้ว การมีฐานะเป็นรัฐของ “ไต้หวัน” จะเป็นที่รับรู้หรือเป็นที่ยอมรับในสังคมระหว่างประเทศก็ต่อเมื่อ ได้รับการรับรองสภาพความเป็นรัฐจากรัฐอื่น โดยเฉพาะจากรัฐที่ตนจะเข้าไปทําการติดต่อสัมพันธ์ด้วยนั่นเอง ซึ่งในปัจจุบันจะเห็นได้ว่าความเป็นรัฐของไต้หวันนั้นยังมีสถานะไม่ค่อยมั่นคง ทั้งนี้เพราะสังคมระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่รวมทั้งประเทศไทย ยังไม่ยอมรับความเป็นรัฐของไต้หวัน

ข้อ 4 จงอธิบายการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยสันติวิธี โดยวิธีที่เรียกว่า “ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ” มีโครงสร้างและลักษณะของการดําเนินการอย่างไร และหากเปรียบเทียบกับ “ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ” จะแตกต่างกันในสาระสําคัญอย่างไร หรือไม่

ธงคําตอบ

การระงับข้อพิพาทโดยศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เป็นการระงับข้อพิพาทโดย องค์กรที่ยังไม่มีลักษณะเป็นศาลที่แท้จริง โดยศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เป็นศาลที่มีการจัดตั้งขึ้นมา สืบเนื่องมาจากการประชุมที่กรุงเฮก ประเทศเนเธอร์แลนด์ ในปี ค.ศ. 1899 และปี ค.ศ. 1907 ซึ่งได้มีการผลักดัน ให้มีการตั้งอนุญาโตตุลาการในลักษณะถาวรขึ้นเรียกว่า “ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ” มีที่ทําการอยู่ที่ กรุงเฮก โดยมีโครงสร้างเหมือนศาลทั่วไป แต่ไม่มีผู้พิพากษาอยู่ประจําศาล โดยรัฐที่เป็นภาคีสมาชิกจะส่งรายชื่อ ผู้ทรงคุณวุฒิที่มีความรู้ความสามารถในด้านกฎหมายระหว่างประเทศในประเทศของตนเพื่อไปเป็นผู้พิพากษายัง ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศจํานวน 4 คน และรายชื่อทั้งหมดจะรวบรวมทําเป็นบัญชีไว้ หากมีกรณีพิพาท เกิดขึ้น และคู่พิพาทสมัครใจให้นําคดีพิพาทมาให้ศาลนี้พิจารณาก็จะเรียกผู้ทรงคุณวุฒิเหล่านั้นมาตัดสิน และ กรณีที่ถือว่าศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศยังไม่มีลักษณะที่เป็นศาลอย่างแท้จริงก็เพราะว่า ถึงแม้จะมี ที่ทําการศาลอย่างถาวรก็ตาม แต่ว่ายังไม่มีผู้พิพากษาอยู่ประจําตลอดเวลาอย่างศาลทั่วไป และไม่มีการประชุมกัน ระหว่างผู้พิพากษาด้วยกันอย่างเช่นศาลทั่วไป

ส่วนการระงับข้อพิพาทโดยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือศาลโลก เป็นการระงับข้อพิพาท ทางศาลตามความหมายที่แท้จริง เนื่องจากเป็นลักษณะของการเสนอข้อพิพาทให้ศาลที่จัดตั้งขึ้นมาอย่างถาวร โดยมี ผู้พิพากษาประจําอยู่ มีระเบียบกฎเกณฑ์และวิธีพิจารณาความของตนเอง แตกต่างจากศาลอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศ แต่ก็เป็นการระงับข้อพิพาทในทางกฎหมาย และอยู่บนพื้นฐานของการเคารพกฎหมาย เช่นเดียวกัน

สําหรับโครงสร้างของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศจะประกอบด้วยผู้พิพากษา 15 นาย แต่จะเป็น คนในสัญชาติเดียวกันไม่ได้ ได้รับเลือกตั้งอยู่ในตําแหน่ง 9 ปี และอาจได้รับเลือกใหม่ นอกจากนั้นก็มีการเลือกตั้งซ่อม ทุก ๆ 3 ปี โดยผู้พิพากษา 5 คน จะอยู่ในตําแหน่ง 3 ปี 5 คนอยู่ในตําแหน่ง 6 ปี และ 5 คนที่เหลือ อยู่ในตําแหน่ง ได้ครบ 9 ปี ถ้ามีตําแหน่งว่างให้มีการเลือกตั้งซ่อม ผู้ที่ได้รับเลือกจะอยู่ได้เท่าเวลาของผู้ที่ตนแทน การเลือกตั้ง กระทําโดยความเห็นชอบร่วมกันของสมัชชาสหประชาชาติและคณะมนตรีความมั่นคง ซึ่งในกรณีนี้สมาชิกถาวร ของคณะมนตรีความมั่นคงไม่สามารถใช้สิทธิวีโต้ได้ มติถือเสียงส่วนใหญ่เป็นเกณฑ์ ศาลเลือกประธานและรองประธาน ซึ่งอยู่ในตําแหน่ง 3 ปี และอาจได้รับเลือกใหม่อีก

ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศมีอํานาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทระหว่างประเทศหรือรัฐเท่านั้น และต้องการเกิดจากความสมัครใจของรัฐคู่กรณีด้วย มีเขตอํานาจในเรื่องดังต่อไปนี้คือ

1 การตีความสนธิสัญญา

2 ปัญหากฎหมายระหว่างประเทศ

3 ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการละเมิดข้อผูกพันระหว่างประเทศ

4 กรณีเกิดการเสียหายเพราะละเมิดพันธะระหว่างประเทศ

นอกจากนี้คู่พิพาทอาจจะขอให้ศาลพิจารณาเรื่องอื่น ๆ ตามที่ได้กําหนดไว้ในสนธิสัญญา และยังมีหน้าที่ให้ความเห็นในปัญหาข้อกฎหมายแก่คณะมนตรีและสมัชชาของสันนิบาตชาติด้วยในกรณีที่ถูกร้องขอ

การนําคดีขึ้นสู่ศาลโดยปกติเป็นความประสงค์ของคู่กรณีเอง นอกจากจะมีสนธิสัญญาที่คู่กรณี ทําไว้บังคับให้ต้องนําคดีขึ้นสู่ศาลนี้ คําตัดสินของศาลผูกพันคู่กรณีให้ต้องปฏิบัติ และถือเป็นที่สุดไม่มีอุทธรณ์ ฎีกา คําพิพากษาของศาลมีลักษณะเป็นพันธกรณีที่คู่กรณีจะต้องปฏิบัติตาม และคําพิพากษาถือเป็นที่สิ้นสุด และผูกพัน เฉพาะคู่ความในคดีเท่านั้น ถ้ารัฐใดไม่ปฏิบัติตามคําพิพากษา รัฐอีกฝ่ายหนึ่งอาจร้องเรียนไปยังคณะมนตรีความมั่นคง ซึ่งถ้าคณะมนตรีความมั่นคงเห็นว่าจําเป็นก็อาจทําคําแนะนําหรือวินิจฉัยมาตรการที่จะดําเนินการเพื่อให้เกิดผล ตามคําพิพากษา

กระบวนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศที่เรียกว่าวิธีการ “ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ” (ศาลโลก) จะแตกต่างจากวิธีการที่เรียกว่า “ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ” ในประเด็นที่สําคัญ คือ

1 การนําคดีขึ้นสู่ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศโดยปกติจะเป็นความประสงค์ของคู่กรณีเอง เว้นแต่จะมีสนธิสัญญาที่คู่กรณีทําไว้บังคับให้ต้องนําคดีขึ้นสู่ศาลนี้ แต่การนําคดีขึ้นสู่ศาลอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศจะต้องเป็นไปด้วยความสมัครใจของคู่กรณีเท่านั้น

2 ผู้พิพากษาที่จะตัดสินคดีในศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ คือผู้พิพากษาที่ประจําอยู่ในศาล แต่ผู้พิพากษาที่จะตัดสินคดีในศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ คือผู้พิพากษาที่คู่พิพาทเลือกมาจากบัญชีรายชื่อ (เป็นผู้พิพากษาที่ได้รับความยินยอมจากคู่กรณี)

3 การพิจารณาคดีโดยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ จะมีระเบียบกฎเกณฑ์และวิธีพิจารณา เป็นของตนเอง รวมทั้งมีการประชุมร่วมกันของผู้พิพากษาในศาล แต่การพิจารณาคดีโดยศาลอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศจะไม่มีระเบียบกฎเกณฑ์และวิธีพิจารณาเป็นของตนเองรวมทั้งไม่มีการประชุมกันระหว่างผู้พิพากษา เหมือนศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2559

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายถึงขั้นตอนการจัดทําสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญาและภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว พ.ศ. 2557) หรือตามร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับที่ผ่านประชามติ มาตรา 178 (ซึ่งมีหลักการเหมือนกับฉบับชั่วคราว พ.ศ. 2557) ว่ามีกรณีใดบ้าง ที่ก่อนมีการให้สัตยาบัน รัฐบาลจะต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อน

ธงคําตอบ

การจัดทําสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญา มีขั้นตอน การจัดทําดังนี้ คือ

1 การเจรจา

2 การลงนาม

3 การให้สัตยาบัน

4 การจดทะเบียน

1 การเจรจา การเจรจาเป็นขั้นตอนเบื้องต้นในการทําสนธิสัญญาเพื่อกําหนดเงื่อนไขต่าง ๆ ในการทําสนธิสัญญา ซึ่งองค์กรที่มีอํานาจในการเจรจาเพื่อทําสนธิสัญญาจะถูกกําหนดโดยรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศ ซึ่งอาจจะเป็นประมุขของรัฐ นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ หรือในบางกรณีผู้มีอํานาจใน การเจรจาอาจจะไม่ทําการเจรจาด้วยตนเองก็ได้แต่มอบอํานาจให้ผู้อื่น เช่น ตัวแทนทางการทูต หรือคณะผู้แทน เข้าทําการเจรจาแทน แต่ต้องทําหนังสือมอบอํานาจเต็ม (Full Powers) ซึ่งผู้แทนจะนํามามอบให้แก่รัฐคู่เจรจา หรือต่อที่ประชุมในกรณีที่มีรัฐหลายรัฐร่วมเจรจาด้วย

การร่างสนธิสัญญาเป็นหน้าที่ของผู้เชี่ยวชาญของรัฐคู่เจรจา จะทําความตกลงกันใน หลักการและข้อความในสนธิสัญญา โดยจะมีการประชุมพิจารณาร่างข้อความในสนธิสัญญา และตามมาตรา 9 ของ อนุสัญญากรุงเวียนนาระบุว่า ร่างสนธิสัญญาต้องได้รับความเห็นชอบโดยเอกฉันท์จากรัฐคู่เจรจา เว้นแต่ที่ประชุม จะให้ถือเสียงข้างมากเป็นเกณฑ์

2 การลงนาม การลงนามในสนธิสัญญา มีวัตถุประสงค์ที่จะกําหนดข้อความเด็ดขาดใน สนธิสัญญา และการแสดงความยินยอมที่จะผูกพันในสนธิสัญญาของรัฐคู่เจรจา ซึ่งการลงนามในสนธิสัญญานั้น จะกระทําเมื่อผู้แทนในการเจรจาเห็นชอบกับข้อความในร่างสนธิสัญญานั้นแล้ว

การลงนามในสนธิสัญญานั้น อาจจะเป็นการลงนามเลย หรือลงนามย่อก่อนและลงนามจริง ในภายหลังก็ได้ และสนธิสัญญาที่ได้มีการลงนามแล้วนั้นยังไม่ก่อให้เกิดผลผูกพันความรับผิดชอบของรัฐ จะต้อง มีการให้สัตยาบันเสียก่อนจึงจะสมบูรณ์

3 การให้สัตยาบัน การให้สัตยาบัน หมายถึง การยอมรับขั้นสุดท้าย เป็นการแสดงเจตนา ของรัฐที่จะรับข้อผูกพันและปฏิบัติตามพันธะในสนธิสัญญา และการให้สัตยาบันแก่สนธิสัญญานั้น จะต้องมีการจัดทํา สัตยาบันสาร (Instrument of Ratification) ซึ่งกระทําในนามประมุขของรัฐ หรือรัฐบาล หรืออาจจะลงนามโดย รัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ และในสัตยาบันสารนั้นจะระบุข้อความในสนธิสัญญา และคํารับรองที่จะปฏิบัติตาม ข้อผูกพันในสนธิสัญญานั้น

4 การจดทะเบียน เมื่อมีการทําสนธิสัญญาเสร็จแล้ว โดยหลักจะต้องนําสนธิสัญญานั้น ไปจดทะเบียนไว้กับสํานักเลขาธิการขององค์การสหประชาชาติ (มาตรา 102 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ) แต่อย่างไรก็ดี สนธิสัญญาบางฉบับอาจจะไม่ได้นําไปจดทะเบียนก็ได้ ทั้งนี้เพราะกฎหมายมิได้บังคับว่าสนธิสัญญาจะมีผลสมบูรณ์ ก็ต่อเมื่อต้องจดทะเบียนแล้วเท่านั้น สนธิสัญญาบางฉบับแม้จะไม่ได้จดทะเบียนก็มีผลสมบูรณ์เช่นเดียวกัน

และภายใต้รัฐธรรมนูญฯ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 มาตรา 23 หรือตามรัฐธรรมนูญฯ ฉบับ ปัจจุบันมาตรา 178 ได้กําหนดไว้ว่า หนังสือสัญญา (สนธิสัญญา) ที่มีลักษณะดังต่อไปนี้ ก่อนการให้สัตยาบันจะต้อง ขอความเห็นชอบจากฝ่ายนิติบัญญัติหรือรัฐสภาก่อน ได้แก่

1 สนธิสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือ

2 สนธิสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตย หรือมีเขตอํานาจตามหนังสือสัญญา หรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือ

3 สนธิสัญญาที่จะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา หรือ

4 สนธิสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ หรือสังคมของประเทศอย่าง กว้างขวาง เช่น สนธิสัญญาเกี่ยวกับการค้าเสรี เขตศุลกากรร่วม หรือการให้ใช้ทรัพยากรธรรมชาติ เป็นต้น

ข้อ 2 จงอธิบายถึงสาระสําคัญของเหตุแห่งการสิ้นสุดของสนธิสัญญาในกรณีที่มีสภาวการณ์อันเป็นรากฐานของสนธิสัญญาได้เปลี่ยนแปลงไปจากเดิม

ธงคําตอบ

เหตุแห่งการสิ้นสุดของสนธิสัญญาในกรณีที่สภาวการณ์อันเป็นรากฐานของสนธิสัญญาได้ เปลี่ยนแปลงไปจากเดิมนั้น เป็นกรณีที่สนธิสัญญาได้สิ้นสุดลงเนื่องจากมีเหตุการณ์บางอย่างเกิดขึ้น ทําให้การปฏิบัติ ตามข้อตกลงในสนธิสัญญานั้นไม่อาจเป็นไปได้ ซึ่งแยกออกเป็น 2 กรณี คือ

1 เมื่อเกิดสงครามขึ้นระหว่างรัฐภาคีสนธิสัญญา

เมื่อเกิดสงครามขึ้นระหว่างรัฐภาคีสนธิสัญญา สนธิสัญญาจะสิ้นสุดลงหรือไม่นั้น จะต้องแยกพิจารณาว่า เป็นสนธิสัญญาสองฝ่าย (ทวิภาคี) หรือสนธิสัญญาหลายฝ่าย (พหุภาคี)

สําหรับสนธิสัญญาสองฝ่าย (ทวิภาคี) โดยหลักการแล้วถือว่าสนธิสัญญาที่ทําไว้ก่อน เกิดสงครามของรัฐคู่สงคราม (รัฐภาคีสนธิสัญญา) สิ้นสุดลง เว้นแต่

(1) สนธิสัญญาที่ทําขึ้นเพื่อบังคับใช้โดยตรงในเวลาสงคราม เช่น อนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยกฎหมายและจารีตประเพณีในการทําสงครามทางบก ค.ศ. 1907, อนุสัญญาเจนีวาว่าด้วยการปฏิบัติต่อเชลยศึก ค.ศ. 1949

(2) สนธิสัญญาบางชนิด เช่น การยกดินแดน

(3) สนธิสัญญานั้นเองได้ระบุไว้ชัดแจ้งว่าให้คงดําเนินต่อไปแม้เมื่อเกิดสงคราม เช่น สนธิสัญญาลงวันที่ 19 พฤษภาคม ค.ศ. 1815 ระหว่างอังกฤษ ฮอลแลนด์ และ รัสเซีย ซึ่งกําหนดว่าอังกฤษจะต้องจ่ายเงินให้รัสเซียแม้ว่าจะทําสงครามกับรัสเซีย ก็ตาม ในสงครามไคเมียระหว่างอังกฤษกับรัสเซีย อังกฤษก็ยังชําระหนี้ให้รัสเซียต่อไป

สําหรับสนธิสัญญาหลายฝ่าย (พหุภาคี) ซึ่งมีทั้งรัฐคู่สงคราม รัฐภาคีสนธิสัญญา) และรัฐเป็นกลางเป็นภาคีในสนธิสัญญา ผลของสนธิสัญญาระหว่างคู่สงครามเป็นแต่เพียงระงับไปชั่วคราวจนกว่าสงครามสงบ โดยมีการทําสนธิสัญญาสันติภาพ สนธิสัญญานั้นยังไม่ถือว่าสิ้นสุดลง แต่ผลระหว่างรัฐเป็นกลางกับรัฐคู่สงคราม หรือระหว่างรัฐเป็นกลางที่เป็นภาคีสนธิสัญญายังใช้บังคับอยู่เช่นเดิม เช่น สงครามในปี ค.ศ. 1870 ไม่ได้ทําให้สนธิสัญญาปารีสวันที่ 16 เมษายน ค.ศ. 1856 สิ้นสุดลง และสนธิสัญญาวันที่ 19 เมษายน ค.ศ. 1839 ที่ค้ำประกันความเป็นกลางของเบลเยียมไม่ได้สิ้นสุดลง เมื่อเยอรมนีบุกเบลเยียมในวันที่ 4 สิงหาคม ค.ศ. 1914 แต่ยังคงใช้อยู่จนกระทั่งได้มีการทําสนธิสัญญาแวร์ซายส์ เช่นเดียวกันในสงครามโลกครั้งที่ 2 เมื่อ ค.ศ. 1939 ก็ไม่ได้ทําให้องค์การสันนิบาตชาติเลิกล้มไป จนกระทั่งเกิดองค์การสหประชาชาติขึ้นมาแทน

2 เมื่อมีการเปลี่ยนแปลงสิ่งแวดล้อมผิดไปจากขณะทําสัญญา

ตามหลักกฎหมายโรมัน ถือว่าถ้ามีการเปลี่ยนแปลงอย่างสําคัญในสิ่งแวดล้อมผิดไป จากขณะทําสัญญาก็อาจทําให้สัญญานั้นล้าสมัย หรือหมดสภาพบังคับ (Rebus sic stantibus) ซึ่งโดยหลักการ นักนิติศาสตร์ส่วนใหญ่เห็นว่า การเปลี่ยนแปลงที่ทําให้สนธิสัญญาสิ้นสุด ต้องเป็นการเปลี่ยนแปลงที่สําคัญใน สภาพการเมือง เศรษฐกิจ หรือสังคมซึ่งเป็นอยู่ในขณะทําสัญญา จนทําให้ไม่สามารถปฏิบัติตามพันธะที่ระบุไว้ใน สนธิสัญญาได้ และการเปลี่ยนแปลงนั้นจะต้องชัดแจ้งที่ทุกฝ่ายยอมรับ

ตามปกติแล้วหลัก Rebus sic stantibus นั้น ส่วนใหญ่มักจะใช้กับสนธิสัญญาที่มีกําหนด ระยะเวลานาน หรือทํากันแบบไม่มีกําหนดระยะเวลา ซึ่งระยะเวลาที่ยาวนานนั้นอาจเกิดการเปลี่ยนแปลงขึ้น ทําให้ ไม่สามารถปฏิบัติตามสนธิสัญญาได้ เช่น สนธิสัญญาสันติภาพ เป็นต้น

ซึ่งหลักการดังกล่าวนี้ ได้มีบัญญัติไว้ในมาตรา 62 แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่า

“1 การเปลี่ยนแปลงที่สําคัญของสิ่งแวดล้อมซึ่งมีอยู่ในขณะที่ตกลงทําสนธิสัญญา และภาคีมิได้คาดคิดมาก่อนนั้น จะอ้างเป็นมูลเหตุเพื่อเลิกสนธิสัญญาหรือถอนตัวออกจากสนธิสัญญาไม่ได้ นอกจาก

ก ความเป็นอยู่แห่งสิ่งแวดล้อมนี้เป็นปัจจัยในการที่ภาคีตกลงยอมให้มี ความผูกพันตามสนธิสัญญา

ข ผลแห่งการเปลี่ยนแปลงทําให้แปรสภาพขอบเขตแห่งหนี้ ซึ่งจะต้องปฏิบัติ ต่อกัน”

ข้อ 3 ปัจจุบันสถานการณ์ในสังคมระหว่างประเทศมีการเดินขบวนเพื่อต่อต้านรัฐบาลของประเทศต่าง ๆเป็นจํานวนมากรวมทั้งประเทศไทยด้วย หากมีเหตุการณ์ที่จะนําไปสู่การเปลี่ยนรัฐบาลใหม่แทน รัฐบาลเดิมด้วยวิธีการต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นการเลือกตั้งรัฐบาลใหม่ การปฏิวัติ หรือวิธีอื่นใดก็ตาม ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศและมีผู้สนใจมาถามนักศึกษาในฐานะที่ผ่านการศึกษาวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองมาแล้ว ท่านจะอธิบายให้ผู้สนใจนี้เกิดความเข้าใจเกี่ยวกับรัฐบาลใหม่เหล่านี้อย่างชัดเจนอย่างไร และยกตัวอย่างประกอบในการอธิบายด้วย

ธงคําตอบ

หากมีเหตุการณ์ที่จะนําไปสู่การเปลี่ยนรัฐบาลใหม่แทนรัฐบาลเดิมด้วยวิธีการต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็น การเลือกตั้งรัฐบาลใหม่ การปฏิวัติ หรือวิธีอื่นใดก็ตาม จะต้องมีการรับรองรัฐบาลใหม่หรือไม่ แยกพิจารณาได้ดังนี้

1 กรณีไม่จําเป็นต้องรับรอง คือกรณีที่รัฐบาลใหม่ได้ขึ้นมาบริหารประเทศตามกระบวนการ ตามปกติวิสัยหรือตามวิถีทางของกฎหมายภายในของรัฐนั้น ๆ ไม่ว่าจะเป็นรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง หรือโดย วิธีการอื่น ๆ ก็ตาม ก็ไม่จําเป็นต้องรับรองรัฐบาลชุดใหม่นี้ เพราะถือว่าเป็นรัฐบาลที่ถูกต้องและชอบธรรมแล้ว

2 กรณีที่จะต้องมีการรับรองรัฐบาลใหม่ จะเกิดขึ้นได้ 2 กรณี คือ

(1) กรณีที่รัฐบาลใหม่มิได้ขึ้นมาปกครองประเทศตามวิถีทางของกฎหมาย คือ เป็นกรณี ที่มีคณะบุคคลขึ้นครองอํานาจโดยวิธีการที่ผิดแปลกไปจากที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ ซึ่งโดยปกติที่ปรากฏให้เห็นอยู่เสมอ คือ การปฏิวัติรัฐประหาร หรือการได้อํานาจโดยการใช้กําลังบังคับ

(2) กรณีที่มีการตั้งรัฐบาลขึ้นมีอํานาจปกครองดินแดนส่วนหนึ่งของรัฐ โดยการแย่ง อํานาจปกครองจากรัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐ ทําให้มี 2 รัฐบาลในรัฐเดียวกัน ซึ่งรัฐบาลที่ตั้งขึ้นในกรณี ดังกล่าวเรียกได้ว่าเป็นรัฐบาลโดยพฤตินัย จึงสมควรที่จะต้องได้รับการรับรองจากรัฐอื่น

การตัดสินใจในการให้การรับรองรัฐบาลใหม่นี้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของรัฐที่จะให้การรับรองหรือไม่ และอาจจะรับรองโดยมีเงื่อนไขก็ได้ การรับรองรัฐบาลนี้มีผลในลักษณะของการประกาศให้นานาชาติทราบถึง สถานภาพของรัฐบาลที่ได้รับการรับรองเช่นเดียวกับการรับรองรัฐ

สําหรับแนวคิดในการพิจารณาเกี่ยวกับการรับรองรัฐบาลใหม่นี้ มีทฤษฎีที่เกี่ยวข้องดังนี้ คือ

1 ทฤษฎี Tobar เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงความชอบธรรมของรัฐบาล ที่ขึ้นมามีอํานาจปกครองประเทศว่าเป็นไปตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ทั้งนี้เป็นความคิดที่พยายามจะป้องกัน การปฏิวัติรัฐประหารที่เกิดขึ้นบ่อยในลาตินอเมริกา ซึ่ง Tobar รัฐมนตรีต่างประเทศเอกวาดอร์ เห็นว่ารัฐไม่ควรรับรอง รัฐบาลที่ได้อํานาจมาโดยการปฏิวัติรัฐประหาร เว้นเสียแต่ว่ารัฐบาลใหม่จะทําให้ถูกต้องตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญ โดยได้รับความยินยอมจากสภาที่มาจากการเลือกตั้งเสียก่อน

ทฤษฎี Toba” ใช้เฉพาะในทวีปอเมริกาเท่านั้น ประเทศในยุโรปไม่ยอมรับนับถือปฏิบัติ โดยหลักการแล้วทฤษฎีดังกล่าวขัดแย้งกับข้อเท็จจริง เพราะการรับรองรัฐบาลใหม่ก็เหมือนกับการรับรองรัฐ ซึ่งเป็น เพียงการยืนยันหรือประกาศสภาพของรัฐบาลที่มีอยู่แล้วเท่านั้น และการปฏิเสธการรับรองรัฐบาลโดยอ้างว่าเป็น รัฐบาลที่ไม่ชอบธรรมนั้น เป็นการแทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น ดังนั้นทฤษฎี Tobar จึงไม่ได้รับการยึดถือปฏิบัติ ตั้งแต่ปลายปี ค.ศ. 1932 เป็นต้นมา

2 ทฤษฎี Estrada เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงประสิทธิภาพของรัฐบาลนั้น ว่ามีอํานาจอันแท้จริงในการรักษาความสงบเรียบร้อยภายในประเทศ และสามารถปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศ ได้หรือไม่ ถ้ารัฐบาลมีความสามารถเช่นว่านี้ก็เพียงพอที่จะเป็นรัฐบาลโดยสมบูรณ์ได้ โดยมิต้องไปพิจารณาถึง ความถูกต้องตามกฎหมายภายในของรัฐบาล เพราะเป็นกิจการภายในของรัฐนั้น รัฐอื่นไม่มีหน้าที่ไปพิจารณา รัฐทุกรัฐ ย่อมมีอํานาจอธิปไตยของตนเอง ซึ่งสังคมระหว่างประเทศในปัจจุบันนี้ยึดถือตามทฤษฎี Estrada นี้ เช่น การรับรอง รัฐบาลทหารของประเทศพม่า เป็นต้น

ข้อ 4 จงอธิบายกระบวนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่เรียกว่า “ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ”โดยละเอียด และศาลฯ นี้มีความแตกต่างและคล้ายกับกระบวนการของ “ศาลอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศ” ในประเด็นสําคัญอย่างไร

ธงคําตอบ

การระงับข้อพิพาทโดยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือศาลโลก เป็นการระงับข้อพิพาท ทางศาลตามความหมายที่แท้จริง เนื่องจากเป็นลักษณะของการเสนอข้อพิพาทให้ศาลที่จัดตั้งขึ้นมาอย่างถาวร โดยมี ผู้พิพากษาประจําอยู่ มีระเบียบกฎเกณฑ์และวิธีพิจารณาความของตนเอง แตกต่างจากศาลอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศ แต่ก็เป็นการระงับข้อพิพาทในทางกฎหมาย และอยู่บนพื้นฐานของการเคารพกฎหมาย เช่นเดียวกัน

สําหรับโครงสร้างของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศจะประกอบด้วยผู้พิพากษา 15 นาย แต่จะเป็นคนในสัญชาติเดียวกันไม่ได้ ได้รับเลือกตั้งอยู่ในตําแหน่ง 9 ปี และอาจได้รับเลือกใหม่ นอกจากนั้นก็มีการเลือกตั้งซ่อมทุก ๆ 3 ปี โดยผู้พิพากษา 5 คน จะอยู่ในตําแหน่ง 3 ปี 5 คนอยู่ในตําแหน่ง 6 ปี และ 5 คนที่เหลือ อยู่ในตําแหน่งได้ครบ 9 ปี ถ้ามีตําแหน่งว่างให้มีการเลือกตั้งซ่อม ผู้ที่ได้รับเลือกจะอยู่ได้เท่าเวลาของผู้ที่ตนแทน การเลือกตั้งกระทําโดยความเห็นชอบร่วมกันของสมัชชาสหประชาชาติและคณะมนตรีความมั่นคง ซึ่งในกรณีนี้ สมาชิกถาวรของคณะมนตรีความมั่นคงไม่สามารถใช้สิทธิวีโต้ได้ มติถือเสียงส่วนใหญ่เป็นเกณฑ์ ศาลเลือกประธาน และรองประธานซึ่งอยู่ในตําแหน่ง 3 ปี และอาจได้รับเลือกใหม่อีก

ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศมีอํานาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทระหว่างประเทศหรือรัฐเท่านั้น และต้องการเกิดจากความสมัครใจของรัฐคู่กรณีด้วย มีเขตอํานาจในเรื่องดังต่อไปนี้คือ

1 การตีความสนธิสัญญา

2 ปัญหากฎหมายระหว่างประเทศ

3 ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการละเมิดข้อผูกพันระหว่างประเทศ

4 กรณีเกิดการเสียหายเพราะละเมิดพันธะระหว่างประเทศ

นอกจากนี้คู่พิพาทอาจจะขอให้ศาลพิจารณาเรื่องอื่น ๆ ตามที่ได้กําหนดไว้ในสนธิสัญญา และ ยังมีหน้าที่ให้ความเห็นในปัญหาข้อกฎหมายแก่คณะมนตรีและสมัชชาของสันนิบาตชาติด้วย ในกรณีที่ถูกร้องขอ

การนําคดีขึ้นสู่ศาลโดยปกติเป็นความประสงค์ของคู่กรณีเอง นอกจากจะมีสนธิสัญญาที่คู่กรณี ทําไว้บังคับให้ต้องนําคดีขึ้นสู่ศาลนี้ คําตัดสินของศาลผูกพันคู่กรณีให้ต้องปฏิบัติ และถือเป็นที่สุดไม่มีอุทธรณ์ ฎีกา คําพิพากษาของศาลมีลักษณะเป็นพันธกรณีที่คู่กรณีจะต้องปฏิบัติตาม และคําพิพากษาถือเป็นสิ้นสุด และผูกพัน เฉพาะคู่ความในคดีเท่านั้น ถ้ารัฐใดไม่ปฏิบัติตามคําพิพากษา รัฐอีกฝ่ายหนึ่งอาจร้องเรียนไปยังคณะมนตรีความมั่นคง ซึ่งถ้าคณะมนตรีความมั่นคงเห็นว่าจําเป็นก็อาจทําคําแนะนํา หรือวินิจฉัยมาตรการที่จะดําเนินการเพื่อให้เกิดผล ตามคําพิพากษา

ส่วนการระงับข้อพิพาทโดยศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เป็นการระงับข้อพิพาท โดยองค์กรที่ยังไม่มีลักษณะเป็นศาลที่แท้จริง โดยศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เป็นศาลที่มีการจัดตั้ง ขึ้นมาสืบเนื่องมาจากการประชุมที่กรุงเฮกในปี 1899 และปี 1907 ซึ่งได้มีการผลักดันให้มีการตั้งอนุญาโตตุลาการ ในลักษณะถาวรขึ้นเรียกว่า ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ มีที่ทําการอยู่ที่กรุงเฮก ประเทศฮอลแลนด์ โดยรัฐที่เป็นภาคีสมาชิกจะส่งรายชื่อผู้ทรงคุณวุฒิที่มีความรู้ความสามารถในด้านกฎหมายระหว่างประเทศ ในประเทศของตนเพื่อไปเป็นผู้พิพากษายังศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศจํานวน 4 คน และรายชื่อทั้งหมด จะรวบรวมทําเป็นบัญชีไว้ หากมีกรณีพิพาทมาสู่ศาลจึงจะเรียกผู้ทรงคุณวุฒิเหล่านั้นมาตัดสิน และกรณีที่ถือว่า ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศยังไม่มีลักษณะที่เป็นศาลอย่างแท้จริงก็เพราะว่า ถึงแม้จะมีที่ทําการศาล อย่างถาวรก็ตาม แต่ว่ายังไม่มีผู้พิพากษาอยู่ประจําตลอดเวลาอย่างศาลทั่วไป และไม่มีการประชุมกันระหว่าง ผู้พิพากษาด้วยกันอย่างเช่นศาลทั่วไป

กระบวนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศที่เรียกว่าวิธีการ “ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ” (ศาลโลก) จะแตกต่างจากวิธีการที่เรียกว่า “ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ” ในประเด็นที่สําคัญ คือ

1 การนําคดีขึ้นสู่ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศโดยปกติจะเป็นความประสงค์ของคู่กรณีเอง เว้นแต่จะมีสนธิสัญญาที่คู่กรณีทําไว้บังคับให้ต้องนําคดีขึ้นสู่ศาลนี้ แต่การนําคดีขึ้นสู่ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่าง ประเทศจะต้องเป็นไปด้วยความสมัครใจของคู่กรณีเท่านั้น

2 ผู้พิพากษาที่จะตัดสินคดีในศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ คือผู้พิพากษาที่ประจําอยู่ ในศาลแต่ผู้พิพากษาที่จะตัดสินคดีในศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ คือผู้พิพากษาที่คู่พิพาทเลือกมาจาก บัญชีรายชื่อ (เป็นผู้พิพากษาที่ได้รับความยินยอมจากคู่กรณี)

3 การพิจารณาคดีโดยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ จะมีระเบียบกฎเกณฑ์และวิธีพิจารณา เป็นของตนเอง รวมทั้งมีการประชุมร่วมกันของผู้พิพากษาในศาล แต่การพิจารณาคดีโดยศาลอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศจะไม่มีระเบียบกฎเกณฑ์และวิธีพิจารณาเป็นของตนเองรวมทั้งไม่มีการประชุมกันระหว่าง ผู้พิพากษาเหมือนศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2559

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 โปรดอธิบายบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ และบ่อเกิดลําดับรองแตกต่างอย่างไรกับบ่อเกิดลําดับหลัก

ธงคําตอบ

บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ได้แก่

1 อนุสัญญาระหว่างประเทศ ซึ่งวางหลักอันเป็นที่ยอมรับของรัฐ

2 จารีตประเพณีระหว่างประเทศที่เป็นหลักฐานของการปฏิบัติที่ได้การยอมรับว่าเป็นกฎหมาย

3 หลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งเป็นที่ยอมรับของชาติอารยะ

4 คําพิพากษาของศาล และคําสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุด ในฐานะที่เป็นแนวทางเสริมในการกําหนดหลักกฎหมาย

ซึ่งบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ถ้าเป็นอนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณี ระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปนั้นจะอยู่ในกลุ่มที่มีความสําคัญเท่าเทียมกันโดยไม่มีการจัดลําดับศักดิ์ไว้แต่อย่างใด เพราะถือว่าต่างก็เป็นบ่อเกิดลําดับหลักที่กําหนดที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศและตามธรรมนูญ ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ค.ศ. 1945 ก็ได้กําหนดไว้ว่า ให้ศาลซึ่งมีหน้าที่พิจารณาพิพากษากรณีพิพาทที่มาสู่ศาล ตามกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องพิจารณาพิพากษาโดยใช้อนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณีระหว่าง ประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปดังกล่าวข้างต้น

ส่วนคําพิพากษาของศาลและคําสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุดนั้น เป็นเพียงแนวทางเสริมที่เป็นเครื่องช่วยให้ศาลวินิจฉัยหลักกฎหมาย และถือว่าเป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในลําดับรอง

แต่อย่างไรก็ตาม ในการที่ศาลจะพิจารณาพิพากษากรณีพิพาทโดยใช้หลักต่าง ๆ อันถือว่าเป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นนั้น ก็ไม่กระทบกระเทือนถึงอํานาจศาลในการวินิจฉัยชี้ขาดคดี โดยอาศัยหลักความยุติธรรม และความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติเช่นนั้น

ข้อ 2 ตามร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. …. มาตรา 178 กําหนดให้หนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภามีทั้งหมดกี่แบบ และประเทศไทยใช้หลักการอะไรในการนํากฎหมายระหว่างประเทศมาใช้เป็นกฎหมายภายใน โปรดจงอธิบาย

ธงคําตอบ

ตามร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. .. มาตรา 178 วรรคสอง ได้กําหนดให้ หนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภามีทั้งหมด 5 แบบ ได้แก่

1 หนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย

2 หนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอํานาจตามหนังสือสัญญา หรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ

3 หนังสือสัญญาที่จะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา

4 หนังสือสัญญาที่กระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง

5 หนังสือสัญญาที่มีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสําคัญ

ส่วนกรณีประเทศไทยใช้หลักการอะไรในการนํากฎหมายระหว่างประเทศมาใช้เป็นกฎหมาย ภายในนั้นจะต้องพิจารณาถึงความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายใน ซึ่งความสัมพันธ์ ระหว่างกฎหมายดังกล่าวนั้น ประกอบไปด้วยทฤษฎี 2 ทฤษฎี คือ

1 ทฤษฎีทวินิยม (Dualism) ทฤษฎีนี้ถือว่ากฎหมายภายในกับกฎหมายระหว่างประเทศ มีลักษณะที่แตกต่างกัน ไม่มีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกัน เป็นกฎหมายคนละระบบแยกออกจากกันโดยเด็ดขาดแตกต่างกันทั้งที่มา การบังคับใช้ และความผูกพันในการนี้ถ้ากฎหมายภายในขัดกับกฎหมายระหว่างประเทศ ยังถือว่า กฎหมายภายในสมบูรณ์อยู่ใช้บังคับได้ภายในรัฐ แต่ถ้าการบังคับใช้กฎหมายภายในดังกล่าวก่อให้เกิดความเสียหาย ต่อรัฐอื่น รัฐนั้นในฐานะเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายนั้นด้วย นอกจากนี้ รัฐที่นิยมในทฤษฎีดังกล่าว เมื่อเข้าผูกพันในกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว ในกรณีที่จะนํากฎหมายระหว่างประเทศ มาใช้บังคับภายในประเทศ จะนํามาใช้บังคับเลยไม่ได้ จะต้องนํากฎหมายนั้นมาแปลงให้เป็นกฎหมายภายใน เสียก่อน เช่น ออกประกาศ หรือ พ.ร.บ. รองรับ เป็นต้น

2 ทฤษฎีเอกนิยม (Monism) อธิบายว่า กฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายใน ไม่แตกต่างกัน มีความสัมพันธ์กัน ทั้งนี้เพราะกฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศต่างมีเจตนารมณ์เดียวกัน คือ เพื่อก่อให้เกิดความสงบเรียบร้อย ไม่ว่าจะเป็นสังคมภายในหรือระหว่างประเทศ แต่ก็เห็นว่ากฎหมายระหว่าง ประเทศมีศักดิ์ทางกฎหมายสูงกว่า ดังนั้นรัฐที่นิยมทฤษฎีนี้จึงไม่ต้องทําการแปลงรูปกฎหมายระหว่างประเทศ เพราะกฎหมายระหว่างประเทศจะเข้ามามีผลเป็นกฎหมายภายในโดยอัตโนมัติ เพราะกฎหมายที่มีศักดิ์ต่ำกว่า จะขัดหรือแย้งกับกฎหมายที่มีศักดิ์สูงกว่าไม่ได้

สําหรับประเทศไทยยึดถือปฏิบัติตามแนวทาง “ทฤษฎีทวินิยม หรือ Dualism” ซึ่งเห็นว่า กฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศมีฐานะเท่าเทียมกัน และเป็นอิสระจากกันและกัน ดังนั้นจึงไม่อาจ ที่จะนํากฎหมายระหว่างประเทศมาบังคับใช้ภายในประเทศได้โดยอัตโนมัติ แต่ต้องผ่านกระบวนการเปลี่ยนหรือ แปลงรูปกฎหมายนั้นให้เป็นกฎหมายภายในเสียก่อนจึงจะสามารถนํามาบังคับใช้ได้

ข้อ 3 จงอธิบายการสืบเนื่องของรัฐหรือการสืบทอดข้อผูกพันระหว่างประเทศให้ชัดเจน และยกตัวอย่างกรณีที่เกิดขึ้นในสังคมระหว่างประเทศประกอบให้เห็นจริงในการตอบปัญหาด้วย

ธงคําตอบ

เนื่องจากรัฐมีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้น สนธิสัญญาต่าง ๆ รวมทั้งข้อ ผูกพันทั้งหลายที่รัฐได้ทําขึ้นกับรัฐอื่น ๆ นั้น ย่อมใช้กับดินแดนที่เป็นของรัฐทั้งหมด แต่อย่างไรก็ดีแม้ว่ารัฐต่าง ๆ จะมีดินแดนของตนเองเป็นที่แน่นอนชัดเจนก็ตาม แต่ดินแดนของรัฐนั้นอาจมีการเปลี่ยนแปลงไปได้ โดยรัฐอาจ ได้ดินแดนเพิ่มขึ้นหรืออาจเสียดินแดนของตนให้แก่รัฐอื่น หรือถูกผนวกดินแดนของตนทั้งหมดเข้ากับรัฐอื่นทําให้ รัฐเดิมสิ้นสุดลง และสูญสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือรัฐของตนสูญสิ้นไปโดยถูกแยกเป็นรัฐหลายรัฐ กรณีเช่นนี้ย่อมก่อให้เกิดปัญหาเกี่ยวกับการสืบเนื่องของรัฐหรือการสืบทอดข้อผูกพันระหว่างประเทศของดินแดน ที่ถูกผนวกหรือที่แยกตัวออกมา ซึ่งกรณีดังกล่าวนี้จะต้องแยกพิจารณาออกเป็น 2 กรณี คือ

1 กรณีที่รัฐเดิมยังคงอยู่ โดยหลักทั่วไปย่อมถือว่าสนธิสัญญาที่รัฐทําขึ้นย่อมใช้กับดินแดน ที่ตนได้รับเพิ่มขึ้น และระงับการใช้กับดินแดนที่เสียไป เว้นแต่ถ้าเป็นสนธิสัญญาประเภทกฎหมายก็อาจจะใช้ บังคับแก่ดินแดนที่แยกตัวออกไปได้ เช่น กรณีที่เบลเยียมแยกตัวออกจากฮอลแลนด์ แต่สนธิสัญญาปี ค.ศ. 1815 ก็ยังคงใช้บังคับกับเบลเยียม เป็นต้น

แต่อย่างไรก็ตาม มีสนธิสัญญาบางประเภท เช่น สนธิสัญญาที่มีลักษณะทางการเมือง ได้แก่ สนธิสัญญาค้ำประกันเอกราชของรัฐอื่น สนธิสัญญาพันธมิตร สนธิสัญญาความเป็นกลาง สนธิสัญญา อนุญาโตตุลาการ ถือว่าไม่สืบเนื่องไม่มีผลบังคับกับดินแดนของรัฐที่แยกตัวออกไป

2 กรณีที่รัฐเดิมสูญสภาพความเป็นรัฐ โดยหลักการแล้วสําหรับสนธิสัญญาสองฝ่ายถือว่า ไม่มีผลผูกพันกันต่อไป เว้นแต่รัฐที่ได้ดินแดนหรือรัฐที่ได้แยกตัวออกมาได้นําสนธิสัญญานั้นมาใช้เอง แต่ในบางกรณี ก่อนที่รัฐอื่นจะรับรองรัฐที่เกิดขึ้นใหม่ ก็อาจจะวางเงื่อนไขการรับรองให้รัฐใหม่สัญญาว่าจะปฏิบัติตามพันธะใน สนธิสัญญาซึ่งรัฐที่สูญเสียสภาพบุคคลได้ทําไว้ก็ได้ แต่ก็มีข้อยกเว้นในบางกรณี ซึ่งจารีตประเพณีระหว่างประเทศ บังคับให้รัฐที่แยกตัวปฏิบัติตามพันธะบางอย่างต่อไป เช่น สนธิสัญญากําหนดเขตแดน เส้นทางการคมนาคมทางบก และทางน้ำ และพันธะที่เกิดจากสนธิสัญญาประเภทกฎหมาย ซึ่งมีลักษณะเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เช่น สนธิสัญญากรุงเฮก ค.ศ. 1907 เกี่ยวกับจารีตประเพณีในการทําสงคราม ย่อมผูกพันรัฐที่เกิดขึ้นใหม่ หลังสงครามโลก ครั้งที่ 2

สําหรับความรับผิดชอบที่รัฐเก่าทําไว้ รัฐที่เกิดใหม่ไม่จําเป็นต้องรับผิดชอบ และในกรณีกลับกัน ถ้ารัฐที่สูญสิ้นสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหาย รัฐที่แยกตัวออกมาก็ไม่มีสิทธิ ที่จะฟ้องร้องหรือเรียกร้องแทนได้เช่นเดียวกัน

ข้อ 4 จงอธิบายวิธีการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับการทําสงครามที่เรียกว่า Retorsion และ Reprisal โดยละเอียด และมีความคล้ายและแตกต่างกันในประเด็นสําคัญอย่างไร ยกตัวอย่าง ประกอบในแต่ละกรณีด้วย

ธงคําตอบ

การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า รีทอร์ชั่น (Retorsion) และรีไพรซัล (Reprisals) ต่างก็เป็นการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับทําสงคราม เพียงแต่จะมีลักษณะที่ แตกต่างกัน ดังนี้คือ

รีทอร์ชั่น (Retorsion) เป็นการกระทําที่รัฐหนึ่งกระทําตอบแทนการกระทําที่ไม่เป็นมิตร ไม่ยุติธรรม และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตนของรัฐอื่น ซึ่งการกระทําดังกล่าวนั้นไม่ต้องห้ามตามกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งโดยปกติจะเป็นการตอบโต้ทางเศรษฐกิจการคลัง โดยมีเจตนาจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐนั้นโดย ไม่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่มักจะเป็นมาตรการเกี่ยวกับภาษีศุลกากร เช่น การขึ้นอัตราอากรขาเข้า หรือ ตัดโควตาปริมาณสินค้าเข้าของประเทศที่กระทําต่อตน หรือการลดค่าเงินตรา จํากัดโควตาคนเข้าเมืองของพลเมืองของ ประเทศนั้น หรือการไม่ให้เรือของรัฐนั้นเข้ามาในท่า ซึ่งโดยหลักการแล้วรัฐจะใช้วิธีรีทอร์ชั่นก็ต่อเมื่อรัฐบาลไม่พอใจ ในการกระทําของรัฐนั้น และวิธีการใช้รีทอร์ชั่นกระทําต่อรัฐอื่นนั้น อาจจะเป็นแบบเดียวกันกับที่รัฐนั้นถูกกระทํา หรือจะเป็นแบบอื่นก็ได้

ตัวอย่างของการกระทําที่เรียกว่ารีทอร์ชั่น (Retorsion) ได้แก่ การที่ประเทศซาอุดิอาระเบีย ไม่อนุญาตให้คนไทยเข้าไปทํางานในประเทศของตน ซึ่งถือเป็นมาตรการตอบโต้เพื่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่ ประเทศไทย และเป็นการกระทําที่ไม่ผิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นต้น

ส่วนรีไพรซัล (Reprisals) เป็นมาตรการตอบโต้การกระทําอันละเมิดต่อกฎหมายระหว่าง ประเทศของอีกรัฐหนึ่ง เพื่อให้รัฐนั้นเคารพในสิทธิของตนและรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้น ซึ่งมาตรการ ตอบโต้นั้นเป็นการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศเช่นกัน แต่เป็นการกระทําเพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว

ดังนั้นรัฐที่เสียหายจากการถูกละเมิดจากรัฐอื่น ควรหาทางให้รัฐที่ละเมิดชดใช้ก่อน ถ้าไม่เป็นผล ค่อยนํามาตรการนี้มาใช้ โดยมีเงื่อนไขคือ

1 การกระทํานั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ

2 ไม่สามารถตกลงโดยวิธีอื่น ๆ

3 รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน

4 มาตรการตอบโต้ต้องแบบสมเหตุผลกับความเสียหายที่ได้รับ

การตอบโต้อาจทําในรูปเดียวกันกับที่ถูกกระทําหรือรูปแบบอื่นก็ได้ โดยอาจกระทําต่อบุคคลหรือ ทรัพย์สินก็ได้ ซึ่งการตอบโต้นั้นจะต้องตอบโต้ต่อรัฐที่ทําผิดและต้องทําโดยองค์กรของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ที่ปฏิบัติตามคําสั่งของรัฐ

ตัวอย่างของการกระทําที่เรียกว่ารีไพรซัล (Reprisals) ได้แก่ การที่ประเทศหนึ่งได้กักเรือสินค้า ของอีกประเทศหนึ่งที่ตนคาดว่าจะทําสงครามที่อยู่ในท่าก่อนเกิดสงครามเพื่อจะยึดมาใช้ได้สะดวกเมื่อเกิดสงครามขึ้น หรือการปิดอ่าวในเวลาสงบโดยที่รัฐหนึ่งกระทําต่ออีกรัฐหนึ่งเพื่อบีบบังคับให้รัฐที่ถูกปิดอ่าวทําตามข้อเรียกร้องของตน เป็นต้น

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2558

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายว่าสนธิสัญญาจะสิ้นสุดการบังคับใช้ หรือไม่สามารถบังคับใช้ได้อีกต่อไป (Termination of treaty) ในกรณีใดบ้าง

ธงคําตอบ

สนธิสัญญาที่กําหนดให้คู่สัญญาปฏิบัติอย่างใดอย่างหนึ่งนั้น เมื่อได้ปฏิบัติไปตามนั้นแล้ว สนธิสัญญาก็ถือว่าสิ้นสุดลง เช่น การยกดินแดนให้แก่อีกรัฐหนึ่ง เป็นต้น แต่สําหรับสนธิสัญญาที่คู่สัญญาต้อง ปฏิบัติการอย่างใดอย่างหนึ่งเป็นประจํานั้นอาจสิ้นสุดการบังคับใช้ หรือไม่สามารถบังคับใช้ได้อีกต่อไป มีได้ใน กรณีดังต่อไปนี้คือ

1 ในสนธิสัญญานั้นได้กําหนดวาระสิ้นสุดเอาไว้ กล่าวคือได้มีการกําหนดเอาไว้แน่นอน ในสนธิสัญญาว่าให้มีผลสิ้นสุดลงเมื่อใด ซึ่งเมื่อครบเวลาที่กําหนดไว้เมื่อใดก็ถือว่าสิ้นสุดลงโดยอัตโนมัติ หรือในกรณีที่รัฐคู่สัญญาเห็นพ้องต้องกัน ก็สามารถทําการตกลงยกเลิกสนธิสัญญานั้นได้ แม้ว่าระยะเวลาในการบังคับใช้จะยัง ไม่สิ้นสุดลงก็ตาม

2 เมื่อรัฐภาคีเดิมได้ทําสนธิสัญญาฉบับใหม่ขึ้นมาในเรื่องเดียวกันนั้น ซึ่งจะมีผลทําให้ สนธิสัญญาเดิมนั้นสิ้นสุดการใช้บังคับโดยปริยาย

3 สนธิสัญญาที่ ห้สิทธิแก่รัฐหนึ่งรัฐใดบอกเลิกฝ่ายเดียวได้ ซึ่งในกรณีที่เป็นสนธิสัญญา สองฝ่าย (ทวิภาคี) เมื่อรัฐหนึ่งรัฐใดใช้สิทธิบอกเลิกแล้วสนธิสัญญานั้นก็สิ้นสุดลงโดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจาก อีกรัฐหนึ่ง แต่ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขที่ว่าสนธิสัญญานั้นได้กําหนดว่าให้บอกเลิกได้ และจะต้องปฏิบัติตามวิธีการที่ สนธิสัญญานั้นได้กําหนดไว้ด้วย

แต่ถ้าเป็นสนธิสัญญาหลายฝ่าย (พหุภาคี) การใช้สิทธิบอกเลิกนั้นให้ถือว่าเป็นเพียง การถอนตัวของรัฐที่บอกเลิกเท่านั้น ไม่ทําให้สนธิสัญญาดังกล่าวสิ้นสุดลงแต่อย่างใด

4 เมื่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีการละเมิดสนธิสัญญา อีกฝ่ายหนึ่งย่อมมีสิทธิบอกเลิกได้

5 เมื่อมีเหตุการณ์บางอย่างเกิดขึ้น เช่น มีการทําสงครามกันระหว่างรัฐคู่สัญญา เป็นต้น

6 เมื่อมีการเปลี่ยนแปลงอํานาจอธิปไตยของรัฐคู่สัญญา ซึ่งมีผลทําให้สนธิสัญญาที่มี ระหว่างกันสิ้นสุดลง

7 สนธิสัญญาที่ทําขึ้นนั้นขัดต่อหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศที่เกิดขึ้นใหม่ กล่าวคือ ถ้าได้เกิดมีหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศขึ้นมาใหม่ หากสนธิสัญญาที่ได้ทําขึ้นมาก่อนหน้านั้น มีข้อความขัดกับหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศที่เพิ่งเกิดขึ้นมาใหม่ สนธิสัญญานั้นย่อมสิ้นสุดลง ไม่สามารถใช้บังคับได้อีกต่อไป

ข้อ 2 จารีตประเพณีระหว่างประเทศมีลักษณะอย่างไร และจะเริ่มมีผลบังคับใช้ได้อย่างไร นอกจากนี้ หากนํามาเปรียบเทียบกับหลักความยุติธรรมจะแตกต่างกันในลักษณะสําคัญของการบังคับใช้อย่างไร

ธงคําตอบ

“จารีตประเพณีระหว่างประเทศ” เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็น ลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ

1 การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลง เป็นระยะเวลานานพอสมควร สําหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกําหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็นระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จําเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่ เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ

2 การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทําดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือ องค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจําเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่ จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จําต้องยอมรับโดยทุกประเทศ

เมื่อจารีตประเพณีใดประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการดังกล่าวข้างต้น จารีตประเพณีนั้นก็จะเป็นที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ และจะมีลักษณะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ทุกประเทศต้องปฏิบัติตาม ประเทศใดไม่ปฏิบัติตามจารีตประเพณีระหว่างประเทศย่อมถือว่าประเทศนั้นละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ

“หลักความยุติธรรม” ถือเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศชั้นรองลงมาจากสนธิสัญญา จารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ระบุว่า “ศาลอาจวินิจฉัยคดีโดยอาศัยหลักความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติ เช่นนั้น” กล่าวคือ เมื่อมีข้อพิพาทขึ้นสู่การพิจารณาของศาล ศาลจะวินิจฉัยคดีโดยยึดหลักความยุติธรรมได้ ต่อเมื่อไม่มีกฎหมายระหว่างประเทศใดที่จะยึดถือเป็นหลักในการพิจารณาคดีได้ เช่น ไม่มีสนธิสัญญา ไม่มีจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปใด ๆ ที่จะยึดเป็นหลักในการวินิจฉัยคดีได้ และคู่กรณี ตกลงยินยอมให้ศาลใช้หลักความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดีมาใช้พิจารณาตัดสินแทนได้ และแนวการตัดสินดังกล่าวจะพัฒนาเป็นหลักกฎหมายในเรื่องนั้นในที่สุด แต่ศาลจะนํามาใช้โดยพลการไม่ได้ ต้องได้รับความยินยอมจากคู่กรณีก่อน อีกทั้งต้องไม่ขัดต่อหลักกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันด้วย

ข้อ 3 จงอธิบายว่าความเป็นรัฐจะเริ่มเกิดขึ้นได้จะต้องประกอบไปด้วยเงื่อนไขหรือคุณสมบัติใดบ้าง และประเทศไทยปัจจุบันไม่มีรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งเป็นรัฐบาลแบบเผด็จการบริหารปกครองโดย คณะรักษาความสงบแห่งชาติหรือ คสช. ส่งผลกระทบต่อสถานะความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่าง ประเทศหรือไม่ อย่างไร อธิบายประกอบโดยสังเขปด้วย

ธงคําตอบ

สภาพความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศจะเริ่มเกิดขึ้นได้ จะต้องประกอบด้วยเงื่อนไข หรือคุณสมบัติครบถ้วน 4 ประการ ดังต่อไปนี้คือ

1 ดินแดน กล่าวคือ รัฐต้องมีดินแดนให้ประชาชนได้อยู่อาศัย ซึ่งดินแดนของรัฐนั้น รวมทั้งพื้นดิน ผืนน้ำ และท้องฟ้าเหนือดินแดนด้วย ดินแดนไม่จําเป็นต้องเป็นผืนเดียวติดต่อกัน อาจจะเป็นดินแดน โพ้นทะเลก็ได้ ซึ่งกฎหมายระหว่างประเทศก็ไม่ได้กําหนดขนาดของดินแดนไว้ ฉะนั้นรัฐจะมีดินแดนมากน้อย เพียงใดไม่ใช่ข้อสําคัญ แต่ต้องมีความแน่นอนมั่นคงถาวร และกําหนดเขตแดนไว้แน่นอนชัดเจน

2 ประชากร กล่าวคือ มีประชากรอาศัยอยู่ในดินแดนที่มีความแน่นอน ซึ่งกฎหมาย ระหว่างประเทศก็ไม่ได้กําหนดว่าจะต้องมีจํานวนประชากรมากน้อยเท่าไร เพียงแต่ต้องมีจํานวนมากพอสมควรที่ จะสามารถดํารงความเป็นรัฐได้ ซึ่งประชากรที่อาศัยอยู่ในดินแดนของรัฐนี้ไม่จําเป็นต้องมีชนชาติเดียวกัน อาจมี เชื้อชาติ ศาสนา ขนบธรรมเนียมประเพณีที่แตกต่างกัน แต่มีความผูกพันทางนิตินัยกับรัฐ คือ มีสัญชาติเดียวกัน

3 รัฐบาล กล่าวคือ มีคณะบุคคลที่ใช้อํานาจเหนือดินแดนและประชากรมาทําการ บริหารงานทั้งภายในและภายนอกรัฐ จัดบริการสาธารณะให้แก่ประชาชน จัดระเบียบการปกครองภายใน รักษา ความสงบเรียบร้อยในดินแดนของตน ดําเนินการป้องกันประเทศ ส่งเสริมความเจริญของประเทศ และรักษา สิทธิผลประโยชน์ของประชาชน

4 อํานาจอธิปไตย (เอกราชอธิปไตย) กล่าวคือ รัฐสามารถที่จะดําเนินการต่าง ๆ ได้อย่าง อิสระทั้งภายในและภายนอกรัฐ อํานาจอิสระภายใน หมายถึง อํานาจของรัฐในการจัดกิจการภายในประเทศได้อย่าง อิสรเสรีแต่เพียงผู้เดียว โดยปราศจากการแทรกแซงจากภายนอก ส่วนอํานาจอิสระภายนอก หมายถึง อํานาจของรัฐ ในการติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้อย่างอิสระ โดยไม่ต้องฟังคําสั่งจากรัฐอื่น และได้รับการปฏิบัติอย่างเสมอภาคกับรัฐอื่น

และเมื่อมีสภาพความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศเพราะมีองค์ประกอบที่สําคัญครบ ทั้ง 4 ประการดังกล่าวข้างต้นแล้ว ความเป็นรัฐจะเป็นที่รับรู้ในสังคมระหว่างประเทศก็ต่อเมื่อได้รับการรับรอง สภาพความเป็นรัฐจากรัฐอื่น โดยเฉพาะจากรัฐที่ตนจะเข้าไปทําการติดต่อสัมพันธ์ด้วย ซึ่งหลักเกณฑ์ในการรับรอง ความเป็นรัฐโดยรัฐอื่นนั้น มีทฤษฎีเกี่ยวกับการรับรองรัฐอยู่ 2 ทฤษฎี คือ

1 ทฤษฎีว่าด้วยเงื่อนไข (การก่อกําเนิดรัฐ) หมายความว่า แม้รัฐใหม่ที่เกิดขึ้นจะมี องค์ประกอบของความเป็นรัฐครบ 4 ประการแล้วก็ตาม สภาพของรัฐก็ยังไม่เกิดขึ้น สภาพของรัฐจะเกิดขึ้นและ มีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศได้ก็ต่อเมื่อมีเงื่อนไขที่สําคัญคือ จะต้องมีการรับรองรัฐโดยรัฐอื่นด้วย และเมื่อรัฐอื่นได้ให้การรับรองแล้ว รัฐที่เกิดขึ้นใหม่ก็จะมีสภาพบุคคล มีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศ และสามารถที่จะติดต่อกับรัฐอื่นในสังคม ระหว่างประเทศได้

2 ทฤษฎีว่าด้วยการประกาศ (ยืนยัน) ซึ่งทฤษฎีนี้ถือว่าการรับรองนั้นไม่ก่อให้เกิดสภาพ ของรัฐ เพราะเมื่อรัฐที่เกิดขึ้นใหม่มีองค์ประกอบความเป็นรัฐครบถ้วนแล้วก็ย่อมเป็นรัฐที่สมบูรณ์แม้จะไม่มีการรับรอง จากรัฐอื่นก็ตาม และรัฐนั้นก็ย่อมมีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศทุกประการ การรับรองนั้นถือว่า เป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศความเป็นจริง ความเป็นรัฐ) ที่เป็นอยู่แล้วเท่านั้น

สําหรับประเทศไทยในปัจจุบันนั้น แม้จะไม่มีรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งแต่เป็นรัฐบาลแบบ เผด็จการบริหารปกครองโดยคณะรักษาความสงบแห่งชาติหรือ คสช. ก็จะไม่ส่งผลกระทบต่อสถานะของความเป็นรัฐ ตามกฎหมายระหว่างประเทศแต่อย่างใด เพราะประเทศไทยนั้นแม้จะมีการจัดตั้งรัฐบาลขึ้นมาและมีอํานาจปกครอง ดินแดนของรัฐโดยการแย่งอํานาจปกครองจากรัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐ ก็เฉพาะรัฐบาลใหม่เท่านั้นที่รัฐอื่น จะให้การรับรองหรือไม่ แต่สําหรับประเทศไทยยังคงถือว่ามีสถานะเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศเหมือนเดิม ไม่เปลี่ยนแปลง เพราะประเทศไทยมีเงื่อนไขหรือคุณสมบัติครบถ้วนตามองค์ประกอบ 4 ประการดังกล่าวข้างต้น

ข้อ 4 จงอธิบายว่าการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศที่เรียกว่า Retorsion และ Reprisal มีลักษณะของการดําเนินการอย่างไร มีความคล้ายและแตกต่างกันในประเด็นสําคัญอย่างไร

ธงคําตอบ

การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า รีทอร์ชั่น (Retorsion) และรีไพรซัส (Reprisals) ต่างก็เป็นการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับทําสงคราม เพียงแต่จะมีลักษณะที่ แตกต่างกัน ดังนี้คือ

รีทอร์ชั่น (Retorsion) เป็นการกระทําที่รัฐหนึ่งกระทําตอบแทนการกระทําที่ไม่เป็นมิตร ไม่ยุติธรรม และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตนของรัฐอื่น ซึ่งการกระทําดังกล่าวนั้นไม่ต้องห้ามตามกฎหมายระหว่าง ประเทศ ซึ่งโดยปกติจะเป็นการตอบโต้ทางเศรษฐกิจการคลัง โดยมีเจตนาจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐนั้น โดยไม่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่มักจะเป็นมาตรการเกี่ยวกับภาษีศุลกากร เช่น การขึ้นอัตราอากรขาเข้า หรือตัดโควตาปริมาณสินค้าเข้าของประเทศที่กระทําต่อตน หรือการลดค่าเงินตรา จํากัดโควตาคนเข้าเมืองของ พลเมืองของประเทศนั้น หรือการไม่ให้เรือของรัฐนั้นเข้ามาในท่า ซึ่งโดยหลักการแล้วรัฐจะใช้วิธีรีทอร์ชั่นก็ต่อเมื่อ รัฐบาลไม่พอใจในการกระทําของรัฐนั้น และวิธีการใช้รีทอร์ชั่นกระทําต่อรัฐอื่นนั้น อาจจะเป็นแบบเดียวกันกับที่ รัฐนั้นถูกกระทําหรือจะเป็นแบบอื่นก็ได้

รีโพรซัล (Reprisals) เป็นมาตรการตอบโต้การกระทําอันละเมิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ ของอีกรัฐหนึ่ง เพื่อให้รัฐนั้นเคารพในสิทธิของตนและรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้น ซึ่งมาตรการตอบโต้นั้น เป็นการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน แต่เป็นการกระทําเพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว

ดังนั้นรัฐที่เสียหายจากการถูกละเมิดจากรัฐอื่น ควรหาทางให้รัฐที่ละเมิดชดใช้ก่อน ถ้าไม่เป็นผล ค่อยนํามาตรการนี้มาใช้ โดยมีเงื่อนไขคือ

1 การกระทํานั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ

2 ไม่สามารถตกลงโดยวิธีอื่น

3 รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน

4 มาตรการตอบโต้ต้องแบบสมเหตุผลกับความเสียหายที่ได้รับ

การตอบโต้อาจทําในรูปเดียวกันกับที่ถูกกระทําหรือรูปแบบอื่นก็ได้ โดยอาจกระทําต่อบุคคล หรือทรัพย์สินก็ได้ ซึ่งการตอบโต้นั้นจะต้องตอบโต้ต่อรัฐที่ทําผิดและต้องทําโดยองค์กรของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ที่ปฏิบัติตามคําสั่งของรัฐ

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2558

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 ตามอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 (The Convention Relating the Status of Refugees 1951) และพิธีสารว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1967 (The Protocol Relating to the Status of Refugee of 1967) มีหลักการห้ามผลักดันกลับ (Non-refoulement Principle) เป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่ไม่ยอมให้มีการผลักดันผู้ลี้ภัยกลับไปเผชิญกับ อันตรายยังรัฐที่ตนเองหลบหนีข้ามพรมแดนมา เมื่อรัฐ A ไม่ได้เป็นรัฐภาคีสมาชิกในอนุสัญญาดังกล่าว รัฐบาล A จึงประกาศว่า รัฐ A ไม่มีพันธกรณีต้องผูกพันตามสนธิสัญญา ซึ่งรวมไปถึงหลักการห้าม ผลักดันกลับ รัฐบาล A จึงทําการผลักดันผู้ลี้ภัยที่มาตั้งค่ายอยู่ตามแนวพรมแดนของตนออกไปจาก ดินแดนของตน ขอให้นักศึกษาโปรดจงอธิบายการกระทําของรัฐบาล A ว่าถูกต้องตามกฎหมาย ระหว่างประเทศหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

ตามอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 มาตรา 1 ประกอบกับพิธีสารว่าด้วยสถานภาพ ผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1967 คําว่า “ผู้ลี้ภัย” หมายถึง บุคคลที่อยู่นอกประเทศแห่งสัญชาติของตน เนื่องด้วยความหวาดกลัว ที่มีมูลเหตุอันจะกล่าวอ้างได้ว่าจะถูกประหัตประหารด้วยสาเหตุทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพใน กลุ่มสังคมกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง หรือความคิดเห็นทางการเมือง และไม่สามารถหรือด้วยความหวาดกลัวนั้น ไม่เต็มใจ ที่จะได้รับความคุ้มครองจากประเทศนั้น ในกรณีของบุคคลไร้สัญชาติ และอยู่นอกประเทศที่เดิมมีที่อาศัยอยู่ประจํา ด้วยความหวาดกลัวที่กล่าวมาจึงไม่สามารถหรือไม่เต็มใจที่จะกลับไปอยู่อาศัยในประเทศนั้น

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่รัฐบาล A ประกาศว่าตนเองไม่ได้เป็นรัฐภาคีสมาชิกในอนุสัญญาว่า ด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 และพิธิสารว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1967 จึงไม่มีพันธกรณีต้องผูกพันตาม สนธิสัญญานั้นถูกต้อง เพราะรัฐจะผูกพันในสนธิสัญญาได้ก็ต่อเมื่อเป็นรัฐภาคีเท่านั้น

แต่อย่างไรก็ตาม ในมาตรา 33 (1) แห่งอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัยฯ ได้กําหนดไว้ว่า “รัฐภาคีผู้ทําสัญญาจะไม่ขับไล่หรือส่งกลับ (ผลักดัน) ไม่ว่าจะโดยลักษณะใด ๆ ไปยังชายแห่งดินแดนซึ่ง ณ ที่นั้น ชีวิตหรืออิสรภาพของผู้ลี้ภัยอาจได้รับการคุกคามด้วยสาเหตุทางเชื้อชาติ ศาสนา สมาชิกภาพของกลุ่มทาง การเมืองกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง หรือความคิดเห็นทางการเมือง” โดยบทบัญญัติมาตรานี้ถือเป็นการรับรองหลักกฎหมาย จารีตประเพณีระหว่างประเทศที่มีความสําคัญและเป็นที่ยอมรับในสังคมระหว่างประเทศ คือ หลักห้ามผลักดันกลับ (Non-Refoulement Principle) ซึ่งมีผลผูกพันเป็นการทั่วไป ไม่จํากัดเฉพาะรัฐภาคีผู้ทําสัญญาเท่านั้น

ดังนั้น แม้ว่ารัฐ A จะไม่ได้เป็นภาคีในอนุสัญญาดังกล่าว แต่ก็ยังคงต้องผูกพันในเนื้อหาที่เป็น กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศและไม่สามารถปฏิเสธพันธกรณีในส่วนนี้ได้ การที่รัฐบาล A ผลักดันผู้ลี้ภัย ที่มาตั้งค่ายอยู่ตามแนวพรมแดนของตนออกไปจากดินแดนของตน จึงเท่ากับว่าเป็นการกระทําที่ขัดกับหลักการ ห้ามผลักดันกลับ การกระทําของรัฐ A จึงเป็นการละเมิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ

ข้อ 2 โปรดจงอธิบายหลักการจดทะเบียนสนธิสัญญาตามมาตรา 102 ของกฎบัตรสหประชาชาติ และผลกระทบทางกฎหมายจากการที่รัฐไม่นําสนธิสัญญานั้นไปจดทะเบียน

ธงคําตอบ

ตามกฎบัตรสหประชาชาติ มาตรา 102 กําหนดว่า

“สนธิสัญญาและความตกลงระหว่างประเทศทุกฉบับ ซึ่งสมาชิกใด ๆ แห่งสหประชาชาติได้ เข้าเป็นภาคี ภายหลังที่กฎบัตรฉบับปัจจุบันใช้บังคับ จะต้องจดทะเบียนไว้กับสํานักเลขาธิการโดยเร็วที่สุดเท่าที่ จะทําได้ และจะได้จัดพิมพ์ขึ้นโดยสํานักงานนี้

ภาคีโดยสนธิสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศ เช่นว่าใด ๆ ซึ่งมิได้จดทะเบียนไว้ ไม่อาจ ยกเอาสนธิสัญญา หรือความตกลงนั้น ๆ ขึ้นกล่าวอ้างต่อองค์กรใด ๆ ของสหประชาชาติ”

ตามกฎบัตรสหประชาชาติ ข้อ 102 นั้น ได้บังคับให้สนธิสัญญาทุกฉบับที่รัฐภาคีขององค์การ สหประชาชาติได้ไปจัดทําไว้นั้น จะต้องนํามาจดทะเบียนต่อองค์การสหประชาชาติ (สํานักเลขาธิการ) ถ้าหากไม่ นําไปจดทะเบียนก็จะไม่มีผลกระทบต่อความสมบูรณ์ของสนธิสัญญา สนธิสัญญานั้นจะไม่ตกเป็นโมฆะ หรือโมฆียะ แต่ประการใด แต่จะส่งผลให้รัฐที่ไม่นําสนธิสัญญาไปจดทะเบียนไม่สามารถนําสนธิสัญญานั้นขึ้นกล่าวอ้างกับ หน่วยงานของสหประชาชาติได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ หากมีข้อพิพาทเกิดขึ้นจากตราสาร ดังกล่าว แต่อย่างไรก็ตาม ระหว่างที่ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศกําลังพิจารณาคดี รัฐก็สามารถนําสนธิสัญญา ไปจดทะเบียนได้หากได้รับอนุญาตจากศาล

ข้อ 3 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยทุกฉบับที่ผ่านมา บัญญัติในมาตรา 1 ว่า ประเทศไทยเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียวกันไม่อาจแบ่งแยกออกจากกันได้ แต่ประเทศไทยมีการกระจายอํานาจ หลายรูปแบบ เช่น กรุงเทพมหานคร เทศบาลต่าง ๆ หรือองค์การบริหารส่วนตําบล เป็นต้น ให้นักศึกษาอธิบายเรื่องรูปแบบของรัฐให้เข้าใจ และวิเคราะห์ว่าประเทศไทยเป็นรัฐในรูปแบบใด ด้วยเหตุผลอย่างไร และแตกต่างจากประเทศมาเลเซียอย่างไร

ธงคําตอบ

รูปแบบของรัฐ อาจแบ่งแยกออกได้เป็น 2 ประเภท ได้แก่ รัฐเดี่ยว และรัฐรวม

1 รัฐเดี่ยว หมายถึง รัฐซึ่งมีการปกครองเป็นเอกภาพไม่ได้แบ่งแยกออกจากกัน โดยมี รัฐบาลกลางปกครองประเทศเพียงรัฐบาลเดียว แม้จะมีการกระจายอํานาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นแต่ก็ยังอยู่ใน ความควบคุมของรัฐบาลกลาง มีประมุขของรัฐแต่เพียงผู้เดียว และมีองค์กรนิติบัญญัติเพียงองค์กรเดียว

ตัวอย่างของรัฐเดี่ยว ได้แก่ ญี่ปุ่น ฝรั่งเศส สเปน เบลเยียม อิตาลี และประเทศไทย เป็นต้น

2 รัฐรวม หมายถึง รัฐหลายรัฐมารวมกันโดยเหตุการณ์หรือผลประโยชน์ร่วมกันบางอย่าง ซึ่งรัฐรวมระหว่างหลายรัฐดังกล่าวอาจจะเป็นรัฐรวมแบบสมาพันธรัฐ หรือแบบสหพันธรัฐก็ได้

สําหรับรัฐรวมแบบสหพันธรัฐหรือสหรัฐ เป็นการรวมกันของรัฐหลายรัฐในลักษณะที่ ก่อให้เกิดรัฐใหม่ขึ้นมารัฐเดียว ซึ่งรัฐเดิมที่เข้ามารวมนี้จะสูญสภาพความเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศไป โดยยอมสละอํานาจอธิปไตยบางส่วนให้แก่รัฐบาลกลางของสหพันธรัฐ ซึ่งส่วนใหญ่จะเป็นกิจการภายนอก เช่น อํานาจในการป้องกันประเทศ อํานาจในการติดต่อกับต่างประเทศ ส่วนกิจการภายในรัฐสมาชิกยังคงมีอิสระเช่นเดิม

ลักษณะสําคัญของสหพันธรัฐ มีดังต่อไปนี้

1 การรวมในรูปสหพันธรัฐไม่ใช่การรวมแบบสมาคมระหว่างรัฐ แต่เป็นการรวมที่ก่อให้เกิด รัฐใหม่ขึ้นมารัฐเดียว และจะมีรัฐธรรมนูญของสหพันธรัฐเพื่อเป็นกฎหมายแม่บทในการปกครอง กําหนดหน้าที่ ของรัฐบาลกลางและหน้าที่ของรัฐสมาชิก

2 รัฐที่มารวมจะหมดสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศไป ซึ่งรัฐใหม่ที่เกิดขึ้นมา จะมีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศเพียงรัฐเดียว

3 อํานาจการติดต่อภายนอก เช่น การทําสนธิสัญญา การรับส่งผู้แทนทางการทูต การป้องกันประเทศ ฯลฯ เป็นหน้าที่ของรัฐบาลกลางแต่ผู้เดียว แต่รัฐสมาชิกก็ยังมีอํานาจอธิปไตยอย่างสมบูรณ์ ในกิจการภายในของตนเอง แต่รัฐธรรมนูญของมลรัฐจะขัดกับรัฐธรรมนูญของสหพันธรัฐไม่ได้

4 มลรัฐมีส่วนในการบริหารงานของสหพันธรัฐ โดยสภาสูงจะประกอบด้วยผู้แทนของ แต่ละมลรัฐ

5 ในกรณีที่มลรัฐไปก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐต่างประเทศ สหพันธรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบ แต่ผู้เดียว

สหพันธรัฐอาจจะเกิดขึ้นได้หลายรูปแบบ เช่น เกิดจากหลายรัฐมารวมกันในรูปของสหพันธรัฐ เช่น สหรัฐอเมริกาและสวิตเซอร์แลนด์ หรือเกิดการเปลี่ยนรูปจากรัฐเดี่ยวมาเป็นสหพันธรัฐ เช่น เม็กซิโก บราซิล เป็นต้น โดยปกติแล้วรัฐสมาชิกของสหพันธรัฐจะไม่สามารถถอนตัวออกไปได้ เว้นแต่จะกําหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ของสหพันธรัฐให้รัฐสมาชิกถอนตัวออกได้

ในปัจจุบันมีรัฐเป็นจํานวนมากที่มีรูปการปกครองแบบสหพันธรัฐ เช่น แคนาดา สหรัฐอเมริกา เม็กซิโก บราซิล อินเดีย ปากีสถาน ออสเตรเลีย สวิตเซอร์แลนด์ เยอรมัน และมาเลเซีย เป็นต้น

ดังนั้น ตามรัฐธรรมนูญฯ ทุกฉบับที่บัญญัติไว้ว่า “ประเทศไทยเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียว จะแบ่งแยกมิได้” นั้น แสดงให้เห็นว่า ประเทศไทยมีรูปแบบของรัฐเป็นลักษณะของรัฐเดี่ยว โดยมีประมุขคนเดียวกัน และมีรัฐบาลกลางบริหารปกครองประเทศรัฐบาลเดียว

ซึ่งหากเปรียบเทียบกับประเทศมาเลเซียที่มีลักษณะของรัฐเป็นรัฐรวมแบบสหพันธรัฐ ซึ่งจะคล้ายคลึงกัน คือมีประมุขและรัฐบาลกลางเดียวกัน เพียงแต่รัฐบาลกลางของสหพันธรัฐจะรับผิดชอบการบริหาร กิจการภายนอกหรือกิจการระหว่างประเทศเป็นสําคัญ ส่วนรัฐที่มารวมกันยังคงมีอํานาจอิสระในการบริหารปกครอง การดําเนินกิจการภายในของตน มีผู้ปกครองเขตแดนและมีประชากรของตนเองอยู่เช่นเดิม

ข้อ 4. จงอธิบายกระบวนการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยสันติวิธีด้วยวิธีที่เรียกว่า “ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ” หรือศาลโลก ว่ามีลักษณะและการดําเนินการอย่างไร และวิธีการนี้มีความแตกต่าง จากวิธีการ “ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ” ในประเด็นสําคัญอย่างไร ซึ่งต้องอธิบายแยกแยะ เป็นประเด็นให้ชัดเจนในการตอบคําถามด้วย

ธงคําตอบ

การระงับข้อพิพาทโดยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือศาลโลก เป็นการระงับข้อพิพาท ทางศาลตามความหมายที่แท้จริง เนื่องจากเป็นลักษณะของการเสนอข้อพิพาทให้ศาลที่จัดตั้งขึ้นมาอย่างถาวร โดยมี ผู้พิพากษาประจําอยู่ มีระเบียบกฎเกณฑ์และวิธีพิจารณาความของตนเอง แตกต่างจากศาลอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศ แต่ก็เป็นการระงับข้อพิพาทในทางกฎหมาย และอยู่บนพื้นฐานของการเคารพกฎหมายเช่นเดียวกัน

สําหรับโครงสร้างของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศจะประกอบด้วยผู้พิพากษา 15 นาย แต่จะเป็นคนในสัญชาติเดียวกันไม่ได้ ได้รับเลือกตั้งอยู่ในตําแหน่ง 9 ปี และอาจได้รับเลือกใหม่ นอกจากนั้นก็มีการเลือกตั้งซ่อม ทุก ๆ 3 ปี โดยผู้พิพากษา 5 คน จะอยู่ในตําแหน่ง 3 ปี 5 คนอยู่ในตําแหน่ง 6 ปี และ 5 คนที่เหลือ อยู่ในตําแหน่ง ได้ครบ 9 ปี ถ้ามีตําแหน่งว่างให้มีการเลือกตั้งซ่อม ผู้ที่ได้รับเลือกจะอยู่ได้เท่าเวลาของผู้ที่ตนแทน การเลือกตั้ง กระทําโดยความเห็นชอบร่วมกันของสมัชชาสหประชาชาติและคณะมนตรีความมั่นคง ซึ่งในกรณีนี้สมาชิกถาวร ของคณะมนตรีความมั่นคงไม่สามารถใช้สิทธิวีโต้ได้ มติถือเสียงส่วนใหญ่เป็นเกณฑ์ ศาลเลือกประธานและรองประธาน ซึ่งอยู่ในตําแหน่ง 3 ปี และอาจได้รับเลือกใหม่อีก

ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศมีอํานาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทระหว่างประเทศหรือรัฐเท่านั้น และต้องการเกิดจากความสมัครใจของรัฐคู่กรณีด้วย มีเขตอํานาจในเรื่องดังต่อไปนี้คือ

1 การตีความสนธิสัญญา

2 ปัญหากฎหมายระหว่างประเทศ

3 ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการละเมิดข้อผูกพันระหว่างประเทศ

4 กรณีเกิดการเสียหายเพราะละเมิดพันธะระหว่างประเทศ

นอกจากนี้คู่พิพาทอาจจะขอให้ศาลพิจารณาเรื่องอื่น ๆ ตามที่ได้กําหนดไว้ในสนธิสัญญา และ ยังมีหน้าที่ให้ความเห็นในปัญหาข้อกฎหมายแก่คณะมนตรีและสมัชชาของสหประชาชาติด้วยในกรณีที่ถูกร้องขอ

การนําคดีขึ้นสู่ศาลโดยปกติเป็นความประสงค์ของคู่กรณีเอง นอกจากจะมีสนธิสัญญาที่คู่กรณี ทําไว้บังคับให้ต้องนําคดีขึ้นสู่ศาลนี้ คําตัดสินของศาลผูกพันคู่กรณีให้ต้องปฏิบัติ และถือเป็นที่สุดไม่มีอุทธรณ์ ฎีกา คําพิพากษาของศาลมีลักษณะเป็นพันธกรณีที่คู่กรณีจะต้องปฏิบัติตาม และคําพิพากษาถือเป็นที่สิ้นสุด และผูกพัน เฉพาะคู่ความในคดีเท่านั้น ถ้ารัฐใดไม่ปฏิบัติตามคําพิพากษา รัฐอีกฝ่ายหนึ่งอาจร้องเรียนไปยังคณะมนตรีความมั่นคง ซึ่งถ้าคณะมนตรีความมั่นคงเห็นว่าจําเป็นก็อาจทําคําแนะนําหรือวินิจฉัยมาตรการที่จะดําเนินการเพื่อให้เกิดผล ตามคําพิพากษา

ส่วนการระงับข้อพิพาทโดยศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เป็นการระงับข้อพิพาท โดยองค์กรที่ยังไม่มีลักษณะเป็นศาลที่แท้จริง โดยศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เป็นศาลที่มีการจัดตั้งขึ้นมา สืบเนื่องมาจากการประชุมที่กรุงเฮก ประเทศเนเธอร์แลนด์ ในปี ค.ศ. 1899 และปี ค.ศ.1907 ซึ่งได้มีการผลักดันให้ มีการตั้งอนุญาโตตุลาการในลักษณะถาวรขึ้นเรียกว่า ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ มีที่ทําการอยู่ที่กรุงเฮก

โดยรัฐที่เป็นภาคีสมาชิกจะส่งรายชื่อผู้ทรงคุณวุฒิที่มีความรู้ความสามารถในด้านกฎหมายระหว่างประเทศใน ประเทศของตนเพื่อไปเป็นผู้พิพากษายังศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศจํานวน 4 คน และรายชื่อทั้งหมด จะรวบรวมทําเป็นบัญชีไว้ หากมีกรณีพิพาทมาสู่ศาลจึงจะเรียกผู้ทรงคุณวุฒิเหล่านั้นมาตัดสิน และกรณีที่ถือว่า ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศยังไม่มีลักษณะที่เป็นศาลอย่างแท้จริงก็เพราะว่า ถึงแม้จะมีที่ทําการศาล อย่างถาวรก็ตาม แต่ว่ายังไม่มีผู้พิพากษาอยู่ประจําตลอดเวลาอย่างศาลทั่วไป และไม่มีการประชุมกันระหว่าง ผู้พิพากษาด้วยกันอย่างเช่นศาลทั่วไป

กระบวนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศที่เรียกว่าวิธีการ “ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ” (ศาลโลก) จะแตกต่างจากวิธีการที่เรียกว่า “ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ” ในประเด็นที่สําคัญ คือ

1 การนําคดีขึ้นสู่ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศโดยปกติจะเป็นความประสงค์ของคู่กรณีเอง เว้นแต่จะมีสนธิสัญญาที่คู่กรณีทําไว้บังคับให้ต้องนําคดีขึ้นสู่ศาลนี้ แต่การนําคดีขึ้นสู่ศาลอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศจะต้องเป็นไปด้วยความสมัครใจของคู่กรณีเท่านั้น

2 ผู้พิพากษาที่จะตัดสินคดีในศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ คือผู้พิพากษาที่ประจําอยู่ในศาล แต่ผู้พิพากษาที่จะตัดสินคดีในศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ คือผู้พิพากษาที่คู่พิพาทเลือกมาจากบัญชีรายชื่อ (เป็นผู้พิพากษาที่ได้รับความยินยอมจากคู่กรณี)

3 การพิจารณาคดีโดยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ จะมีระเบียบกฏเกณฑ์และวิธีพิจารณา เป็นของตนเอง รวมทั้งมีการประชุมร่วมกันของผู้พิพากษาในศาล แต่การพิจารณาคดีโดยศาลอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศจะไม่มีระเบียบกฎเกณฑ์และวิธีพิจารณาเป็นของตนเองรวมทั้งไม่มีการประชุมกันระหว่างผู้พิพากษา เหมือนศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2558

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายขั้นตอนการจัดทําสนธิสัญญาอย่างละเอียดภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 และสนธิสัญญาใดบ้างก่อนการให้สัตยาบันจะต้องขอความเห็นชอบจากฝ่ายนิติบัญญัติภายใต้รัฐธรรมนูญฯฉบับชั่วคราว พ.ศ. 2557

ธงคําตอบ

การจัดทําสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญา มีขั้นตอน การจัดทําดังนี้ คือ

1 การเจรจา

2 การลงนาม

3 การให้สัตยาบัน

4  การจดทะเบียน

1 การเจรจา การเจรจาเป็นขั้นตอนเบื้องต้นในการทําสนธิสัญญาเพื่อกําหนดเงื่อนไขต่าง ๆ ในการทําสนธิสัญญา ซึ่งองค์กรที่มีอํานาจในการเจรจาเพื่อทําสนธิสัญญาจะถูกกําหนดโดยรัฐธรรมนูญของแต่ละ ประเทศ ซึ่งอาจจะเป็นประมุขของรัฐ นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ หรือในบางกรณีผู้มีอํานาจใน การเจรจาอาจจะไม่ทําการเจรจาด้วยตนเองก็ได้แต่มอบอํานาจให้ผู้อื่น เช่น ตัวแทนทางการทูต หรือคณะผู้แทน เข้าทําการเจรจาแทน แต่ต้องทําหนังสือมอบอํานาจเต็ม (Full Powers) ซึ่งผู้แทนจะนํามามอบให้แก่รัฐคู่เจรจา หรือต่อที่ประชุมในกรณีที่มีรัฐหลายรัฐร่วมเจรจาด้วย

การร่างสนธิสัญญาเป็นหน้าที่ของผู้เชี่ยวชาญของรัฐคู่เจรจา จะทําความตกลงกันใน หลักการและข้อความในสนธิสัญญา โดยจะมีการประชุมพิจารณาร่างข้อความในสนธิสัญญา และตามมาตรา 9 ของ อนุสัญญากรุงเวียนนาระบุว่า ร่างสนธิสัญญาต้องได้รับความเห็นชอบโดยเอกฉันท์จากรัฐคู่เจรจา เว้นแต่ที่ประชุม จะให้ถือเสียงข้างมากเป็นเกณฑ์

2 การลงนาม การลงนามในสนธิสัญญา มีวัตถุประสงค์ที่จะกําหนดข้อความเด็ดขาดใน สนธิสัญญา และการแสดงความยินยอมที่จะผูกพันในสนธิสัญญาของรัฐคู่เจรจา ซึ่งการลงนามในสนธิสัญญานั้น จะกระทําเมื่อผู้แทนในการเจรจาเห็นชอบกับข้อความในร่างสนธิสัญญานั้นแล้ว

การลงนามในสนธิสัญญานั้น อาจจะเป็นการลงนามเลย หรือลงนามย่อก่อนและลงนามจริง ในภายหลังก็ได้ และสนธิสัญญาที่ได้มีการลงนามแล้วนั้นยังไม่ก่อให้เกิดผลผูกพันความรับผิดชอบของรัฐ จะต้อง มีการให้สัตยาบันเสียก่อนจึงจะสมบูรณ์

3 การให้สัตยาบัน การให้สัตยาบัน หมายถึง การยอมรับขั้นสุดท้าย เป็นการแสดงเจตนา ของรัฐที่จะรับข้อผูกพันและปฏิบัติตามพันธะในสนธิสัญญา และการให้สัตยาบันแก่สนธิสัญญานั้น จะต้องมีการจัดทํา สัตยาบันสาร (Instrument of Ratification) ซึ่งกระทําในนามประมุขของรัฐ หรือรัฐบาล หรืออาจจะลงนามโดย รัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ และในสัตยาบันสารนั้นจะระบุข้อความในสนธิสัญญา และคํารับรองที่จะปฏิบัติตาม ข้อผูกพันในสนธิสัญญานั้น

4 การจดทะเบียน เมื่อมีการทําสนธิสัญญาเสร็จแล้ว โดยหลักจะต้องนําสนธิสัญญานั้น ไปจดทะเบียนไว้กับสํานักเลขาธิการขององค์การสหประชาชาติ (มาตรา 102 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ) แต่อย่างไรก็ดี สนธิสัญญาบางฉบับอาจจะไม่ได้นําไปจดทะเบียนก็ได้ ทั้งนี้เพราะกฎหมายมิได้บังคับว่าสนธิสัญญาจะมีผลสมบูรณ์ ก็ต่อเมื่อต้องจดทะเบียนแล้วเท่านั้น สนธิสัญญาบางฉบับแม้จะไม่ได้จดทะเบียนก็มีผลสมบูรณ์เช่นเดียวกัน

และภายใต้รัฐธรรมนูญฯ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 มาตรา 23 ได้บัญญัติไว้ว่า หนังสือสัญญา (สนธิสัญญา) ที่มีลักษณะดังต่อไปนี้ ก่อนการให้สัตยาบันจะต้องขอความเห็นชอบจากฝ่ายนิติบัญญัติ (สภานิติบัญญัติ แห่งชาติ) ก่อน ทั้งนี้สภานิติบัญญัติแห่งชาติจะต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับเรื่องดังกล่าว

1 สนธิสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือ

2 สนธิสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตย หรือมีเขตอํานาจตามหนังสือสัญญา หรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือ 3 สนธิสัญญาที่จะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา หรือ

4 สนธิสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ หรือสังคมของประเทศอย่าง กว้างขวาง เช่น สนธิสัญญาเกี่ยวกับการค้าเสรี เขตศุลกากรร่วม หรือการให้ใช้ทรัพยากรธรรมชาติ เป็นต้น

ข้อ 2 กฎหมายระหว่างประเทศมีที่มากประการ และมีรายละเอียดอย่างไรบ้าง จงอธิบาย

ธงคําตอบ

กฎหมายระหว่างประเทศนั้น สามารถแบ่งที่มาออกได้เป็น 6 ประการ ได้แก่

1 สนธิสัญญา ถือว่าเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศที่สําคัญที่สุด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในระยะหลังจะมีการรวบรวมจารีตประเพณีระหว่างประเทศมาบัญญัติไว้เป็นกฎเกณฑ์เกี่ยวกับสนธิสัญญา และ โดยที่สนธิสัญญาเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศที่ทําขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรระหว่างรัฐหรือองค์การระหว่างประเทศ (สองฝ่ายหรือหลายฝ่าย) ซึ่งก่อให้เกิดผลผูกพันตามกฎหมายแก่คู่สัญญา ดังนั้นเมื่อคู่สัญญามีข้อพิพาทเกิดขึ้น เกี่ยวกับสนธิสัญญา ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศก็มักจะอาศัยการตีความหมายจากสนธิสัญญาเพื่อใช้เป็นหลักใน การวินิจฉัยชี้ขาดคดีในศาลของตน

2 จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็น ลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ

(1) การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกัน ไม่เปลี่ยนแปลงเป็นระยะเวลานานพอสมควร สําหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกําหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็น ระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จําเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐ ในโลก เพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ

(2) การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทําดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือ องค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจําเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่ จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จําต้องยอมรับโดยทุกประเทศ

จารีตประเพณีระหว่างประเทศอาจเกิดจาก

(1) เกิดจากจารีตประเพณีหรือกฎหมายภายในหรือคําตัดสินของศาลยุติธรรมของ รัฐหนึ่ง แต่ประเทศอื่นเห็นว่าดีก็นําหลักการดังกล่าวมาปฏิบัติ จนนานเข้าก็กลายเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ

(2) เกิดจากสนธิสัญญาประเภทกฎหมาย คําตัดสินของอนุญาโตตุลาการและคําพิพากษา ของศาลระหว่างประเทศ

3 หลักกฎหมายทั่วไป เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายที่ได้รับการยอมรับจากประเทศ ต่าง ๆ ที่มีความศิวิไลซ์ทางด้านกฎหมาย ซึ่งหมายถึง

(1) หลักเกณฑ์ทางกฎหมายทั่วไปที่ยอมรับและใช้บังคับอยู่ในกฎหมายภายในของรัฐ ทั้งหลาย โดยบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรในกฎหมายภายในของรัฐต่าง ๆ หรือกฎหมายภายในของประเทศที่มี ความเจริญในทางกฎหมาย ซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป อันอาจนํามาเป็นหลักในการพิจารณาวินิจฉัยคดีได้ เช่น หลักที่ว่าสัญญาจะต้องได้รับการปฏิบัติจากผู้ทําสัญญา หลักความสุจริตใจ หลักกฎหมายปิดปาก หลักผู้รับโอน ไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน เป็นต้น

(2) หลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งรัฐต่าง ๆ ยึดถือเป็นหลักปฏิบัติ โดยทั่วไป โดยมิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น หลักการไม่แทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น หลักความเสมอภาค เท่าเทียมกันของรัฐไม่ว่าจะใหญ่หรือเล็ก เป็นต้น

4 หลักความยุติธรรม ถือเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศชั้นรองลงมาจากสนธิสัญญา จารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ระบุว่า “ศาลอาจวินิจฉัยคดีโดยอาศัยหลักความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติ เช่นนั้น” กล่าวคือ เมื่อมีข้อพิพาทขึ้นสู่การพิจารณาของศาล ศาลจะวินิจฉัยคดีโดยยึดหลักความยุติธรรมได้ต่อเมื่อไม่มี กฎหมายระหว่างประเทศใดที่จะยึดถือเป็นหลักในการพิจารณาคดีได้ เช่น ไม่มีสนธิสัญญา ไม่มีจารีตประเพณีระหว่าง ประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปใด ๆ ที่จะยึดเป็นหลักในการวินิจฉัยคดีได้ และคู่กรณีตกลงยินยอมให้ศาลใช้หลัก ความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดีมาใช้พิจารณาตัดสินแทนได้ และแนวการตัดสินดังกล่าวจะพัฒนาเป็น หลักกฎหมายในเรื่องนั้นในที่สุด แต่ศาลจะนํามาใช้โดยพลการไม่ได้ ต้องได้รับความยินยอมจากคู่กรณีก่อน อีกทั้ง ต้องไม่ขัดต่อหลักกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันด้วย

5 คําพิพากษาของศาล มีอิทธิพลในการสร้างกฎหมายภายในอย่างมาก แต่คําพิพากษา ของศาลยังไม่ถือว่าเป็นกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นเพียงแต่แหล่งที่มาอีกประการหนึ่งของกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ไม่ใช่แหล่งที่มาโดยตรงเหมือนเช่นสนธิสัญญาและจารีตประเพณีระหว่างประเทศ กล่าวคือ คําพิพากษาของศาล ในคดีก่อนเป็นเพียงวิธีการเสริมที่ช่วยผู้พิพากษาหรืออนุญาโตตุลาการในการใช้กฎหมายหรือแปลความหมายของ กฎหมายเท่านั้น แต่อย่างไรก็ตาม คําพิพากษาของศาลก็มีบทบาทในการบัญญัติกฎหมายระหว่างประเทศโดยทางอ้อม

6 ความเห็นของนักนิติศาสตร์ เป็นเครื่องมือที่ช่วยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศในการ วินิจฉัยหลักกฎหมาย เพื่อตัดสินคดีของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ อีกทั้งนักนิติศาสตร์ที่มีชื่อเสียงมักจะได้รับ การแต่งตั้งให้เป็นผู้พิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ จึงอาจถือได้ว่าบทความ การเสนอแนะ หรือการตีความ ต่าง ๆ ของนักนิติศาสตร์เหล่านี้ก็มีส่วนช่วยในการวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดีเช่นเดียวกัน

ข้อ 3 จงอธิบายว่าดินแดนของรัฐประกอบไปด้วยบริเวณใดบ้าง และรัฐสามารถใช้อํานาจได้อย่างไรในบริเวณดังกล่าวนี้ และยกตัวอย่างกรณีของประเทศไทยประกอบในการตอบปัญหาข้อนี้ด้วย

ธงคําตอบ

ดินแดนของรัฐ คือ บริเวณที่รัฐสามารถมีอํานาจอธิปไตยเหนือดินแดนเหล่านั้นได้อย่างสมบูรณ์ ซึ่งดินแดนของรัฐจะสอดคล้องกับเขตอํานาจอธิปไตยของรัฐ กล่าวคือ รัฐย่อมมีสิทธิในทรัพย์สินและอํานาจเหนือ บุคคลก็เฉพาะในดินแดนของรัฐเท่านั้น

ดินแดนของรัฐจะประกอบไปด้วย

1 พื้นดิน พื้นดินที่เป็นดินแดนของรัฐย่อมรวมถึงพื้นดินทั้งหมดไม่ว่าจะเป็นของเอกชน หรือของรัฐ หรือของชาวต่างประเทศที่อยู่ในอาณาเขตของรัฐ ดินแดนของรัฐถูกกําหนดโดยเส้นเขตแดน และ รวมถึงพื้นที่ใต้พื้นดินด้วย ทั้งนี้ดินแดนที่รวมกันเป็นอาณาเขตของรัฐไม่จําเป็นต้องติดต่อกัน อาจจะอยู่ใน ดินแดนของประเทศอื่นก็ได้

2 พื้นน้ำบางส่วนที่เป็นน่านน้ำภายในและทะเลอาณาเขต น่านน้ำภายใน หมายถึง น่านน้ำ ที่อยู่ถัดจากเส้นฐาน ซึ่งใช้วัดความกว้างของทะเลอาณาเขตเข้ามาทางแผ่นดิน

ทะเลอาณาเขต หมายถึง ส่วนหนึ่งของพื้นน้ำซึ่งอยู่ระหว่างทะเลหลวงกับรัฐ

3 ห้วงอากาศ เหนือบริเวณต่าง ๆ ดังกล่าว

และการจะเป็นดินแดนของรัฐได้นั้น จะต้องมีเงื่อนไข 2 ข้อ คือ

1 มีความแน่นอน กล่าวคือ จะต้องสามารถรู้ได้แน่นอนว่าส่วนใดบ้างเป็นดินแดนของรัฐ และจะต้องมีความมั่นคงถาวรด้วย

2 สามารถกําหนดขอบเขตได้ชัดเจน คือ สามารถกําหนดเขตแดนของรัฐได้ชัดเจนนั่นเอง โดยอาจจะใช้เส้นเขตแดนในการกําหนดดังกล่าว ซึ่งดินแดนของรัฐจะเล็กหรือใหญ่ หรือมีอาณาเขตติดต่อกัน หรือไม่ไม่สําคัญ แต่ดินแดนของรัฐจะต้องมีความชัดเจนแน่นอน

สําหรับประเทศไทยนั้นปัจจุบันกําลังมีข้อพิพาทกับประเทศกัมพูชาเกี่ยวกับพื้นที่ทับซ้อนใน บริเวณทะเลอ่าวไทย ซึ่งข้อพิพาทดังกล่าวนั้นจะถือได้หรือไม่ว่าเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับดินแดนของรัฐ และถือว่า เป็นการพิพาทเขตทางทะเลใดตามหลักเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศ

ซึ่งกรณีพื้นที่ทับซ้อนทางทะเลในอ่าวไทยระหว่างไทยกับกัมพูชานั้นจะต้องพิจารณาว่าเป็นพื้นที่ ทับซ้อนบริเวณใดของทะเล หากเป็นการทับซ้อนกันของน่านน้ำภายใน หรือทะเลอาณาเขตก็จะถือว่าเป็นข้อพิพาท เกี่ยวกับบริเวณที่อยู่ภายใต้อํานาจอธิปไตยของรัฐและจะเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับดินแดนของรัฐ (Territory) แต่ในกรณีเป็นการทับซ้อนกันทางทะเลก็จะมีผลรวมไปถึงไหล่ทวีป และเขตเศรษฐกิจจําเพาะด้วย ซึ่งบริเวณดังกล่าวนี้รัฐมีเพียง สิทธิอธิปไตยเหนือทรัพยากรธรรมชาติเท่านั้น ไม่ถือว่ามีอํานาจอธิปไตยเช่นน่านน้ำภายใน หรือทะเลอาณาเขต ซึ่งการแก้ไขปัญหาจําเป็นจะต้องแยกพิจารณาแต่ละเขตของทะเลประกอบด้วย เพื่อจะได้เกิดความชัดเจนว่าเป็น การพิพาทเรื่องดินแดนของรัฐ หรือพิพาทเกี่ยวกับสิทธิอธิปไตย ในการแสวงหาผลประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งมีความแตกต่างกัน

ข้อ 4 จากข้อเท็จจริงในกรณีของประเทศซาอุดิอาระเบียตัดโควตาแรงงานของประเทศไทยไม่ให้เข้าไปทํางานในประเทศของตน เพื่อเป็นการกดดันประเทศไทยให้ดําเนินการตามคําเรียกร้องของตนตามข้อพิพาทที่มีต่อกัน จากกรณีดังกล่าวนี้เป็นวิธีการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศลักษณะใด และมีกฎเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องอย่างไรบ้าง อธิบายและวิเคราะห์ให้ชัดเจน

ธงคําตอบ

ในกรณีที่ประเทศซาอุดิอาระเบียตัดโควตาแรงงานของประเทศไทยไม่ให้เข้าไปทํางานในประเทศของตน เพื่อเป็นการกดดันประเทศไทยให้ดําเนินการตามคําเรียกร้องของตนตามข้อพิพาทที่มีต่อกันนั้น ถือเป็นวิธีการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า “รีทอร์ชั่น (Retorsion)” ซึ่งเป็นการระงับ ข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับทําสงครามรูปแบบหนึ่ง

การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการ “รีทอร์ชั่น” นั้น เป็นการกระทําที่รัฐหนึ่งกระทําตอบแทนการกระทําที่ไม่เป็นมิตร ไม่ยุติธรรม และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตนของรัฐอื่น ซึ่งการกระทําดังกล่าวนั้น ไม่ต้องห้ามตามกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งโดยปกติจะเป็นการตอบโต้ทางเศรษฐกิจการคลัง โดยมีเจตนาจะ ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐนั้นโดยไม่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่มักจะเป็นมาตรการเกี่ยวกับ ภาษีศุลกากร เช่น การขึ้นอัตราอากรขาเข้า หรือตัดโควตาปริมาณสินค้าเข้าของประเทศที่กระทําต่อตน หรือ การลดค่าเงินตรา จํากัดโควตาคนเข้าเมืองของพลเมืองของประเทศนั้น หรือการไม่ให้เรือของรัฐนั้นเข้ามาในท่า ซึ่งโดยหลักการแล้วรัฐจะใช้วิธีรีทอร์ชั่นก็ต่อเมื่อรัฐบาลไม่พอใจในการกระทําของรัฐนั้น และวิธีการใช้รีทอร์ชั่น กระทําต่อรัฐอื่นนั้น อาจจะเป็นแบบเดียวกันกับที่รัฐนั้นถูกกระทําหรือจะเป็นแบบอื่นก็ได้

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2557

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายลักษณะของจารีตประเพณีระหว่างประเทศโดยละเอียด นอกจากนี้หลักของกฎหมายดังกล่าวมีความแตกต่างจากหลักกฎหมายทั่วไปในประเด็นสําคัญอย่างไร และยกตัวอย่างประกอบในการ อธิบายด้วย

ธงคําตอบ

จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็น ลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ ซึ่งการก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ

1 การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลง และต่อเนื่องเป็นระยะเวลานานพอสมควร สําหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกําหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็น ระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จําเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ

2 การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทําดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือ องค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่าเป็นสิ่งจําเป็นที่ต้องปฏิบัติ (เสมือนเป็นกฎหมาย) แต่จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จําต้องยอมรับโดยทุกประเทศ

ส่วนหลักกฎหมายทั่วไป เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายที่ได้รับการยอมรับจากประเทศ ต่าง ๆ ที่มีความศิวิไลซ์ทางด้านกฎหมาย ซึ่งหมายถึง

1 หลักเกณฑ์ทางกฎหมายทั่วไปที่ยอมรับและใช้บังคับอยู่ในกฎหมายภายในของรัฐ ทั้งหลาย โดยบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรในกฎหมายภายในของรัฐต่าง ๆ หรือกฎหมายภายในของประเทศที่มี ความเจริญในทางกฎหมาย ซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป อันอาจนํามาเป็นหลักในการพิจารณาวินิจฉัย คดีได้ เช่น หลักที่ว่าสัญญาจะต้องได้รับการปฏิบัติจากผู้ทําสัญญา หลักความสุจริตใจ หลักกฎหมายปิดปาก หลักผู้รับโอนไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน เป็นต้น

2 หลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งรัฐต่าง ๆ ยึดถือเป็นหลักปฏิบัติ โดยทั่วไป โดยมิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น หลักการไม่แทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น หลักความเสมอภาค เท่าเทียมกันของรัฐไม่ว่าจะใหญ่หรือเล็ก เป็นต้น

จะเห็นว่าหลักกฎหมายทั่วไปเกิดจากการที่รัฐต่าง ๆ ยอมรับคล้ายกับจารีตประเพณี แต่ยังไม่ถึงขั้นที่เป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เพราะไม่ได้เกิดจากการยอมรับปฏิบัติติดต่อกันมาเหมือนจารีต ประเพณี แต่เกิดจากการที่สังคมระหว่างประเทศยอมรับเพราะถือว่าชอบด้วยเหตุผลทางกฎหมาย ซึ่งจะแตกต่าง กับจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่เกิดจากการที่รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติติดต่อกันมาเป็นเวลานาน ไม่ว่าเรื่อง ดังกล่าวจะชอบด้วยเหตุผลทางกฎหมายหรือไม่ก็ตาม ดังนั้น จารีตประเพณีระหว่างประเทศจึงแตกต่างจาก หลักกฎหมายทั่วไปในเรื่องของเหตุผลทางกฎหมายนั่นเอง

ในกรณีที่มีคดีเกิดขึ้นและไม่มีสนธิสัญญาหรือจารีตประเพณีที่จะนํามาใช้พิจารณาคดีได้ ศาลก็อาจจะนําหลักกฎหมายทั่วไปมาวินิจฉัยคดีได้ เคยมีหลายคดีซึ่งศาลได้ใช้หลักกฎหมายทั่วไปเป็นแนวทาง ตัดสินคดี เช่น คดีเขาพระวิหารซึ่งเป็นข้อพิพาทระหว่างไทยกับกัมพูชา ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้ตัดสินชี้ขาด เมื่อวันที่ 15 มิถุนายน พ.ศ. 2525 ให้เขาพระวิหารตกเป็นของกัมพูชา โดยอ้างหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมายปิดปาก เป็นต้น

ข้อ 2 จงอธิบายถึงขั้นตอนการจัดทําสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญาให้ชัดเจนและขั้นตอนใดของสนธิสัญญาที่จะทําให้รัฐผูกพันตามสนธิสัญญาและรัฐที่ไม่เข้ามามีส่วนร่วมในการจัดทําสนธิสัญญาสามารถเข้าร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญาได้โดยวิธีใดบ้าง และหากไม่ได้นําสนธิสัญญาไปจดทะเบียนจะมีผลใช้บังคับอย่างไร หรือไม่

ธงคําตอบ

การจัดทําสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญา มีขั้นตอน การจัดทําดังนี้ คือ

1 การเจรจา

2 การลงนาม

3 การให้สัตยาบัน

4 การจดทะเบียน

1 การเจรจา การเจรจาเป็นขั้นตอนเบื้องต้นในการทําสนธิสัญญาเพื่อกําหนดเงื่อนไขต่าง ๆ ในการทําสนธิสัญญา ซึ่งองค์กรที่มีอํานาจในการเจรจาเพื่อทําสนธิสัญญาจะถูกกําหนดโดยรัฐธรรมนูญของแต่ละ ประเทศ ซึ่งอาจจะเป็นประมุขของรัฐ นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ หรือในบางกรณีผู้มีอํานาจใน การเจรจาอาจจะไม่ทําการเจรจาด้วยตนเองก็ได้แต่มอบอํานาจให้ผู้อื่น เช่น ตัวแทนทางการทูต หรือคณะผู้แทน เข้าทําการเจรจาแทน แต่ต้องทําหนังสือมอบอํานาจเต็ม (Full Powers) ซึ่งผู้แทนจะนํามามอบให้แก่รัฐคู่เจรจา หรือต่อที่ประชุมในกรณีที่มีรัฐหลายรัฐร่วมเจรจาด้วย

การร่างสนธิสัญญาเป็นหน้าที่ของผู้เชี่ยวชาญของรัฐคู่เจรจา จะทําความตกลงกันใน หลักการและข้อความในสนธิสัญญา โดยจะมีการประชุมพิจารณาร่างข้อความในสนธิสัญญา และตามมาตรา 9 ของ อนุสัญญากรุงเวียนนาระบุว่า ร่างสนธิสัญญาต้องได้รับความเห็นชอบโดยเอกฉันท์จากรัฐคู่เจรจา เว้นแต่ที่ประชุม จะให้ถือเสียงข้างมากเป็นเกณฑ์

2 การลงนาม การลงนามในสนธิสัญญา มีวัตถุประสงค์ที่จะกําหนดข้อความเด็ดขาดในสนธิสัญญา และการแสดงความยินยอมที่จะผูกพันในสนธิสัญญาของรัฐคู่เจรจา ซึ่งการลงนามในสนธิสัญญานั้น จะกระทําเมื่อผู้แทนในการเจรจาเห็นชอบกับข้อความในร่างสนธิสัญญานั้นแล้ว

การลงนามในสนธิสัญญานั้น อาจจะเป็นการลงนามเลย หรือลงนามย่อก่อนและลงนามจริง ในภายหลังก็ได้ และสนธิสัญญาที่ได้มีการลงนามแล้วนั้นยังไม่ก่อให้เกิดผลผูกพันความรับผิดชอบของรัฐจะต้องมีการให้สัตยาบันเสียก่อนจึงจะสมบูรณ์

3 การให้สัตยาบัน การให้สัตยาบัน หมายถึง การยอมรับขั้นสุดท้าย เป็นการแสดงเจตนา ของรัฐที่จะรับข้อผูกพันและปฏิบัติตามพันธะในสนธิสัญญา และการให้สัตยาบันแก่สนธิสัญญานั้น จะต้องมีการจัดทํา สัตยาบันสาร (Instrument of Ratification) ซึ่งกระทําในนามประมุขของรัฐ หรือรัฐบาล หรืออาจจะลงนามโดย รัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ และในสัตยาบันสารนั้นจะระบุข้อความในสนธิสัญญา และคํารับรองที่จะปฏิบัติตาม ข้อผูกพันในสนธิสัญญานั้น

4 การจดทะเบียน เมื่อมีการทําสนธิสัญญาเสร็จแล้ว โดยหลักจะต้องนําสนธิสัญญานั้น ไปจดทะเบียนไว้กับสํานักเลขาธิการขององค์การสหประชาชาติ (มาตรา 102 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ) แต่อย่างไรก็ดี สนธิสัญญาบางฉบับอาจจะไม่ได้นําไปจดทะเบียนก็ได้ ทั้งนี้เพราะกฎหมายมิได้บังคับว่าสนธิสัญญาจะมีผลสมบูรณ์ ก็ต่อเมื่อต้องจดทะเบียนแล้วเท่านั้น สนธิสัญญาบางฉบับแม้จะไม่ได้จดทะเบียนก็มีผลสมบูรณ์เช่นเดียวกัน

และจากขั้นตอนในการจัดทําสนธิสัญญาดังกล่าว จะเห็นได้ว่า ขั้นตอนที่ทําให้สนธิสัญญามีผล ผูกพันกับภาคีสมาชิกคือขั้นตอนการให้สัตยาบันนั่นเอง

และการที่รัฐใดไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วมในการดําเนินการจัดทําสนธิสัญญากับรัฐอื่น สามารถ เข้ามามีส่วนร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญานั้นได้ โดยวิธีการดังต่อไปนี้

1 การลงนามภายหลัง (Deferred Signature) เป็นกรณีที่รัฐไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วมใน การทําสนธิสัญญานั้นแต่แรก แต่เข้ามามีส่วนในขั้นตอนหลังจากการเจรจาผ่านไปแล้วและอยู่ในระยะของขั้นตอนที่ 2 คือการลงนาม การลงนามภายหลังนี้มีลักษณะใกล้เคียงกับการเข้าร่วม แต่ต่างกันตรงที่การเข้าร่วมนั้นจะมีผลผูกพัน นับแต่มีการปฏิญญาขอเข้าร่วมในสนธิสัญญา ส่วนการลงนามภายหลังนี้รัฐที่ลงนามภายหลังยังไม่มีพันธกรณี ตามสนธิสัญญา เพราะจะต้องให้สัตยาบันก่อนจึงจะถือว่าเป็นภาคีสนธิสัญญาและมีผลผูกพันรัฐนั้น

2 ภาคยานุวัติหรือการเข้าร่วม (Adhesion) คือ การที่รัฐหนึ่งรัฐใดไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วม ในการทําสนธิสัญญาตั้งแต่แรก แต่เมื่อสนธิสัญญาผ่านขั้นตอนการลงนามจนมีผลใช้บังคับ และมิได้ระบุห้ามการภาคยานุวัติไว้ รัฐนั้นก็อาจเข้าไปร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญานั้นในภายหลังหลังจากระยะเวลาการลงนามได้สิ้นสุดลงแล้ว โดยยอมรับผูกพันตามสิทธิและหน้าที่ที่กําหนดไว้ในสนธิสัญญา ซึ่งมีผลผูกพันนับแต่วันทําภาคยานุวัติ ไม่มีผลย้อนหลังแต่อย่างใด

อนึ่งอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 ได้กําหนดว่า ความยินยอมของรัฐที่จะรับ พันธกรณีตามสนธิสัญญาด้วยการทําภาคยานุวัติ จะทําได้ในกรณีหนึ่งกรณีใดดังต่อไปนี้

1) สนธิสัญญานั้นกําหนดไว้โดยตรงให้มีการทําภาคยานุวัติได้

2) ทุกรัฐที่เป็นภาคีของสนธิสัญญานั้นตกลงให้มีการภาคยานุวัติได้

ส่วนสนธิสัญญาที่มิได้นําไปจดทะเบียนต่อสหประชาชาตินั้นจะมีผลสมบูรณ์ทุกประการ แต่ถ้าภาคีสมาชิกไม่ปฏิบัติตามสนธิสัญญานั้น ภาคีสมาชิกที่เหลือจะนําสนธิสัญญาดังกล่าวมาฟ้อง หรือมาอ้างต่อ องค์กรใด ๆ ของสหประชาชาติหรือต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศเพื่อบังคับให้เป็นไปตามสนธิสัญญานั้นไม่ได้ เพราะสหประชาชาติมิได้รับรู้ถึงความมีอยู่ของสนธิสัญญาฉบับนั้น

ข้อ 3 จงอธิบายว่า ดินแดนของรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศประกอบไปด้วยพื้นที่บริเวณใดบ้าง และจะต้องมีคุณสมบัติอย่างไร นอกจากนี้การได้ดินแดนของรัฐวิธีใดบ้างที่มีลักษณะใกล้เคียงกับการได้ ดินแดนตามหลักการของกฎหมายภายในของประเทศไทย

ธงคําตอบ

ดินแดนของรัฐ คือ บริเวณที่รัฐสามารถมีอํานาจอธิปไตยเหนือดินแดนเหล่านั้นได้อย่างสมบูรณ์ ซึ่งดินแดนของรัฐจะสอดคล้องกับเขตอํานาจอธิปไตยของรัฐ กล่าวคือ รัฐย่อมมีสิทธิในทรัพย์สินและอํานาจเหนือ บุคคลก็เฉพาะในดินแดนของรัฐเท่านั้น

ดินแดนของรัฐจะประกอบไปด้วย

1 พื้นดิน พื้นดินที่เป็นดินแดนของรัฐย่อมรวมถึงพื้นดินทั้งหมดไม่ว่าจะเป็นของเอกชนหรือของรัฐ หรือของชาวต่างประเทศที่อยู่ในอาณาเขตของรัฐ ดินแดนของรัฐถูกกําหนดโดยเส้นเขตแดน และรวมถึงพื้นที่ใต้พื้นดินด้วย ทั้งนี้ดินแดนที่รวมกันเป็นอาณาเขตของรัฐไม่จําเป็นต้องติดต่อกัน อาจจะอยู่ในดินแดนของประเทศอื่นก็ได้

2 พื้นน้ำบางส่วนที่เป็นน่านน้ำภายในและทะเลอาณาเขต น่านน้ำภายใน หมายถึงน่านน้ำที่อยู่ถัดจากเส้นฐาน ซึ่งใช้วัดความกว้างของทะเลอาณาเขตเข้ามาทางแผ่นดิน ทะเลอาณาเขต หมายถึง ส่วนหนึ่งของพื้นน้ําซึ่งอยู่ระหว่างทะเลหลวงกับรัฐ 3 ห้วงอากาศ เหนือบริเวณต่าง ๆ ดังกล่าว

และการจะเป็นดินแดนของรัฐได้นั้น จะต้องมีเงื่อนไข 2 ข้อ คือ

1 มีความแน่นอน กล่าวคือ จะต้องสามารถรู้ได้แน่นอนว่าส่วนใดบ้างเป็นดินแดนของรัฐ และจะต้องมีความมั่นคงถาวรด้วย

2 สามารถกําหนดขอบเขตได้ชัดเจน คือ สามารถกําหนดเขตแดนของรัฐได้ชัดเจนนั่นเอง โดยอาจจะใช้เส้นเขตแดนในการกําหนดดังกล่าว ซึ่งดินแดนของรัฐจะเล็กหรือใหญ่ หรือมีอาณาเขตติดต่อกันหรือไม่ไม่สําคัญ แต่ดินแดนของรัฐจะต้องมีความชัดเจนแน่นอน

ส่วนการได้ดินแดนของรัฐนั้น รัฐอาจได้ดินแดนโดยวิธีต่าง ๆ หลายวิธี แต่การได้ดินแดนของรัฐ ที่มีลักษณะใกล้เคียงกับการได้ดินแดนตามหลักการของกฎหมายภายในของประเทศไทย ได้แก่

1 การได้ดินแดนโดยธรรมชาติ รัฐอาจจะได้ดินแดนโดยผลของธรรมชาติ เช่น ที่งอกริมตลิ่ง ริมแม่น้ำ หรือฝั่งทะเล เช่นเดียวกับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย

2 การครอบครองโดยปรปักษ์ เป็นวิธีการที่รัฐได้ดินแดนโดยการครอบครองและใช้ อํานาจอธิปไตยเหนือดินแดนนั้นมาเป็นเวลานาน โดยดินแดนนั้นเคยเป็นของรัฐอื่นมาก่อน แต่รัฐนั้นได้ทอดทิ้งไป และรัฐที่ได้ดินแดนได้ทําการครอบครองโดยรัฐที่เป็นเจ้าของเดิมไม่ได้คัดค้าน และรัฐอื่นก็ไม่ได้โต้แย้ง ซึ่งคล้ายกับ การครอบครองปรปักษ์ตามกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย

3 การได้ดินแดนโดยคําพิพากษาของศาล หรืออนุญาโตตุลาการหรือองค์การระหว่าง ประเทศ เช่น คําพิพากษาของศาสประจํายุติธรรมระหว่างประเทศในคดีกรีนแลนด์ตะวันออก และมติของสมัชชา สหประชาชาติเกี่ยวกับการตั้งรัฐอิสราเอลในปี ค.ศ. 1947 เป็นต้น

ข้อ 4 จงอธิบายว่าผู้แทนทางการทูตได้รับสิทธิพิเศษอย่างไรบ้างตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยความสัมพันธ์ทางการทูต ค.ศ. 1961 และสิทธิพิเศษเหล่านี้มีความแตกต่างจากสิทธิพิเศษที่กงสุล ได้รับอย่างไร อธิบายประกอบเพื่อให้เกิดความเข้าใจด้วย

ธงคําตอบ

สิทธิพิเศษที่ผู้แทนทางการทูตได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายระหว่างประเทศเช่นเดียวกับ ประมุขของรัฐ ได้แก่ การได้รับเอกสิทธิ์และความคุ้มกันในเรื่องดังต่อไปนี้

1 สิทธิล่วงละเมิดมิได้ ประกอบด้วยสิทธิในตัวบุคคลของผู้แทนทางการทูต และสิทธิใน ทรัพย์สิน ไม่ว่าจะเป็นสังหาริมทรัพย์หรืออสังหาริมทรัพย์ของผู้แทนทางการทูต เช่น ตามมาตรา 29 อนุสัญญา กรุงเวียนนาฯ ห้ามจับกุมหรือกักขังในรูปใด ๆ และกระทําการอันกระทบกระเทือนต่อเสรีภาพและเกียรติยศของ ผู้แทนทางการทูต รัฐผู้รับต้องปฏิบัติต่อผู้แทนทางการทูตด้วยความเคารพตามสมควร หรือตามมาตรา 27 ได้ กําหนดว่า ถุงทางการทูต เอกสารทางราชการ สมุดทะเบียน เครื่องใช้ในการสื่อสาร จะต้องได้รับการคุ้มกันไม่ถูก ตรวจค้น ยึด หรือเกณฑ์เอาไปใช้ เป็นต้น

2 สิทธิไม่อยู่ภายใต้เขตอํานาจศาลของรัฐผู้รับ (สิทธิได้รับยกเว้นในทางศาล) สิทธิ ดังกล่าวเป็นหลักประกันในการปฏิบัติหน้าที่อย่างอิสระของคณะทูตและเป็นการให้เกียรติในฐานะตัวแทนของรัฐ ซึ่งจะเห็นได้จากมาตรา 31 อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ที่ระบุให้สิทธิผู้แทนทางการทูตจะไม่ถูกฟ้องทั้งในคดีอาญา และคดีแพ่ง แม้ว่าจะเป็นการกระทํานอกหน้าที่ก็ตาม

3 สิทธิพิเศษเรื่องภาษี ผู้แทนทางการทูตจะได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีทางตรงไม่ว่า จะเป็นของรัฐ ของท้องถิ่น เช่น ภาษีเงินได้ เป็นต้น และสําหรับภาษีทางอ้อมโดยปกติก็จะได้รับยกเว้นภาษีบางชนิด เช่น ภาษีศุลกากร เป็นต้น

ส่วนสิทธิพิเศษที่กงสุลได้รับนั้น เนื่องจากกงสุลไม่ใช่ผู้แทนทางการทูต จึงไม่ได้รับเอกสิทธิ์และ ความคุ้มกันทางการทูตอย่างเต็มที่เหมือนผู้แทนทางการทูต อย่างไรก็ดีกฎหมายระหว่างประเทศก็ยังรับรู้ให้กงสุล ได้รับสิทธิในการล่วงละเมิดมิได้ในตัวบุคคล จะจับหรือยังกงสุลไม่ได้ยกเว้นความผิดซึ่งหน้า

สถานที่ทําการกงสุลได้รับความคุ้มครองจะล่วงละเมิดมิได้ เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ตั้งไม่มีสิทธิเข้าไป ตรวจค้นในสถานกงสุล รัฐที่ตั้งกงสุลจะต้องอํานวยความสะดวกในการปฏิบัติหน้าที่ของกงสุล และที่ทําการกงสุล มีสิทธิชักธงและติดตราของรัฐที่ส่งกงสุล

และนอกจากนั้น จารีตประเพณีและสนธิสัญญาระหว่างรัฐเกี่ยวกับกงสุลยอมให้สิทธิกงสุลไม่อยู่ ใต้อํานาจของรัฐที่ตนไปประจําเฉพาะในกรณีที่กระทําตามหน้าที่ของกงสุลเท่านั้น แต่ถ้าเป็นความผิดที่มิได้เกิดจากการกระทําตามหน้าที่กงสุลยังคงต้องรับผิดชอบ

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2557

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 โปรดจงอธิบายบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศว่ามีอะไรบ้าง และมีลําดับศักดิ์อย่างไร และความสําคัญของ Jus Cogen มีอยู่ในฐานะอะไร

ธงคําตอบ

บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ ได้แก่

1 อนุสัญญาระหว่างประเทศ ซึ่งวางหลักอันเป็นที่ยอมรับของรัฐ

2 จารีตประเพณีระหว่างประเทศที่เป็นหลักฐานของการปฏิบัติที่ได้การยอมรับว่าเป็น

3 หลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งเป็นที่ยอมรับของชาติอารยะ

4 คําพิพากษาของศาล และคําสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุด ในฐานะที่เป็นแนวทางเสริมในการกําหนดหลักกฎหมาย

ซึ่งบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ถ้าเป็นอนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณี ระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปนั้นจะอยู่ในกลุ่มที่มีความสําคัญเท่าเทียมกันโดยไม่มีการจัดลําดับศักดิ์ไว้ แต่อย่างใด เพราะถือว่าต่างก็เป็นแนวทางหลักที่กําหนดที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศและตามธรรมนูญ ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ค.ศ. 1945 ก็ได้กําหนดไว้ว่า ให้ศาลซึ่งมีหน้าที่พิจารณาพิพากษากรณีพิพาทที่มาสู่ศาล ตามกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องพิจารณาพิพากษาโดยใช้อนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณีระหว่าง ประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปดังกล่าวข้างต้น

ส่วนคําพิพากษาของศาลและคําสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุดนั้น เป็นเพียงแนวทางเสริมที่เป็น เครื่องช่วยให้ศาลวินิจฉัยหลักกฎหมาย และถือว่าเป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในลําดับรอง

แต่อย่างไรก็ตาม ในการที่ศาลจะพิจารณาพิพากษากรณีพิพาทโดยใช้หลักต่าง ๆ อันถือว่า เป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นนั้น ก็ไม่กระทบกระเทือนถึงอํานาจศาลในการวินิจฉัยชี้ขาดคดี โดยอาศัยหลักความยุติธรรม และความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติเช่นนั้น

สําหรับ “Jus Cogen” นั้นถือว่าเป็นหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่มีลักษณะพิเศษกว่า หลักกฎหมายระหว่างประเทศอื่น ๆ กล่าวคือ เป็นหลักกฎหมายที่ไม่มีรัฐใดขอยกเว้นไม่ปฏิบัติตามได้ หรือกล่าว อีกนัยหนึ่งคือ เป็นหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่ละเมิดมิได้ เช่น หลักห้ามการใช้กําลังโดยมิชอบด้วยกฎหมาย หลักการห้ามฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ หลักการห้ามค้าทาส และหลักห้ามกระทําการอันเป็นโจรสลัด เป็นต้น

ข้อ 2 มาตรา 2 ของอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 (Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 : VCLT) ระบุว่า “treaty” means an international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation. มาตรา 2 ของอนุสัญญา กรุงเวียนนาว่าด้วยการสืบสิทธิของรัฐในส่วนของสนธิสัญญา ค.ศ. 1978 (Vienna Convention

on Succession of States in Respect of Treaties 1978 : VCSST) ระบุว่า “treaty” . means an international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments, and whatever its particular designation. มาตรา 2 ของอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญาระหว่างรัฐกับองค์การ ระหว่างประเทศหรือระหว่างองค์การระหว่างประเทศ ค.ศ. 1986 (Vienna Convention on the Law of Treaties between States and international Organizations or between international Organizations 1986 : VCLTIO) ระบุว่า “treaty” means an international agreement governed by international law and concluded in written form:

(I) Between one or more States and one or more international organizations; or

(II) Between international organizations

Whether that agreement is embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation.

จากนิยามของคําว่าสนธิสัญญาทั้ง 3 ฉบับ ส่งผลให้องค์ประกอบของสนธิสัญญาภายใต้กฎหมาย ระหว่างประเทศมีเช่นไร

ธงคําตอบ

จากคํานิยามของคําว่าสนธิสัญญาทั้ง 3 ฉบับดังกล่าวข้างต้น ส่งผลให้สนธิสัญญาภายใต้ กฎหมายระหว่างประเทศ จะมีองค์ประกอบที่สําคัญ 5 ประการ ดังนี้คือ

1 สนธิสัญญาจะต้องเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศ

2 ข้อตกลงระหว่างประเทศนั้นจะต้องทําเป็นลายลักษณ์อักษร

3 ข้อตกลงที่กระทําขึ้นจะต้องอยู่ภายใต้บังคับหรือภายใต้การกํากับดูแลของกฎหมายระหว่างประเทศ

4 สนธิสัญญาที่ทําขึ้นนั้น อาจทําขึ้นเป็นฉบับเดียวหรือหลายฉบับก็ได้ และอาจทําในรูปแบบใดก็ได้ เช่น สนธิสัญญา อนุสัญญา หรือพิธีสาร เป็นต้น

5 สนธิสัญญานั้นต้องกระทําโดยบุคคลระหว่างประเทศซึ่งหมายถึงรัฐ และองค์การระหว่างประเทศ

ข้อ 3 จงอธิบายว่าดินแดนของรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศประกอบไปด้วยพื้นที่บริเวณใดบ้าง และจะต้องมีคุณสมบัติอย่างไร นอกจากนี้การได้ดินแดนของรัฐวิธีใดบ้าง ที่มีลักษณะใกล้เคียงกับการได้ดินแดนตามหลักการของกฎหมายภายในของประเทศ

ธงคําตอบ

ดินแดนของรัฐ คือ บริเวณที่รัฐสามารถมีอํานาจอธิปไตยเหนือดินแดนเหล่านั้นได้อย่างสมบูรณ์ ซึ่งดินแดนของรัฐจะสอดคล้องกับเขตอํานาจอธิปไตยของรัฐ กล่าวคือ รัฐย่อมมีสิทธิในทรัพย์สินและอํานาจเหนือ บุคคลก็เฉพาะในดินแดนของรัฐเท่านั้น

ดินแดนของรัฐจะประกอบไปด้วย

1 พื้นดิน พื้นดินที่เป็นดินแดนของรัฐย่อมรวมถึงพื้นดินทั้งหมดไม่ว่าจะเป็นของเอกชนหรือของรัฐ หรือของชาวต่างประเทศที่อยู่ในอาณาเขตของรัฐ ดินแดนของรัฐถูกกําหนดโดย เส้นเขตแดน และรวมถึงพื้นที่ใต้พื้นดินด้วย ทั้งนี้ดินแดนที่รวมกันเป็นอาณาเขตของรัฐไม่จําเป็นต้องติดต่อกัน อาจจะอยู่ในดินแดนของประเทศอื่นก็ได้

2 พื้นน้ำบางส่วนที่เป็นน่านน้ำภายในและทะเลอาณาเขต น่านน้ำภายใน หมายถึง น่านน้ำที่อยู่ถัดจากเส้นฐาน ซึ่งใช้วัดความกว้างของทะเลอาณาเขตเข้ามาทางแผ่นดิน

ทะเลอาณาเขต หมายถึง ส่วนหนึ่งของพื้นน้ำซึ่งอยู่ระหว่างทะเลหลวงกับรัฐ

3 ห้วงอากาศ เหนือบริเวณต่าง ๆ ดังกล่าว

และการจะเป็นดินแดนของรัฐได้นั้น จะต้องมีคุณสมบัติ 2 ประการ คือ

1 มีความแน่นอน กล่าวคือ จะต้องสามารถรู้ได้แน่นอนว่าส่วนใดบ้างเป็นดินแดนของรัฐและจะต้องมีความมั่นคงถาวรด้วย

2 สามารถกําหนดขอบเขตได้ชัดเจน คือ สามารถกําหนดเขตแดนของรัฐได้ชัดเจนนั่นเอง โดยอาจจะใช้เส้นเขตแดนในการกําหนดดังกล่าว ซึ่งดินแดนของรัฐจะเล็กหรือใหญ่ หรือมีอาณาเขตติดต่อกันหรือไม่ไม่สําคัญ แต่ดินแดนของรัฐจะต้องมีความชัดเจนแน่นอน

ส่วนการได้ดินแดนของรัฐนั้นมีหลายวิธี แต่วิธีการได้ดินแดนของรัฐที่มีลักษณะใกล้เคียงกับการได้ดินแดนตามหลักการของกฎหมายภายในของประเทศไทย คือการได้ดินแดนโดยการครอบครองปรปักษ์ นั่นเอง ซึ่งการครอบครองโดยปรปักษ์นั้น เป็นวิธีการที่รัฐได้ดินแดนโดยการครอบครองและใช้อํานาจอธิปไตย เหนือดินแดนนั้นเป็นเวลานาน โดยดินแดนนั้นเคยเป็นของรัฐอื่นมาก่อน แต่รัฐนั้นได้ทอดทิ้งไป และรัฐที่ได้ดินแดน ได้ทําการครอบครองโดยรัฐที่เป็นเจ้าของเดิมไม่ได้คัดค้าน อีกทั้งรัฐอื่นก็ไม่ได้โต้แย้ง การครอบครองจะต้องติดต่อกัน เป็นระยะเวลานานซึ่งแม้กฎหมายระหว่างประเทศจะไม่ได้กําหนดระยะเวลาไว้ แต่โดยปกติรัฐก็จะต้องครอบครอง ดินแดนนั้นเป็นเวลานานจนจําไม่ได้อาจจะเป็นเวลา 30 ปีหรือ 40 ปีขึ้นไป ซึ่งการได้ดินแดนของรัฐโดยการ ครอบครองปรปักษ์นี้จะมีลักษณะที่ใกล้เคียงกับกฎหมายภายในของประเทศไทย คือประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ นั่นเอง

ข้อ 4 จงอธิบายว่าผู้แทนทางการทูตได้รับสิทธิพิเศษอย่างไรบ้างตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยความสัมพันธ์ทางการทูต ค.ศ. 1961 และสิทธิพิเศษเหล่านี้มีความแตกต่างจากสิทธิพิเศษที่กงสุล ได้รับอย่างไร อธิบายประกอบ เพื่อให้เกิดความเข้าใจด้วย

ธงคําตอบ

ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยความสัมพันธ์ทางการทูต ค.ศ. 1961 ผู้แทนทางการทูตจะได้รับ เอกสิทธิ์และได้รับความคุ้มกันในเรื่องดังต่อไปนี้

1 สิทธิล่วงละเมิดมิได้ ประกอบด้วยสิทธิในตัวบุคคลของผู้แทนทางการทูต และสิทธิใน ทรัพย์สิน ไม่ว่าจะเป็นสังหาริมทรัพย์หรืออสังหาริมทรัพย์ของผู้แทนทางการทูต เช่น ตามมาตรา 29 อนุสัญญา กรุงเวียนนาฯ ห้ามจับกุมหรือกักขังในรูปใด ๆ และกระทําการอันกระทบกระเทือนต่อเสรีภาพและเกียรติยศของ ผู้แทนทางการทูต รัฐผู้รับต้องปฏิบัติต่อผู้แทนทางการทูตด้วยความเคารพตามสมควร หรือตามมาตรา 27 ได้ กําหนดว่า ถุงทางการทูต เอกสารทางราชการ สมุดทะเบียน เครื่องใช้ในการสื่อสาร จะต้องได้รับการคุ้มกันไม่ถูก ตรวจค้น ยึด หรือเกณฑ์เอาไปใช้ เป็นต้น

2 สิทธิไม่อยู่ภายใต้เขตอํานาจศาลของรัฐผู้รับ (สิทธิได้รับยกเว้นในทางศาล) สิทธิ ดังกล่าวเป็นหลักประกันในการปฏิบัติหน้าที่อย่างอิสระของคณะทูตและเป็นการให้เกียรติในฐานะตัวแทนของรัฐ ซึ่งจะเห็นได้จากมาตรา 31 อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ที่ระบุให้สิทธิผู้แทนทางการทูตจะไม่ถูกฟ้องทั้งในคดีอาญาและ คดีแพ่ง แม้ว่าจะเป็นการกระทํานอกหน้าที่ก็ตาม

3 สิทธิพิเศษเรื่องภาษี ผู้แทนทางการทูตจะได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีทางตรงไม่ว่าจะ เป็นของรัฐ ของท้องถิ่น เช่น ภาษีเงินได้ เป็นต้น และสําหรับภาษีทางอ้อมโดยปกติก็จะได้รับยกเว้นภาษีบางชนิด เช่น ภาษีศุลกากร เป็นต้น

ส่วนสิทธิพิเศษที่กงสุลได้รับนั้น เนื่องจากกงสุลไม่ใช่ผู้แทนทางการทูต จึงไม่ได้รับเอกสิทธิ์และ ความคุ้มกันทางการทูตอย่างเต็มที่เหมือนผู้แทนทางการทูต อย่างไรก็ดีกฎหมายระหว่างประเทศก็ยังรับรู้ให้กงสุลได้รับสิทธิในการล่วงละเมิดมิได้ในตัวบุคคล จะจับหรือยังกงสุลไม่ได้ยกเว้นความผิดซึ่งหน้า

สถานที่ทําการกงสุลได้รับความคุ้มครองจะล่วงละเมิดมิได้ เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ตั้งไม่มีสิทธิเข้าไป ตรวจค้นในสถานกงสุล รัฐที่ตั้งกงสุลจะต้องอํานวยความสะดวกในการปฏิบัติหน้าที่ของกงสุล และที่ทําการกงสุล มีสิทธิชักธงและติดตราของรัฐที่ส่งกงสุล

และนอกจากนั้น จารีตประเพณีและสนธิสัญญาระหว่างรัฐเกี่ยวกับกงสุลยอมให้สิทธิกงสุลไม่อยู่ ใต้อํานาจของรัฐที่ตนไปประจําเฉพาะในกรณีที่กระทําตามหน้าที่ของกงสุลเท่านั้น แต่ถ้าเป็นความผิดที่มิได้เกิด จากการกระทําตามหน้าที่กงสุลยังคงต้องรับผิดชอบ