การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ

ข้อ  1  หลักการกระจายอำนาจปกครองหมายถึงอะไร  และแตกต่างจากหลักการแบ่งอำนาจปกครองอย่างไร  และการกระจายอำนาจปกครองมีกี่ประเภท  ขอให้อธิบายอย่างละเอียด

ธงคำตอบ

หลักการกระจายอำนาจปกครอง  (Decentralization)  หมายถึง  วิธีการที่รัฐมอบอำนาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรทางการปกครองอื่นนอกจากองค์กรของราชการบริหารส่วนกลาง  เพื่อจัดทำบริการสาธารณะบางอย่าง  โดยมีอิสระตามสมควร  ซึ่งองค์กรทางการปกครองนั้นไม่ต้องขึ้นอยู่ในความบังคับบัญชาของส่วนกลาง  เพียงแต่ขึ้นอยู่ในความกำกับดูแลเท่านั้น  กล่าวอีกนับหนึ่งก็คือ  รัฐ

มอบอำนาจหน้าที่บางอย่างในการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลางเป็นผู้ดำเนินงานอยู่ในท้องถิ่นหรือองค์กรอันมิได้เป็นส่วนหนึ่งขององค์กรในราชการบริหารส่วนกลางรับไปดำเนินการด้วยงบประมาณ  และเจ้าหน้าที่ของท้องถิ่นหรือองค์กรนั้นเอง  โดยราชการบริหารส่วนกลางเพียงแต่ควบคุมดูแลเท่านั้น  ไม่ได้เข้าไปบังคับบัญชาสั่งการ 

ความแตกต่างของหลักการกระจายอำนาจปกครองกับหลักการแบ่งอำนาจปกครอง

การจัดระเบียบราชการบริหารส่วนภูมิภาคตามหลักการแบ่งอำนาจปกครองนั้น  เป็นการจัดระเบียบราชการบริหารตามหลักการรวมอำนาจปกครองมิใช่ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น  ทั้งนี้เพราะว่าการมอบอำนาจให้แก่เจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลางในส่วนภูมิภาค  เป็นแต่เพียงการมอบอำนาจวินิจฉัยสั่งการบางอย่างจากกระทรวง  ทบวง  กรม  ในส่วนกลางไปให้เจ้าหน้าที่ของส่วนกลางที่เป็นหัวหน้าในส่วนภูมิภาคเท่านั้นอำนาจบังคับบัญชาและวินิจฉัยสั่งการขั้นสุดท้ายยังอยู่กับราชการบริหารส่วนกลาง  แต่ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองเป็นการตัดอำนาจหน้าที่ดำเนินกิจการบางส่วนจากราชการบริหารส่วนกลางไปมอบให้แก่เจ้าหน้าที่ส่วนท้องถิ่น  ซึ่งมิใช่หน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลาง  เพื่อให้ท้องถิ่นดำเนินกิจการได้เองโดยตรง  ไม่ต้องอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาสั่งการของราชการบริหารส่วนกลาง

นอกจากนี้  เจ้าหน้าที่ในส่วนภูมิภาคเป็นเจ้าหน้าที่ของกระทรวง  ทบวง  กรม  อันเป็นราชการบริหารส่วนกลาง  ซึ่งราชการบริหารส่วนกลางเป็นผู้แต่งตั้งและถอดถอนทั้งสิ้น  แต่เจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนท้องถิ่นตามหลักการกระจายอำนาจปกครอง  มิได้เป็นเจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลาง  แต่เป็นเจ้าหน้าที่ขององค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นเอง

ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองนั้น  ได้มีการจำแนกวิธีกระจายอำนาจในทางปกครองได้  2  วิธี  คือ

1       วิธีกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขตหรือกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น

2       วิธีกระจายอำนาจปกครองตามกิจการ

1       การกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต  หรือการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น

เป็นวิธีการกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่น  โดยให้ส่วนท้องถิ่นได้มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาแยกต่างหากจากส่วนกลางและให้มีสภาพเป็นนิติบุคคล  แล้วส่วนกลางก็จะมอบอำนาจให้องค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นไปดำเนินจัดทำกิจการบริการสาธารณะ  ตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายได้กำหนดไว้  โดยจะมีการกำหนดขอบเขตหรือพื้นที่ไว้  ซึ่งโดยหลักทั่วไปองค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นก็จะไปจัดทำกิจการนอกเขตหรือนอกพื้นที่ที่กำหนดไว้ไม่ได้  นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติยกเว้นไว้โดยเฉพาะ

วิธีกระจายอำนาจปกครองวิธีนี้เป็นวิธีกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นโดยการมอบบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่ท้องถิ่นไปจัดทำโดยเจ้าหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเอง  และด้วยงบประมาณขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชนในท้องถิ่นนั้นๆ 

ตัวอย่างของการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น  ได้แก่  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา  ซึ่งองค์กรเหล่านี้มีฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติที่มาจากการเลือกตั้ง  และสามารถดำเนินการบริการสาธารณะได้โดยอิสระ  ไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาแต่อยู่ภายใต้อำนาจกำกับดูแลของส่วนกลาง

2       การกระจายอำนาจตามกิจการ 

เป็นวิธีกระจายอำนาจโดยการที่ส่วนกลางจะมอบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียวให้แก่องค์กรที่มีการจัดตั้งขึ้นโดยมิได้อยู่ในสังกัดของส่วนกลาง  ได้แก่  องค์การของรัฐ  รัฐวิสาหกิจ  และองค์การมหาชน  รับไปดำเนินงานด้วยเงินทุนและด้วยเจ้าหน้าที่ขององค์การนั้นๆ  เช่น  การมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการเดินรถไฟทั่วประเทศให้แก่องค์การของรัฐคือการรถไฟแห่งประเทศไทย  หรือการมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจำหน่ายกระแสไฟฟ้าให้กับการไฟฟ้านครหลวง  หรือการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค  เป็นต้น

วิธีกระจายอำนาจตามกิจการนี้  จะแตกต่างกับวิธีกระจายอำนาจตามอาณาเขต  เพราะการกระจายอำนาจตามกิจการนี้  ส่วนกลางจะมอบให้องค์การต่างๆ  ไปจัดทำบริการสาธารณะเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งเท่านั้น  และโดยหลักจะไม่มีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้  แต่การกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่นนั้น  ส่วนกลางจะมอบอำนาจในการจัดทำบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่องค์กรส่วนท้องถิ่นไปดำเนินการ  และจะมีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ด้วย

ข้อ  2  ข้าราชการพลเรือนจะนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องเงินเดือนหรือสวัสดิการเพิ่มเติมจากรัฐบาลจะกระทำได้หรือไม่  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

มาตรา  92  ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องอุทิศเวลาของตนให้แก่ราชการตะละทิ้งหรือทอดทิ้งหน้าที่ราชการมิได้

การละทิ้งหรือทอดทิ้งหน้าที่ราชการโดยไม่มีเหตุผลอันสมควรเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  หรือละทิ้งหน้าที่ราชการติดต่อในคราวเดียวกันเป็นเวลาเกินกว่าสิบห้าวันโดยไม่มีเหตุผลอันสมควรหรือโดยมีพฤติการณ์อันแสดงถึงความจงใจไม่ปฏิบัติตามระเบียบของทางราชการเป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง

อธิบาย

เนื่องจากงานราชการเป็นงานบริการสาธารณะที่จะต้องมีความต่อเนื่อง  จะหยุดชะงักเพราะข้าราชการผู้ปฏิบัติงานนัดลาหยุดงานจึงกระทำมิได้  และการเรียกร้องให้ขึ้นเงินเดือนหรือสวัสดิการเพิ่มเติมจากรัฐบาลไม่ถือว่ามีเหตุผลอันสมควร  เนื่องจากความเกี่ยวพันระหว่างข้าราชการกับหน่วยงานเป็นไปตามกฎหมาย  ซึ่งต่างจากลูกจ้างในภาคเอกชนซึ่งมีความเกี่ยวกันกับนายจ้างตามสัญญาจ้างแรงงานและสามารถนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องค่าแรงหรือสวัสดิการเพิ่มขึ้นได้โดยชอบด้วยกฎหมาย

ดังนั้น  ถ้าข้าราชการพลเรือนนัดหยุดงานย่อมมีความผิดทางวินัยตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2535  มาตรา  92  คือ  ละทิ้งการปฏิบัติหน้าที่ราชการ  และยังมีความผิดอาญาตาม  ป.อ.  มาตรา  166  อีกด้วย

สรุป  ข้าราชการพลเรือนจะนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องเงินเดือนหรือสวัสดิการเพิ่มเติมจากรัฐบาลไม่ได้

ข้อ  3  ตามกำหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  นั้น  หากคู่กรณีเห็นว่าคำสั่งของเจ้าหน้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่เป็นธรรมต่อตน  จะอุทธรณ์คำสั่งของเจ้าหน้าที่ดังกล่าวได้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง  คือ  กระบวนการควบคุมตรวจสอบคำสั่งทางปกครองภายในองค์กรฝ่ายปกครอง  ในกรณีที่ผู้รับคำสั่งทางปกครองไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้น  ไม่ว่าจะเป็นการรับฟังข้อเท็จจริง  การตีความข้อกฎหมาย  การปรับบทกฎหมาย  หรือการใช้อำนาจดุลพินิจของผู้ออกคำสั่งทางปกครอง  ซึ่งองค์กรผู้มีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยอุทธรณ์มีอำนาจในการตรวจสอบทั้งความชอบด้วยกฎหมาย และความเหมาะสมในเนื้อหาของการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองผู้ออกคำสั่งนั้น

การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองตามกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองนี้มีลักษณะเป็นระบบการอุทธรณ์  2  ชั้น  กล่าวคือ  ในชั้นแรกจะต้องมีการอุทธรณ์ ต่อเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งเสียก่อน  และถ้าเจ้าหน้าที่ดังกล่าวไม่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน  ก็สามารถอุทธรณ์ต่อไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ (หัวหน้าหน่วยงานหรือผู้บังคับบัญชา)

หลักเกณฑ์ในการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองมีกำหนดไว้ในมาตรา  44-46  ซึ่งมีสาระสำคัญดังต่อไปนี้

1       คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้นยื่นอุทธรณ์โต้แย้งคัดค้านเป็นหนังสือต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายในกำหนด  15  วัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่ง  (ไม่ใช่วันออกคำสั่ง)  โดยต้องระบุข้อโต้แย้ง  ข้อเท็จจริง  หรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย  (มาตรา  44  วรรคแรกและวรรคสอง)

2       ให้เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองพิจารณาคำอุทธรณ์  และแจ้งผู้อุทธรณ์โดยไม่ชักช้าแต่ต้องไม่เกิน  30  วันนับแต่วันที่ได้รับอุทธรณ์ (มาตรา  45)

1)    ในกรณีที่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนก็ให้ดำเนินการเปลี่ยนแปลงคำสั่งทางปกครอง  ตามความเห็นของตนภายในกำหนดเวลาดงกล่าว  (มาตรา  45)

2)    ถ้าไม่เห็นด้วยก็ให้รายงานความเห็นพร้อมเหตุผลไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาคำอุทธรณ์ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว  (มาตรา  45)

3)    ผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา  30  วัน  นับแต่วันที่ได้รับรายงาน  โดยถ้ามีเหตุจำเป็นอาจขยายเวลาพิจารณาอุทธรณ์ออกไปได้อีกไม่เกิน  30  วัน  นับแต่วันที่ครบกำหนดเวลาดังกล่าว

3       ในการพิจารณาอุทธรณ์ให้เจ้าหน้าที่พิจารณาทบทวนคำสั่งทางปกครองได้  ไม่ว่าจะเป็นปัญหาข้อเท็จจริง  ข้อกฎหมาย  หรือความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  และอาจมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งทางปกครองเดิม  หรือเปลี่ยนแปลงคำสั่งนั้นไปทางใด  ไม่ว่าจะเป็นการเพิ่มหรือลดภาระหรือใช้ดุลพินิจแทนในเรื่องความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  หรือมีข้อกำหนดเป็นเงื่อนไขอย่างไรก็ได้  (มาตรา  46)

ข้อ  4  ในการฟ้องคดีปกครองตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.2542  ได้กำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับเงื่อนไขการฟ้องคดีปกครองไว้อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ 

เงื่อนไขในการฟ้องคดีปกครองมีอยู่ด้วยกัน  6  ประการ  คือ

1       คำฟ้องต้องมีเนื้อหาครบถ้วนตามที่กฎหมายบัญญัติไว้

2       ผู้ฟ้องคดีต้องเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีและมีความสามารถในการฟ้องคดี

3       ก่อนการฟ้องคดี  ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดไว้  ผู้มีสิทธิฟ้องคดีจะต้องดำเนินการโต้แย้งคัดค้านต่อเจ้าหน้าที่หรือคณะกรรมการของฝ่ายบริหารให้ครบขั้นตอนตามที่กฎหมายกำหนดเสียก่อน  จึงจะนำคดีมาฟ้องศาลปกครองได้

4       การฟ้องคดีที่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล  ผู้ฟ้องคดีต้องชำระค่าธรรมเนียมศาลให้ครบถ้วน

5       คำฟ้องต้องยื่นภายในกำหนดระยะเวลาการฟ้องคดี

6       ต้องไม่เป็นการฟ้องซ้อน  ฟ้องซ้ำ  หรือดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ

คำอธิบาย

1       คำฟ้องต้องมีเนื้อหาครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดไว้

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  45  วรรคแรก  บัญญัติว่า

“คำฟ้องให้ใช้ถ้อยคำสุภาพและต้องมี

(1) ชื่อและที่อยู่ของผู้ฟ้องคดี

(2) ชื่อหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องอันเป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี

(3) การกระทำทั้งหลายที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี  พร้อมทั้งข้อเท็จจริงหรือพฤติการณ์ตามสมควรเกี่ยวกับการกระทำดังกล่าว

(4) คำขอของผู้ฟ้องคดี

(5) ลายมือชื่อของผู้ฟ้องคดี  ถ้าเป็นการยื่นฟ้องคดีแทนผู้อื่น  จะต้องแนบใบมอบฉันทะให้ฟ้องคดีมาด้วย”

การทำคำฟ้องในคดีปกครองนั้นไม่มีแบบฟอร์มกำหนดไว้ตายตัว  กฎหมายกำหนดไว้แต่เพียงว่าจะต้องจัดทำคำฟ้องเป็นหนังสือ  ซึ่งจะเขียนด้วยลายมือหรือพิมพ์ก็ได้  แต่จะฟ้องคดีด้วยวาจาหรือฟ้องคดีทางโทรศัพท์ไม่ได้  ในการเขียนคำฟ้องนั้น  ต้องใช้ถ้อยคำที่สุภาพ และในคำฟ้องจะต้องมีรายงานครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดไว้

2       ผู้ฟ้องคดีต้องเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีและมีความสามารถในการฟ้องคดี

(ก)   ผู้มีสิทธิฟ้องคดี

หลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดให้ศาลปกครองใช้ในการพิจารณาในเรื่องนี้นั้น  กำหนดไว้ในมาตรา  42  วรรคแรก  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  ซึ่งบัญญัติว่า  “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้”  ซึ่งจะเห็นได้ว่า  หลักเกณฑ์ที่ศาลปกครองจะใช้ในการพิจารณากว้างกว่าการพิจารณาเฉพาะเรื่อง  “สิทธิ”  ของผู้นำคดีมาฟ้อง  โดยต้องถือเกณฑ์เรื่อง  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  เป็นหลักว่า  เมื่อใดมีการกระทบกระเทือนต่อประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย  ก็ฟ้องคดีได้และระดับของ  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  นั้นก็ยืดหยุ่นตามลักษณะของคดีที่จะนำมาฟ้องต่อศาล

(ข)  ความสามารถในการฟ้องคดี

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มิได้มีบทบัญญัติเรื่องความสามารถในการฟ้องคดีไว้ให้ชัดเจน  ที่เป็นเช่นนี้อาจเป็นที่เข้าใจว่า กฎหมายประสงค์ที่จะให้เป็นไปตามหลักปกติที่มีการใช้กันอยู่คือ  ความสามารถในการฟ้องคดีแพ่ง  และต้องพิจารณากฎหมายที่กำหนดหลักเกณฑ์ในเรื่องนี้ไว้เป็นการเฉพาะแล้วสำหรับเรื่องทางปกครอง  คือ  มาตรา  22  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539

3       ผู้ฟ้องคดีต้องได้ดำเนินการขอรับการแก้ไขความเดือดร้อนต่อองค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายบริหารครบขั้นตอนตามที่กำหมายได้กำหนดไว้แล้ว  จึงจะนำคดีมาฟ้องต่อศาลปกครองได้

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  บัญญัติเงื่อนไขข้อนี้ไว้ในมาตรา  42  วรรคสอง  ดังนี้

“ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ  การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกล่าว  และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้น  หรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนด”

4       คำฟ้องต้องยื่นภายในกำหนดระยะเวลาการฟ้องคดี

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  บัญญัติเรื่องกำหนดเวลาในการฟ้องคดีปกครองไว้ในมาตรา  49  มาตรา  51  และมาตรา  52  ดังนี้

มาตรา  49  “การฟ้องคดีปกครองจะต้องยื่นฟ้องภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี  หรือนับแต่วันที่พ้นกำหนดเก้าสิบวันนับแต่วันที่ผู้ฟ้องคดีได้มีหนังสือร้องขอต่อหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐเพื่อให้ปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดและไม่ได้รับหนังสือชี้แจงจากหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  หรือได้รับแต่เป็นคำชี้แจงที่ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าไม่มีเหตุผลแล้วแต่กรณี  เว้นแต่จะได้มีบทกฎหมายเฉพาะกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น”

มาตรา  51  “การฟ้องคดีตามมาตรา  9  วรรคหนึ่ง (3)  หรือ  (4)  ให้ยื่นฟ้องภายในหนึ่งปี  นับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีแต่ไม่กินสิบปีนับแต่วันที่มีเหตุแห่งการฟ้องคดี”

มาตรา  52  “การฟ้องคดีปกครองที่เกี่ยวกับการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะหรือสถานะของบุคคลจะยื่นฟ้องคดีเมื่อใดก็ได้

การฟ้องคดีปกครองที่ยื่นเมื่อพ้นกำหนดเวลาการฟ้องคดีแล้ว  ถ้าศาลปกครองเห็นว่าคดีที่ยื่นฟ้องนั้นจะเป็นประโยชน์แก่ส่วนรวมหรือมีเหตุจำเป็นอื่นโดยศาลเห็นเองหรือคู่กรณีมีคำขอ  ศาลปกครองจะรับไว้พิจารณาก็ได้”

5       ผู้ฟ้องคดีต้องชำระค่าธรรมเนียมศาลให้ครบถ้วน  ถ้าเป็นคดีที่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  45  วรรคสี่  บัญญัติว่า

“การฟ้องคดีไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล  เว้นแต่การฟ้องคดีขอให้สั่งให้ใช้เงินหรือส่งมอบทรัพย์สินอันสืบเนื่องจากคดีตามมาตรา  9 วรรคหนึ่ง  (3)  หรือ  (4)  ให้เสียค่าธรรมเนียมศาลตามทุนทรัพย์ในอัตราตามที่ระบุไว้ในตาราง  1  ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง  สำหรับคดีที่มีคำขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันอาจคำนวณเป็นราคาเงินได้”  (คืออัตราร้อยละ  2.5  ของทุนทรัพย์  แต่ไม่เกินสองแสนบาท)

6       การฟ้องคดีต้องไม่เป็นการฟ้องซ้อน  ฟ้องซ้ำ  หรือดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ

ข้อ  36  วรรคหนึ่ง  แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด  ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2543  กำหนดว่า

“นับแต่เวลาที่ได้ยื่นต่อศาลแล้ว  คดีนั้นอยู่ในระหว่างการพิจารณา  และผลแห่งคดีนี้

(1) ห้ามมิให้ผู้ฟ้องยื่นคำฟ้องเรื่องเดียวกันนั้นต่อศาลเดียวกันหรือต่อศาลอื่นอีก”

ข้อ  97  แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด  ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2543  กำหนดว่า

“คดีที่ได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดคดีถึงที่สุดแล้ว  ห้ามมิให้คู่กรณีเดียวกันฟ้องกันอีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกัน”

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2552

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  บริการสาธารณะมีความหมายว่าอย่างไร  และมีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

1       ความหมายของบริการสาธารณะ

กิจกรรมที่จะถือว่าเป็นบริการสาธารณะนั้นจะต้องประกอบด้วยเงื่อนไข  2  ประการ  คือ

1)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับบุคคลในกฎหมายมหาชนหรือนิติบุคคลมหาชน  ซึ่งหมายถึง  นิติบุคคลมหาชนเป็นผู้ประกอบกิจกรรมด้วยตนเอง  อันได้แก่  กิจกรรมที่รัฐ  องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหรือรัฐวิสาหกิจเป็นผู้ดำเนินการ  และยังหมายความรวมถึงกรณีที่รัฐมอบกิจกรรมของรัฐบางประเภทให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการ  โดยฝ่ายปกครองใช้อำนาจกำกับดูแลบางประการและอยู่ภายใต้ระบบพิเศษด้วย

2)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและตอบสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

2       ประเภทของบริการสาธารณะ

บริการสาธารณะแบ่งออกเป็น  3  ประเภทใหญ่ๆดังนี้  คือ

1)    บริการสาธารณะปกครอง

บริการสาธารณะปกครอง  คือ  กิจการรมที่โดยสภาพแล้วเป็นงานในหน้าที่ของฝ่ายปกครองที่จะต้องจัดทำเพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน  ซึ่งส่วนใหญ่แล้วจะเป็นเรื่องการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของชุมชน  ที่รัฐหรือฝ่ายปกครองจัดทำให้ประชาชนโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน  และนอกจากนี้  เนื่องจากเนื้อหาของบริการสาธารณะทางปกครองจะเป็นเรื่องที่เป็นหน้าที่เฉพาะของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษ  รวมทั้งอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองตามกฎหมายมหาชนในการจัดทำบริการสาธารณะด้วย  ดังนั้นบริการสาธารณะประเภทนี้  ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบให้องค์กรอื่นหรือเอกชนเข้ามาดำเนินการแทนได้

ตัวอย่างบริการสาธารณะทางปกครองดังกล่าวข้างต้น  เช่น  กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบภายใน  การป้องกันประเทศ  การสาธารณสุข  การอำนวยความยุติธรรม  การต่างประเทศ  และการคลัง  เป็นต้น  ซึ่งแต่เดิมนั้น  บริการสาธารณะทุกประเภทจัดว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครองทั้งสิ้น  แต่ต่อมาเมื่อกิจกรรมเหล่านี้มีมากขึ้น  และมีรูปแบบและวิธีการในการจัดทำที่แตกต่างกันออกไป  จึงเกิดประเภทใหม่ๆของบริการสาธารณะขึ้นมาอีก

2)    บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม

บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน  (วิสาหกิจเอกชน)  ซึ่งมีความแตกต่างกับบริการสาธารณะทางปกครองอยู่ด้วยกัน  4 ประการ  คือ

(1) วัตถุแห่งบริการ  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวัตถุแห่งบริการเพื่อสนองความต้องการของประชาชนในประเทศแต่เพียงอย่างเดียว  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  มีวัตถุแห่งบริการด้านเศรษฐกิจเหมือนกับวิสาหกิจเอกชน  คือ  เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน

(2) วิธีปฏิบัติงาน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวิธีปฏิบัติงานที่รัฐสร้างขึ้นมาเป็นแบบเดียวกัน  มีระบบบังคับบัญชาซึ่งใช้กับผู้ปฏิบัติงานทุกคน  ในขณะที่บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีวิธีปฏิบัติงานที่สร้างขึ้นมาเองแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง  ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความคล่องตัวและเหมาะสมในการดำเนินการ

(3) แหล่งที่มาของเงินทุน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีแหล่งที่มาของเงินทุนจากรัฐแต่เพียงอย่างเดียว  โดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบเงินทุนทั้งหมดที่นำมาใช้จ่ายในการดำเนินการ  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  แหล่งรายได้ส่วนใหญ่จะมาจากค่าตอบแทนการบริการของผู้ใช้บริการ

(4) ผู้ใช้บริการ  สถานภาพของผู้ใช้บริการสาธารณะทางปกครองนั้นจะถูกกำหนดโดยกฎข้อบังคับทั้งหมด  ซึ่งรวมตั้งแต่การกำหนดองค์กร  การจัดองค์กร  และการปฏิบัติงาน  ดังนั้น  ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการสาธารณะประเภทนี้จึงมีลักษณะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไขและไม่เท่าเทียมกัน  ในขณะที่ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีลักษณะเสมอภาคกัน  เพราะถูกกำหนดโดยสัญญาตามกฎหมายเอกชน

3)    บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม

บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการทางสังคมและวัฒนธรรมที่ต้องการความอิสระคล่องตัวในการทงานโดยไม่มุ่นเน้นการแสวงหากำไร  เช่น  การแสดงนาฏศิลป์  พิพิธภัณฑ์  การกีฬา  การศึกษาวิจัยฯ

ข้อ  2  ในกรณี   “คำสั่งทางปกครอง”  และ  “คำสั่งทั่วไปทางปกครอง”  ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายก่อนฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครอง  ผู้ฟ้องคดีจะต้องดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวก่อนหรือไม่  อย่างไร  จงอธิบายและยกเหตุผลทางกฎหมายประกอบคำตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  มาตรา  44  วรรคแรก  ภายใต้บังคับมาตรา  48  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองเป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองนั้นโดยยื่นต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายในสิบห้าวัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่งดังกล่าว

ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.  2542  มาตรา  42  วรรคท้าย  ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ  การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกล่าว  และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้นหรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายกำหนด

อธิบาย

เงื่อนไขการฟ้องคดีปกครอง  โดยหลักแล้วก่อนที่จะนำไปสู่การฟ้องขอให้เพิกถอนหรือยกเลิก  ต้องมีการอุทธรณ์ภายในต่อฝ่ายปกครองก่อน  เพื่อให้ฝ่ายปกครองได้ตรวจสอบทบทวนคำสั่งทางปกครองของตนอีกครั้งหนึ่งว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  เว้นแต่กรณีที่กฎหมายกำหนดว่าไม่ต้องอุทธรณ์ตาม  พ.ร.บ.  จัดดั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  มาตรา  42  วรรคท้าย  กล่าวคือ  หากเป็นกรณีที่กฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ  การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกล่าว  และมีการสั่งการตามกฎหมายนั้นหรือมิได้สั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนด

ประเด็นที่  1  กรณี  “คำสั่งทางปกครอง”  ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ก่อนฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนหรือยกเลิก  พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539  มาตรา  44  กำหนดหลักเกณฑ์ไว้ว่า  คำสั่งทางปกครองใดที่ไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรีหรือคณะกรรมการ  (มาตรา  48)  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองนั้นโดยยื่นต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายใน  15  วัน  นับแต่วันที่ตนได้รับคำสั่งดังกล่าว  โดยคำอุทธรณ์ต้องทำเป็นหนังสือโดยระบุข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วยก่อน  ถ้าเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองนั้นสั่งการตามกฎหมายนั้นหรือมิได้สั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนดจึงจะมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองต่อไปได้

ส่วนคำสั่งทางปกครองที่ออกโดยรัฐมนตรี  (มาตรา  44  วรรคแรก)  หรือคณะกรรมการ  (มาตรา  48)  ไม่อยู่ในบังคับต้องอุทธรณ์ก่อน สามารถเสนอคดีต่อศาลปกครองให้พิจารณาได้เลย  เพราะรัฐมนตรีเป็นองค์กรสูงสุดในฝ่ายปกครองแล้ว  การจัดให้มีระบบอุทธรณ์บังคับจึงไม่อาจกระทำได้  ส่วนคณะกรรมการก็เป็นองค์กรที่ใช้อำนาจทางปกครองโดยเฉพาะและไม่อยู่ในระบบสายการบังคับบัญชา  คำสั่งทางปกครองของคณะกรรมการจึงเป็นที่สุดโดยไม่ต้องมีการอุทธรณ์ต่อองค์กรภายในฝ่ายปกครองอีกเช่นกัน

ประเด็นที่  2  กรณี  “คำสั่งทางปกครองทั่วไป”  ซึ่งมีองค์ประกอบสาระสำคัญทางกฎหมายที่แตกต่างออกไปจากคำสั่งทางปกครอง  กล่าวโดยสรุปคือ  แม้จะมีการกำหนดกฎเกณฑ์ทางกฎหมายและมีผลมุ่งหมายให้ใช้บังคับกรณีหนึ่งกรณีใดเป็นการเฉพาะ  แต่กรณีเป็นการบังคับทั่วไปโดยมิได้ระบุเฉพาะเจาะจงตัวบุคคลผู้รับคำสั่งทางปกครอง

ดังนั้นเมื่อไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการไว้โดยเฉพาะ  ในกรณีที่ผู้ฟ้องคดีเห็นว่า  “คำสั่งทางปกครองทั่วไป”  ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ผู้ฟ้องคดีจึงใช้สิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้โดยไม่ต้องอุทธรณ์ทั้งนี้ถือว่าผู้ฟ้องคดีไม่อยู่ในบังคับที่จะต้องปฏิบัติตาม  พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการปกครอง  พ.ศ.  2539  มาตรา  44

ข้อ  3  นายแพทย์แดงแพทย์ประจำโรงพยาบาลจังหวัดพัทลุงได้ทำการรักษาแผลถูกแมลงกัดของนายดำ  แต่ได้บกพร่องในการรักษาพยาบาลเป็นเหตุให้แผลที่ขาลุกลามจนต้องตัดขาทิ้ง  นายดำจึงได้ยื่นหนังสือร้องเรียนต่อแพทยสภาฯ  จากการสอบสวนข้อเท็จจริงแพทยสภาฯ  เห็นว่านายแพทย์แดงได้รักษาถูกต้องตามหลักการแพทย์และมิได้กระทำผิดวินัยหรือจรรยาบรรณแพทย์แต่อย่างใด  จึงมีคำสั่งให้ยกคำร้องและแจ้งเป็นหนังสือให้นายดำทราบ  ต่อมานายดำจึงได้ยื่นคำร้องขอให้แพทยสภาฯทบทวนคำสั่งดังกล่าวอีกครั้ง  ซึ่งแพทยสภาฯ  ได้ยืนยันในคำสั่งเดิมหลังจากนั้น  15  วัน  หากนายดำประสงค์จะฟ้องแพทยสภาเป็นคดีต่อศาลปกครองเพื่อให้ศาลปกครองเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวของแพทยสภาฯ  เพราะเห็นว่าเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ดังนี้  ให้ท่านวินิจฉัยว่านายดำจะฟ้องแพทยสภาฯ  เป็นคดีต่อศาลปกครองในกรณีนี้ได้หรือไม่  เพราะเหตุใด

 ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  มาตรา  5  ในพระราชบัญญัตินี้

“คำสั่งทางปกครอง”  หมายความว่า

(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัยอุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ

ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง    พ.ศ. 2542  มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่อง  ดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่ง  หรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากการกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่  หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย  หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น  หรือโดยไม่สุจริต  หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม  หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็นหรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร  หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ

มาตรา  42  วรรคแรก  ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย  หรืออาจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง  หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองตามมาตรา  9  และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือดร้อนหรือความเสียหายหรือข้อยุติข้อโต้แย้งนั้นต้องมีคำบังคับตามที่กำหนดในมาตรา  72  ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดีศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งหรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วน  ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกำหมายตามมาตรา  9  วรรคแรก (1)

วินิจฉัย

ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า  นายดำจะฟ้องแพทยสภาฯ  เป็นคดีต่อศาลปกครองได้หรือไม่  เห็นว่า  แพทยสภาเป็นองค์กรควบคุมการประกอบวิชาชีพ  และเป็นองค์กรที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองของรัฐในการควบคุมตรวจสอบการรักษาคนไข้ของแพทย์  จึงเป็นหน่วยงานทางปกครองตามคำนิยามใน  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

การที่แพทยสภาฯ  เห็นว่านายแพทย์แดงได้รักษาถูกต้องตามหลักการแพทย์และมิได้กระทำผิดวินัยหรือจรรยาบรรณแพทย์  และมีคำสั่งให้ยกคำร้อง  และยังมีคำสั่งยืนยันในคำสั่งเดิมที่นายดำขอให้ทบทวน  คำสั่งดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับหรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  จึงเป็นคำสั่งทางปกครองตามมาตรา  5  แห่ง  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการปกครอง  พ.ศ. 2539  เมื่อนายดำเห็นว่าคำสั่งดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย  คดีนี้จึงถือเป็นกรณีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐออกคำสั่งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ซึ่งเป็นข้อพิพาทที่มีลักษณะเป็นคดีปกครอง  นายดำผู้ฟ้องคดีจึงเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนเสียหาย  อันเนื่องจากการกระทำของหน่วยงานทางปกครองซึ่งก็คือแพทยสภา  จึงมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งของแพทยสภาได้  ตามมาตรา  9  วรรคแรก  (1)  ประกอบมาตรา  42  วรรคแรก  และมาตรา  72 (1)  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครอง ฯ

สรุป  นายดำสามารถฟ้องแพทยสภาฯ  เป็นคดีต่อศาลปกครองได้

ข้อสังเกตุ  คำสั่งของแพทยสภาดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครองของคณะกรรมการ  จึงไม่อยู่ภายใต้บังคับให้ต้องอุทธรณ์คำสั่งก่อนที่จะนำคดีมาฟ้องต่อศาลปกครอง  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ  มาตรา  44  ประกอบ  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  42  วรรคท้ายแต่อย่างใด  (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่  931/2549,  405/2549)

ข้อ  4  ผู้ว่าราชการจังหวัดฯ  ได้มีคำสั่งเป็นหนังสือให้นายทองนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  พ้นจากตำแหน่ง  ตามที่นายอำเภอฯ  มีหนังสือเสนอให้พ้นจากตำแหน่งและแจ้งให้ทราบถึงรายงานผลการสอบสวนของคณะกรรมการสอบสวนฯ  ตามที่ได้มีผู้ร้องเรียน  ซึ่งคณะกรรมการฯ  ได้สอบสวนหาข้อมูลในทางลับสรุปผลว่านายทองมีพฤติกรรมเป็นผู้มีอิทธิพลตามที่มีการร้องเรียนจริง  ต่อมานายอำเภอฯ  จึงได้มีคำสั่งประกาศให้มีการเลือกตั้งนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  แทนตำแหน่งนายทอง  ในกรณีนี้  นายทองเห็นว่าคณะกรรมการฯ มิได้แจ้งให้ตนทราบข้อเท็จจริงตามที่ถูกกล่าวหาซึ่งทำให้ไม่สามารถโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนได้  ดังนั้นหากนายทองประสงค์จะฟ้องกรณีนี้เป็นคดีต่อศาลปกครองโดยขอให้ศาลฯ  เพิกถอนคำสั่งฯ  ผู้ว่าราชการจังหวัดฯ  ที่ได้พ้นจากตำแหน่งฯ  และมีคำขอทุเลาการบังคับตามคำสั่งฯ  รวมทั้งขอให้ศาลฯ  มีคำสั่งให้ตนดำรงตำแหน่งฯจนกว่าจะมีคำพิพากษาด้วย  ดังนี้  ให้ท่านวินิจฉัยว่าศาลปกครองมีอำนาจที่จะรับฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณาและจะมีคำสั่งตามคำขอทุเลาในกรณีนี้ได้หรือไม่

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล  (ฉบับที่  5)  พ.ศ. 2546  มาตรา  92  หากปรากฏว่านายกองค์การบริหารส่วนตำบล  กระทำการฝ่าฝืนต่อความสงบเรียบร้อยหรือสวัสดิภาพของประชาชนหรือละเลยไม่ปฏิบัติตามหรือปฏิบัติการไม่ชอบด้วยอำนาจหน้าที่  ให้นายอำเภอดำเนินการสอบสวนโดยเร็ว  ในกรณีที่ผลการสอบสวนปรากฏว่านายกองค์การบริหารส่วนตำบล  มีพฤติกรรมดังกล่าวจริง  ให้นายอำเภอเสนอให้ผู้ว่าราชการจังหวัดสั่งให้บุคคลดังกล่าวพ้นจากตำแหน่ง  ทั้งนี้  คำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดให้เป็นที่สุด

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  มาตรา  30  วรรคแรก  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี เจ้าหน้าที่ต้องให้คู่กรณีมีโอกาสที่จะได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอและมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน

ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่อง  ดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่ง  หรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากการกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่  หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย  หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น

มาตรา  42  วรรคแรก  ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย  หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  หรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง  หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองตามมาตรา  9  และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือดร้อนหรือความเสียหายหรือยุติข้อโต้แย้งนั้นต้องมีคำบังคับตามที่กำหนดในมาตรา  72  ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

มาตรา  66  ในกรณีที่ศาลปกครองเห็นสมควรกำหนดมาตรการหรือวิธีการใดๆ  เพื่อบรรเทาทุกข์ให้แก่คู่กรณีที่เกี่ยวข้องเป็นการชั่วคราวก่อนการพิพากษาคดี  ไม่ว่าจะมีคำร้องขอจากบุคคลดังกล่าวหรือไม่  ให้ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดมาตรการหรือวิธีการชั่วคราวและออกคำสั่งไปยังหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องให้ปฏิบัติได้  ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดโดยระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดีศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งหรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วน  ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา  9  วรรคแรก (1)

วินิจฉัย

1       ผู้ว่าราชการจังหวัดมีอำนาจให้นายทองพ้นจากตำแหน่งตามที่นายอำเภอเสนอได้  และคำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดดังกล่าวนั้นให้เป็นที่สุดตามมาตรา  92  แห่ง  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล  (ฉบับที่  5)  พ.ศ.2546

2       การที่คณะกรรมการฯ  มิได้แจ้งให้นายทองทราบข้อเท็จจริงตามที่ถูกกล่าวหาซึ่งทำให้ไม่สามารถโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนได้เป็นการไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติตามมาตรา  30  แห่ง  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539

3       เมื่อนายทองเห็นว่าคำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดซึ่งเป็นคำสั่งทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย  เนื่องจากกระทำโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น  นายทองสามารถนำคดีไปฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองดังกล่าวได้ตาม  พ.ร.บ จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  9  วรรคแรก  ประกอบมาตรา  72(1)  เนื่องจากเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา  42  วรรคแรก

(กรณีนี้คำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัด  กฎหมายได้บัญญัติให้เป็นที่สุดแล้ว  (คือให้ถือว่าเป็นที่สุดภายในของฝ่ายปกครอง)  ดังนั้นการจะนำคดีมาฟ้องจึงไม่ต้องอุทธรณ์ก่อนตามมาตรา  42  วรรคท้ายแต่อย่างใด  ศาลปกครองมีอำนาจรับคำฟ้องไว้พิจารณาได้)

4       คำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดที่ให้นายทองพ้นจากตำแหน่งโดยประการน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย  และหากจะให้คำสั่งดังกล่าวมีผลบังคับใช้ต่อไปโดยให้มีการเลือกตั้งใหม่  หากต่อมามีคำพิพากษาเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวก็จะทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงยากแก่การเยียวยาภายหลัง  ศาลปกครองชอบที่จะมีคำสั่งให้ทุเลาการบังคับที่ให้นายทองพ้นจากตำแหน่งเป็นการชั่วคราวตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  66  ประกอบระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.2543  ข้อ  69  ประกอบกับข้อ  72  ที่ว่า  ในกรณีที่ศาลเห็นว่าคำสั่งทางปกครองที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดีนั้นน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายและการให้คำสั่งทางปกครองดังกล่าวมีผลใช้บังคับต่อไปจะทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ไขในภายหลัง  ทั้งการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองนั้นไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริการงานของรัฐหรือแก่บริการสาธารณะ  ศาลมีอำนาจสั่งทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองได้ตามที่เห็นสมควร

สรุป  ศาลปกครองมีอำนาจรับฟ้องไว้พิจารณา  และสามารถมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามคำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดในกรณีนี้ได

การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2552

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  การกระจายอำนาจปกครอง (La Decentralisation)  หมายถึงอะไร  และแบ่งออกเป็นกี่ประเภท  ขอให้อธิบายพร้อมยกตัวอย่างการกระจายอำนาจปกครองแต่ละประเภทมาโดยสังเขป

ธงคำตอบ

การกระจายอำนาจปกครอง  หมายถึง  การที่รัฐได้มอบอำนาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรอื่นนอกจากองค์กรของส่วนกลาง  เพื่อไปดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะบางอย่างโดยมีความเป็นอิสระตามสมควร  ไม่ต้องอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของส่วนกลางเพียงแต่อยู่ในความกำกับดูแลเท่านั้น

การกระจายอำนาจปกครอง  แบ่งออกเป็น  2  ประเภท  ได้แก่

1       การกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต  หรือการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น

เป็นวิธีการกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่น  โดยให้ส่วนท้องถิ่นได้มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาแยกต่างหากจากส่วนกลาง  และให้มีสภาพเป็นนิติบุคคล  เช่น  เทศบาลองค์การบริการส่วนตำบล  หรือองค์การบริหารส่วนจังหวัด  เป็นต้น  แล้วส่วนกลางก็จะมอบอำนาจให้องค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นไปดำเนินกิจการบริการสาธารณะ  ตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายได้กำหนดไว้  โดยจะมีการกำหนดขอบเขตหรือพื้นที่ไว้  ซึ่งโดยหลักทั่วไปองค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นก็จะไปจัดทำกิจการนอกเขตหรือนอกพื้นที่ที่กำหนดไว้ไม่ได้  นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติยกเว้นไว้โดยเฉพาะ

วิธีกระจายอำนาจปกครองวิธีนี้เป็นวิธีกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นโดยการมอบบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่ท้องถิ่นไปจัดทำโดยเจ้าหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเอง  และด้วยงบประมาณขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชนในท้องถิ่นนั้นๆ

ตัวอย่างของการกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต  ได้แก่  การจัดตั้งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น  คือ  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา  เพื่อให้องค์กรดังกล่าวไปดำเนินจัดทำบริการสาธารณะบางอย่างภายใต้อาณาเขตหรือพื้นที่ที่กำหนดไว้  โดยมีความเป็นอิสระไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาแต่อยู่ภายใต้การกำกับดูแลของส่วนกลาง

2       การกระจายอำนาจตามกิจการ

เป็นวิธีกระจายอำนาจ  โดยการที่ส่วนกลางจะมอบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียวให้แก่องค์กรที่มีการจัดตั้งขึ้นโดยมิได้อยู่ในสังกัดของส่วนกลาง ได้แก่  องค์การของรัฐ  รัฐวิสาหกิจ  และองค์การมหาชน  รับไปดำเนินงานด้วยเงินทุนและด้วยเจ้าหน้าที่ขององค์การนั้นๆ  เช่น  การมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการเดินรถไฟทั่วทั้งประเทศให้แก่องค์การของรัฐคือการรถไฟแห่งประเทศไทย  หรือการมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจำหน่ายกระแสไฟฟ้าให้กับการไฟฟ้านครหลวง  หรือการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค  เป็นต้น

วิธีการกระจายอำนาจตามกิจการนี้  จะแตกต่างกับวิธีกระจายอำนาจตามอาณาเขต  เพราะการกระจายอำนาจตามกิจการนี้  ส่วนกลางจะมอบให้องค์การต่างๆไปจัดทำบริการสาธารณะเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งเท่านั้น  และโดยหลักจะไม่มีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้  แต่การกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่นนั้น  ส่วนกลางจะมอบอำนาจในการจัดทำบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่องค์กรส่วนท้องถิ่นไปดำเนินการ  และจะมีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ด้วย

ข้อ  2  ตาม พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2535  นั้น  ข้าราชการถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ผู้บังคับบัญชาจะต้องดำเนินกระบวนการทางวินัย  ตลอดจนการลงโทษอย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535 นั้น  ถ้าข้าราชการถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ผู้บังคับบัญชาจะต้องดำเนินกระบวนการทางวินัย  ตลอดจนการลงโทษ  ดังนี้คือ

1       ถ้าปรากฏกรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่าข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยโดยมีพยานหลักฐานในเบื้องต้นอยู่แล้ว  ให้ผู้บังคับบัญชาดำเนินการทางวินัยทันที (มาตรา 99 วรรคสี่)

ในกรณีที่มีการกล่าวหาโดยปรากฏตัวผู้กล่าวหา  หรือมีกรณีเป็นที่สงสัยว่าข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยโดยยังไม่มีพยานหลักฐาน  ให้ผู้บังคับบัญชารีบดำเนินการสืบสวนหรือพิจารณาในเบื้องต้นว่า  กรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่าผู้นั้นกระทำผิดวินัยหรือไม่  ถ้าเห็นว่ากรณีไม่มีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัย  ก็ให้ยุติเรื่องได้  แต่ถ้าเห็นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัย  ก็ให้ดำเนินการทางวินัยทันที (มาตรา 99 วรรคห้า)

2       การดำเนินการทางวินัยนั้นให้เป็นไปตามมาตรา 102  กล่าวคือ  ให้ทำการสอบสวนเพื่อให้ได้ความจริงและยุติธรรมโดยไม่ชักช้า  และถ้าเป็นกรณีกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรงให้ผู้บังคับบัญชาแต่งตั้งคณะกรรมการขึ้นทำการสอบสวน  และในการสอบสวนนี้จะต้องแจ้งข้อกล่าวหาและสรุปพยานหลักฐานที่สนับสนุนข้อกล่าวหาเท่าที่มีให้ผู้ถูกกล่าวหาทราบโดยจะระบุหรือไม่ระบุชื่อพยานก็ได้  เพื่อให้ผู้ถูกกล่าวหาชี้แจงและนำสืบแก้ข้อกล่าวหา

3       เมื่อได้ดำเนินการสอบสวนแล้ว  ถ้าฟังไม่ได้ว่าผู้ถูกกล่าวหากระทำผิดวินัยก็ให้ยุติเรื่องได้  แต่ถ้าเมื่อดำเนินการสอบสวนแล้วฟังได้ว่าผู้ถูกกล่าวหาได้กระทำผิดวินัยจริงก็ให้ดำเนินการตามมาตรา  104  กล่าวคือให้ผู้บังคับบัญชาสั่งลงโทษ  ปลดออก  หรือไล่ออก  ตามความร้ายแรงแห่งกรณี  แต่ถ้ามีเหตุอันควรลดหย่อนจะนำมาประกอบการพิจารณาลดโทษก็ได้  แต่ห้ามมิให้ลดโทษลงต่ำกว่าปลดออก

อนึ่ง  ในกรณีที่เป็นกรณีความผิดที่ปรากฏชัดแจ้งตามที่กำหนดในกฎ ก.พ. จะดำเนินการทางวินัยโดยไม่สอบสวนก็ได้ (มาตรา 102 วรรคท้าย)

ข้อ  3  นายแดงต้องการก่อสร้างโรงแรมขนาดสามดาวในกรุงเทพมหานคร  จึงไปขออนุญาตก่อสร้างจากเจ้าหน้าที่ซึ่งเจ้าหน้าที่เมื่อพิจารณาคำขอของนายแดงแล้ว  ก็มีคำสั่งอนุญาตให้ทำการก่อสร้างได้  แต่มีข้อแม้ว่านายแดงจะต้องมีสถานที่ภายในโรงแรมให้จอดรถสำหรับผู้ที่มาติดต่อหรือพักที่โรงแรมได้ไม่น้อยกว่า  50  คัน  นายแดงจึงมาปรึกษาท่านในฐานะที่เป็นนักกฎหมายว่า  คำสั่งดังกล่าวของเจ้าหน้าที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  เพราะเหตุใด  และหากนายแดงเห็นว่าการกำหนดที่จอดรถจำนวน  50  คันนั้นมากเกินไป  จะสามารถดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวได้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 39 บัญญัติว่า

การออกคำสั่งทางปกครอง  เจ้าหน้าที่อาจกำหนดเงื่อนไขใดๆได้เท่าที่จำเป็น  เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย  เว้นแต่กฎหมายจะกำหนดข้อจำกัดดุลพินิจเป็นอย่างอื่น

การกำหนดเงื่อนไขตามวรรคหนึ่งให้หมายความรวมถึงการกำหนดเงื่อนไขในกรณีดังต่อไปนี้ตามความเหมาะสมแก่กรณีด้วย

(4)  การกำหนดให้ผู้รับประโยชน์ต้องกระทำหรืองดเว้นกระทำ  หรือต้องมีภาระหน้าที่หรือยอมรับภาระหน้าที่หรือความรับผิดชอบบางประการ  หรือการกำหนดข้อความในการจัดให้มี  เปลี่ยนแปลง  หรือเพิ่มข้อกำหนดดังกล่าว

มาตรา  44  วรรคแรกและวรรคสอง  บัญญัติว่า

ภายใต้บังคับมาตรา  48  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองนั้นโดยยื่นต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองในสิบห้าวัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่งดังกล่าว

คำอุทธรณ์ต้องทำเป็นหนังสือโดยระบุข้อโต้แย้ง  และข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย

ตามอุทาหรณ์  การที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมาย  ได้มีคำสั่งอนุญาตให้นายแดงทำการก่อสร้างโรงแรมได้นั้น  ถือว่าคำสั่งอนุญาตดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครอง  ตามบทนิยามของมาตรา 5 แห่ง  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539

และการที่เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งอนุญาตดังกล่าว  ได้กำหนดให้นายแดงจะต้องมีสถานที่ภายในโรงแรมไว้เป็นที่จอดรถสำหรับผู้ที่มาติดต่อหรือที่มาพักไม่น้อยกว่า 50 คันนั้น  ถือว่าข้อกำหนดดังกล่าวเป็นเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในคำสั่งทางปกครองที่เจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจที่จะกระทำได้ตามมาตรา 39(4)  ที่บัญญัติให้เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งทางปกครอง  มีอำนาจที่จะกำหนดเงื่อนไขใดๆได้เท่าที่จำเป็นเพื่อให้ผู้รับประโยชน์จากคำสั่งนั้นต้องมีภาระหน้าที่หรือยอมรับภาระหน้าที่หรือความรับผิดชอบบางประการ  ดังนั้นคำสั่งทางปกครองที่กำหนดเงื่อนไขดังกล่าวจึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย

แต่อย่างไรก็ดี  แม้ว่าคำสั่งของเจ้าหน้าที่ดังกล่าวจะเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย  แต่ถ้าคู่กรณีคือนายแดงเห็นว่าการกำหนดที่จอดรถจำนวน  50  คันนั้นมากเกินไป  นายแดงสามารถที่จะดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ตามมาตรา 44  โดยให้ยื่นคำอุทธรณ์เป็นหนังสือต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายใน  15  วัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่งดังกล่าว  โดยระบุข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย

สรุป  คำสั่งดังกล่าวของเจ้าหน้าที่เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย  และนายแดงสามารถดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้  ตามเหตุผลและหลักกฎหมายดังกล่าวข้างต้น

ข้อ  4  ก.บริการสาธารณะคืออะไร  มีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ข.นิติกรรมทางปกครองคืออะไร  มีลักษณะอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

ก.บริการสาธารณะคืออะไร  มีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

บริการสาธารณะ  (Public Service) หมายถึง  กิจการที่อยู่ในความอำนวยการหรือในกำกับดูแลของฝ่ายปกครองที่จัดทำเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

กิจกรรมที่จะถือว่าเป็นบริการสาธารณะนั้นจะต้องประกอบด้วยเงื่อนไข  2  ประการ  คือ

1)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับบุคคลในกฎหมายมหาชนหรือนิติบุคคลมหาชน  ซึ่งหมายถึง  นิติบุคคลมหาชนเป็นผู้ประกอบกิจกรรมด้วยตนเอง  อันได้แก่  กิจกรรมที่รัฐ  องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหรือรัฐวิสาหกิจเป็นผู้ดำเนินการ  และยังหมายความรวมถึงกรณีที่รัฐมอบกิจกรรมของรัฐบางประเภทให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการ  โดยฝ่ายปกครองใช้อำนาจกำกับดูแลบางประการและอยู่ภายใต้ระบบพิเศษด้วย

2)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและตอบสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

1       ประเภทของบริการสาธารณะ

บริการสาธารณะแบ่งออกเป็น  3  ประเภทใหญ่ๆดังนี้  คือ

1)    บริการสาธารณะปกครอง

บริการสาธารณะปกครอง  คือ  กิจการรมที่โดยสภาพแล้วเป็นงานในหน้าที่ของฝ่ายปกครองที่จะต้องจัดทำเพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน  ซึ่งส่วนใหญ่แล้วจะเป็นเรื่องการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของชุมชน  ที่รัฐหรือฝ่ายปกครองจัดทำให้ประชาชนโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน  และนอกจากนี้  เนื่องจากเนื้อหาของบริการสาธารณะทางปกครองจะเป็นเรื่องที่เป็นหน้าที่เฉพาะของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษ  รวมทั้งอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองตามกฎหมายมหาชนในการจัดทำบริการสาธารณะด้วย  ดังนั้นบริการสาธารณะประเภทนี้  ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบให้องค์กรอื่นหรือเอกชนเข้ามาดำเนินการแทนได้

ตัวอย่างบริการสาธารณะทางปกครองดังกล่าวข้างต้น  เช่น  กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบภายใน  การป้องกันประเทศ  การสาธารณสุข  การอำนวยความยุติธรรม  การต่างประเทศ  และการคลัง  เป็นต้น  ซึ่งแต่เดิมนั้น  บริการสาธารณะทุกประเภทจัดว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครองทั้งสิ้น  แต่ต่อมาเมื่อกิจกรรมเหล่านี้มีมากขึ้น  และมีรูปแบบและวิธีการในการจัดทำที่แตกต่างกันออกไป  จึงเกิดประเภทใหม่ๆของบริการสาธารณะขึ้นมาอีก

2)    บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม

บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน  (วิสาหกิจเอกชน)  ซึ่งมีความแตกต่างกับบริการสาธารณะทางปกครองอยู่ด้วยกัน  4 ประการ  คือ

(1) วัตถุแห่งบริการ  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวัตถุแห่งบริการเพื่อสนองความต้องการของประชาชนในประเทศแต่เพียงอย่างเดียว  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  มีวัตถุแห่งบริการด้านเศรษฐกิจเหมือนกับวิสาหกิจเอกชน  คือ  เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน

(2) วิธีปฏิบัติงาน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวิธีปฏิบัติงานที่รัฐสร้างขึ้นมาเป็นแบบเดียวกัน  มีระบบบังคับบัญชาซึ่งใช้กับผู้ปฏิบัติงานทุกคน  ในขณะที่บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีวิธีปฏิบัติงานที่สร้างขึ้นมาเองแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง  ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความคล่องตัวและเหมาะสมในการดำเนินการ

(3) แหล่งที่มาของเงินทุน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีแหล่งที่มาของเงินทุนจากรัฐแต่เพียงอย่างเดียว  โดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบเงินทุนทั้งหมดที่นำมาใช้จ่ายในการดำเนินการ  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  แหล่งรายได้ส่วนใหญ่จะมาจากค่าตอบแทนการบริการของผู้ใช้บริการ

(4) ผู้ใช้บริการ  สถานภาพของผู้ใช้บริการสาธารณะทางปกครองนั้นจะถูกกำหนดโดยกฎข้อบังคับทั้งหมด  ซึ่งรวมตั้งแต่การกำหนดองค์กร  การจัดองค์กร  และการปฏิบัติงาน  ดังนั้น  ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการสาธารณะประเภทนี้จึงมีลักษณะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไขและไม่เท่าเทียมกัน  ในขณะที่ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีลักษณะเสมอภาคกัน  เพราะถูกกำหนดโดยสัญญาตามกฎหมายเอกชน

3)    บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม

บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการทางสังคมและวัฒนธรรมที่ต้องการความอิสระคล่องตัวในการทงานโดยไม่มุ่นเน้นการแสวงหากำไร  เช่น  การแสดงนาฏศิลป์  พิพิธภัณฑ์  การกีฬา  การศึกษาวิจัยฯ

ข.นิติกรรมทางปกครองคืออะไร  มีลักษณะอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

นิติกรรมทางปกครอง  หมายถึง  การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทน  และในนามขององค์กรดังกล่าวแต่เพียงฝ่ายเดียวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่ง  หรือคณะบุคคลคณะหนึ่งว่าตนประสงค์จะให้เกิดผลทางกฎหมายเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างองค์กรดังกล่าวกับบุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้น  โดยที่บุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้นไม่จำเป็นต้องให้ความยินยอม

“นิติกรรมทางปกครอง”  จะต้องประกอบด้วยลักษณะที่สำคัญ  4  ประการ  ดังต่อไปนี้  คือ 

(1) จะต้องเป็นการกระทำโดยองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทนและในนามขององค์กรดังกล่าวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่ง

(2) การแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่งโดยองค์กรดังกล่าว  จะต้องเป็นการแสดงเจตนาที่จะก่อให้เกิดผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้น  ดังนั้นจึงไม่รวมถึงการที่องค์กรดังกล่าวประกาศความตั้งใจจะกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งหรือเพียงแต่ขอความร่วมมือหรือเตือนให้บุคคลหรือคณะบุคคลกระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด  เช่น  ขอให้งดจำหน่ายสุราในวันธรรมสวนะหรือเตือนให้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาต  เป็นต้น

(3)   ผลทางกฎหมายที่องค์กรดังกล่าวประสงค์จะให้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของตนนั้น  คือการสร้างความสัมพันธ์ทางกฎหมายหรือนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลสองฝ่าย  โดยฝ่ายหนึ่งมีอำนาจหรือมีสิทธิเรียกร้องให้อีกฝ่ายหนึ่ง  กระทำการงดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด  ซึ่งการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลจึงย่อมมีผลเป็นการก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลที่เป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้น  เช่น  การที่ผู้บังคับบัญชาออกคำสั่งแต่งตั้งหรือเลื่อนขั้นเงินเดือนให้แก่ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา  หรือการที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารออกใบอนุญาตให้บุคคลก่อสร้างอาคาร  ย่อมมีผลเป็นการสร้างสิทธิหรือหน้าที่ให้แก่ผู้ได้รับคำสั่งดังกล่าว

(4) นิติสัมพันธ์ดังกล่าว  ต้องเป็นนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นโดยเจตนาที่แสดงออกมาขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนแต่เพียงฝ่ายเดียว  โดยที่บุคคลหรือคณะบุคคลซึ่งเป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ดังกล่าวไม่จำต้องให้ความยินยอมแต่อย่างใด

นิติกรรมทางปกครอง  แบ่งออกเป็น  2  ประเภท  ได้แก่  กฎ  และคำสั่งทางปกครอง

1       นิติกรรมทางปกครองที่เป็น “กฎ”

คำว่า “กฎ”  หมายความว่า  พระราชกฤษฎีกา  กฎกระทรวง  ประกาศกระทรวง  ข้อบัญญัติท้องถิ่น  ระเบียบข้อบังคับ  หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป  โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ

2       นิติกรรมทางปกครองที่เป็น  “คำสั่งทางปกครอง”

คำว่า “คำสั่งทางปกครอง” หมายความว่า

1)    การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัย  การอุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ

2)    การอื่นที่กำหนดในกฎกระทรวง

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2552

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  หลักการกระจายอำนาจปกครองหมายถึงอะไร  และมีวิธีกระจายอำนาจปกครองจำแนกได้กี่วิธี  ขอให้อธิบายพร้อมยกตัวอย่างถึงความแตกต่างในวิธีกระจายอำนาจปกครองดังกล่าวมาด้วย

ธงคำตอบ

หลักการกระจายอำนาจปกครอง  (Decentralization)  หมายถึง  วิธีการที่รัฐมอบอำนาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรทางการปกครองอื่นนอกจากองค์กรของราชการบริหารส่วนกลาง  เพื่อจัดทำบริการสาธารณะบางอย่าง  โดยมีอิสระตามสมควร  ซึ่งองค์กรทางการปกครองนั้นไม่ต้องขึ้นอยู่ในความบังคับบัญชาของส่วนกลาง  เพียงแต่ขึ้นอยู่ในความกำกับดูแลเท่านั้น  กล่าวอีกนับหนึ่งก็คือ  รัฐ

มอบอำนาจหน้าที่บางอย่างในการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลางเป็นผู้ดำเนินงานอยู่ในท้องถิ่นหรือองค์กรอันมิได้เป็นส่วนหนึ่งขององค์กรในราชการบริหารส่วนกลางรับไปดำเนินการด้วยงบประมาณ  และเจ้าหน้าที่ของท้องถิ่นหรือองค์กรนั้นเอง  โดยราชการบริหารส่วนกลาง

เพียงแต่ควบคุมดูแลเท่านั้น  ไม่ได้เข้าไปบังคับบัญชาสั่งการ         

ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองนั้น  ได้มีการจำแนกวิธีกระจายอำนาจในทางปกครองได้  2  วิธี  คือ

1       การกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต  หรือการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น

เป็นวิธีการกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่น  โดยให้ส่วนท้องถิ่นได้มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาแยกต่างหากจากส่วนกลางและให้มีสภาพเป็นนิติบุคคล  แล้วส่วนกลางก็จะมอบอำนาจให้องค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นไปดำเนินจัดทำกิจการบริการสาธารณะ  ตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายได้กำหนดไว้  โดยจะมีการกำหนดขอบเขตหรือพื้นที่ไว้  ซึ่งโดยหลักทั่วไปองค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นก็จะไปจัดทำกิจการนอกเขตหรือนอกพื้นที่ที่กำหนดไว้ไม่ได้  นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติยกเว้นไว้โดยเฉพาะ

วิธีกระจายอำนาจปกครองวิธีนี้เป็นวิธีกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นโดยการมอบบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่ท้องถิ่นไปจัดทำโดยเจ้าหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเอง  และด้วยงบประมาณขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชนในท้องถิ่นนั้นๆ 

ตัวอย่างของการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น  ได้แก่  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา  ซึ่งองค์กรเหล่านี้มีฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติที่มาจากการเลือกตั้ง  และสามารถดำเนินการบริการสาธารณะได้โดยอิสระ  ไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาแต่อยู่ภายใต้อำนาจกำกับดูแลของส่วนกลาง

2       การกระจายอำนาจตามกิจการ 

เป็นวิธีกระจายอำนาจโดยการที่ส่วนกลางจะมอบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียวให้แก่องค์กรที่มีการจัดตั้งขึ้นโดยมิได้อยู่ในสังกัดของส่วนกลาง  ได้แก่  องค์การของรัฐ  รัฐวิสาหกิจ  และองค์การมหาชน  รับไปดำเนินงานด้วยเงินทุนและด้วยเจ้าหน้าที่ขององค์การนั้นๆ  เช่น  การมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการเดินรถไฟทั่วประเทศให้แก่องค์การของรัฐคือการรถไฟแห่งประเทศไทย  หรือการมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจำหน่ายกระแสไฟฟ้าให้กับการไฟฟ้านครหลวง  หรือการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค  เป็นต้น

วิธีกระจายอำนาจตามกิจการนี้  จะแตกต่างกับวิธีกระจายอำนาจตามอาณาเขต  เพราะการกระจายอำนาจตามกิจการนี้  ส่วนกลางจะมอบให้องค์การต่างๆ  ไปจัดทำบริการสาธารณะเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งเท่านั้น  และโดยหลักจะไม่มีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้  แต่การกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่นนั้น  ส่วนกลางจะมอบอำนาจในการจัดทำบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่องค์กรส่วนท้องถิ่นไปดำเนินการ  และจะมีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ด้วย  และการกระจายอำนาจตามกิจการจะไม่ถือการเลือกตั้งผู้บริหารเป็นเงื่อนไขในการจัดตั้งองค์กรที่ได้รับการกระจายอำนาจ  ซึ่งต่างจากการกระจายอำนาจตามอาณาเขตที่ผู้บริหารต้องมาจากการเลือกตั้งเท่านั้น

ข้อ  2  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2535  นั้น  ได้บัญญัติหลักเกณฑ์และเงื่อนไขที่ข้าราชการพลเรือนจะต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาไว้หรือไม่อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2535  มาตรา  88  บัญญัติว่า ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการโดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยง  แต่ถ้าเห็นว่าการปฏิบัติตามคำสั่งนั้นจะทำให้เสียหายแก่ราชการหรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการ  จะเสนอความเห็นเป็นหนังสือทันทีเพื่อให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคำสั่งนั้นก็ได้  และเมื่อได้เสนอความเห็นแล้ว  ถ้าผู้บังคับบัญชายืนยันให้ปฏิบัติตามคำสั่งเดิม  ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาต้องปฏิบัติตาม

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ  อันเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง

ตามหลักกฎหมายดังกล่าว  กำหนดให้ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการโดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยง  ทั้งนี้เพราะการปฏิบัติราชการของข้าราชการพลเรือนนั้นจะต้องอยู่ในบังคับบัญชาของผู้บังคับบัญชาตามสายงานเป็นขั้นๆไป  ดังนั้นผู้บังคับบัญชาจึงต้องมีอำนาจสั่งงานและควบคุมผู้ใต้บังคับบัญชาให้ปฏิบัติงานโดยเรียบร้อยและมีประสิทธิภาพ

แต่อย่างไรก็ตาม  ถ้าข้าราชการพลเรือนผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาเห็นว่าการปฏิบัติตามคำสั่งนั้นจะทำให้เสียหายแก่ราชการ  หรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการจะเสนอความเห็นเป็นหนังสือทันทีเพื่อให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคำสั่งนั้นก็ได้  และเมื่อได้เสนอความเห็นแล้ว  ถ้าผู้บังคับบัญชายืนยันให้ปฏิบัติตามคำสั่งเดิม  ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาต้องปฏิบัติตาม

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งผู้บังคับบัญชา  ซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการถ้าคำสั่งนั้นเป็นการสั่งโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ  และการขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงนั้น  เป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  ถือว่ากระทำผิดวินัยร้ายแรง  อาจมีโทษถึงปลดออกหรือไล่ออก 

ข้อ  3  “คำสั่งทางปกครอง”  หมายถึงอะไร  ในกรณีที่คู่กรณีเห็นว่าคำสั่งของเจ้าหน้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่เป็นธรรมต่อตน  จะอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้หรือไม่อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีพิจารณาราชการทางปกครอง  พ.ศ.  2539  มาตรา  5  “คำสั่งทางปกครอง”  หมายความว่า

(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัย  อุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่ไหมายความรวมถึงการออกกฎ

(2) การอื่นที่กำหนดในกระทรวง

ในกรณีเห็นว่าคำสั่งของเจ้าหน้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  หรือไม่เป็นธรรมต่อตน  ย่อมสามารถอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวได้ภายใต้หลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้  คือ

1       คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้นยื่นอุทธรณ์โต้แย้งคัดค้านเป็นหนังสือต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครอง  ภายในกำหนด  15  วัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่งโดยต้องระบุข้อโต้แย้ง  ข้อเท็จจริง  หรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย (มาตรา  44  วรรคแรก ปละวรรคสอง)

2       ให้เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองพิจารณาคำอุทธรณ์  และแจ้งผู้อุทธรณ์โดยไม่ชักช้าแต่ต้องไม่เกิน  30  วัน  นับแต่วันที่ได้รับอุทธรณ์ (มาตรา 45)

1)    ในกรณีที่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนก็ให้ดำเนินการเปลี่ยนแปลงคำสั่งทางปกครอง  ตามความเห็นของตนภายในกำหนดเวลาดังกล่าว (มาตรา 45)

2)    ถ้าไม่เห็นด้วยก็ให้รายงานความเห็นพร้อมเหตุผลไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาคำอุทธรณ์ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว (มาตรา 45)

3)    ผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา 30 วันนับแต่วันที่ได้รับรายงาน  โดยถ้ามีเหตุจำเป็นอาจขยายระยะเวลาพิจารณาอุทธรณ์ออกไปได้อีกไม่เกิน 30 วัน  นับแต่วันที่ครบกำหนดเวลาดังกล่าว (มาตรา 45)

3       ในการพิจารณาอุทธรณ์ให้เจ้าหน้าที่พิจารณาทบทวนคำสั่งทางปกครองได้  ไม่ว่าจะเป็นปัญหาข้อเท็จจริง  ข้อกฎหมาย  หรือความเหมาะสมของการทำคำสั่งปกครอง  และอาจมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งทางปกครองเดิม  หรือเปลี่ยนแปลงคำสั่งนั้นไปทางใด  ไม่ว่าจะเป็นการเพิ่มหรือลดภาระหรือใช้ดุลพินิจแทนในเรื่องความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  หรือมีข้อกำหนดเป็นเงื่อนไขอย่างไรก็ได้ (มาตรา 46)

4       การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองไม่เป็นเหตุให้ทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครอง  เว้นแต่จะมีการสั่งให้ทุเลาการบังคับโดยเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งนั้นเอง  ผู้มีอำนาจพิจารณาคำอุทธรณ์หรือผู้มีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยความถูกต้องของคำสั่งทางปกครองดังกล่าว (มาตรา 44 วรรคท้าย)

ข้อ  4  เงื่อนไขการฟ้องคดีปกครองหมายถึงอะไร  และขอให้ท่านอธิบายถึงเงื่อนไขเกี่ยวกับสิทธิของผู้ฟ้องคดีและความสามารถของผู้ฟ้องคดีโดยยกหลักกฎหมายประกอบมาด้วย

ธงคำตอบ

เงื่อนไขในการฟ้องคดีปกครอง  หมายถึง  เงื่อนไขทุกประการเกี่ยวกับคำฟ้องและผู้ฟ้องคดีที่จะต้องปฏิบัติตามให้ครบ  เพื่อที่ศาลจะสามารถรับคำฟ้องไว้พิจารณาและแสวงหาข้อเท็จจริงเพื่อวินิจฉัยในเนื้อหาของคดีต่อไป

และตามระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครองฯข้อ37  ได้กำหนดไว้ว่า  ถ้าคำฟ้องใดเป็นคำฟ้องที่ไม่สมบูรณ์ครบถ้วนเพราะขาดเงื่อนไขข้อใดข้อหนึ่ง  ซึ่งผู้ฟ้องคดีอาจแก้ไขได้  ศาลมีอำนาจสั่งให้ผู้ฟ้องคดีแก้ไขภายในระยะเวลาที่กำหนด  หากผู้ฟ้องคดีไม่ยอมแก้ไขหรือเป็นกรณีที่ไม่อาจแก้ไขให้ถูกต้องได้  ศาลโดยองค์คณะจะสั่งไม่รับคำฟ้องนั้นไว้พิจารณา  และสั่งจำหน่ายคดีออกจากสารบบความ

ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.2542  ได้บัญญัติหลักเกณฑ์ที่เป็นเงื่อนไขในการฟ้องคดีปกครองต่อศาลปกครองที่เกี่ยวกับสิทธิของผู้ฟ้องคดี  และความสามารถของผู้ฟ้องคดีไว้ดังนี้

(ก)   ผู้มีสิทธิฟ้องคดี

หลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดให้ศาลปกครองใช้ในการพิจารณาในเรื่องนี้นั้น  กำหนดไว้ในมาตรา  42  วรรคแรก  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  ซึ่งบัญญัติว่า  “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้”  ซึ่งจะเห็นได้ว่า  หลักเกณฑ์ที่ศาลปกครองจะใช้ในการพิจารณากว้างกว่าการพิจารณาเฉพาะเรื่อง  “สิทธิ”  ของผู้นำคดีมาฟ้อง  โดยต้องถือเกณฑ์เรื่อง  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  เป็นหลักว่า  เมื่อใดมีการกระทบกระเทือนต่อประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย  ก็ฟ้องคดีได้และระดับของ  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  นั้นก็ยืดหยุ่นตามลักษณะของคดีที่จะนำมาฟ้องต่อศาล

(ข)  ความสามารถในการฟ้องคดี

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มิได้มีบทบัญญัติเรื่องความสามารถในการฟ้องคดีไว้ให้ชัดเจน  ที่เป็นเช่นนี้อาจเป็นที่เข้าใจว่า กฎหมายประสงค์ที่จะให้เป็นไปตามหลักปกติที่มีการใช้กันอยู่คือ  ความสามารถในการฟ้องคดีแพ่ง  และต้องพิจารณากฎหมายที่กำหนดหลักเกณฑ์ในเรื่องนี้ไว้เป็นการเฉพาะแล้วสำหรับเรื่องทางปกครอง  คือ  มาตรา  22  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539 ซึ่งได้บัญญัติหลักไว้ว่า  ผู้มีความสามารถกระทำการในกระบวนการพิจารณาทางปกครองได้  จะต้องเป็น

(1)  ผู้ซึ่งบรรลุนิติภาวะ

(2) ผู้ซึ่งมีบทกฎหมายเฉพาะกำหนดให้มีความสามารถกระทำการในเรื่องที่กำหนดได้แม้ผู้นั้นจะยังไม่บรรลุนิติหรือความสามารถถูกจำกัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

(3) นิติบุคคลหรือคณะบุคคลตามมาตรา 21 โดยผู้แทนหรือตัวแทน  แล้วแต่กรณี

(4) ผู้ซึ่งมีประกาศของนายกรัฐมนตรีหรือผู้ซึ่งนายกรัฐมนตรีมอบหมายในราชกิจจานุเบกษา  กำหนดให้มีความสามารถกระทำการในเรื่องที่กำหนดได้  แม้ผู้นั้นจะยังไม่บรรลุนิติภาวะหรือความสามารถถูกจำกัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2553

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  บริการสาธารณะคืออะไร  มีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา 

ธงคำตอบ

บริการสาธารณะ  (Public Service) หมายถึง  กิจการที่อยู่ในความอำนวยการหรือในกำกับดูแลของฝ่ายปกครองที่จัดทำเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

กิจกรรมที่จะถือว่าเป็นบริการสาธารณะนั้นจะต้องประกอบด้วยเงื่อนไข  2  ประการ  คือ

1)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับบุคคลในกฎหมายมหาชนหรือนิติบุคคลมหาชน  ซึ่งหมายถึง  นิติบุคคลมหาชนเป็นผู้ประกอบกิจกรรมด้วยตนเอง  อันได้แก่  กิจกรรมที่รัฐ  องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหรือรัฐวิสาหกิจเป็นผู้ดำเนินการ  และยังหมายความรวมถึงกรณีที่รัฐมอบกิจกรรมของรัฐบางประเภทให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการ  โดยฝ่ายปกครองใช้อำนาจกำกับดูแลบางประการและอยู่ภายใต้ระบบพิเศษด้วย

2)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและตอบสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

1       ประเภทของบริการสาธารณะ

บริการสาธารณะแบ่งออกเป็น  3  ประเภทใหญ่ๆดังนี้  คือ

1)    บริการสาธารณะปกครอง

บริการสาธารณะปกครอง  คือ  กิจการรมที่โดยสภาพแล้วเป็นงานในหน้าที่ของฝ่ายปกครองที่จะต้องจัดทำเพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน  ซึ่งส่วนใหญ่แล้วจะเป็นเรื่องการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของชุมชน  ที่รัฐหรือฝ่ายปกครองจัดทำให้ประชาชนโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน  และนอกจากนี้  เนื่องจากเนื้อหาของบริการสาธารณะทางปกครองจะเป็นเรื่องที่เป็นหน้าที่เฉพาะของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษ  รวมทั้งอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองตามกฎหมายมหาชนในการจัดทำบริการสาธารณะด้วย  ดังนั้นบริการสาธารณะประเภทนี้  ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบให้องค์กรอื่นหรือเอกชนเข้ามาดำเนินการแทนได้

ตัวอย่างบริการสาธารณะทางปกครองดังกล่าวข้างต้น  เช่น  กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบภายใน  การป้องกันประเทศ  การสาธารณสุข  การอำนวยความยุติธรรม  การต่างประเทศ  และการคลัง  เป็นต้น  ซึ่งแต่เดิมนั้น  บริการสาธารณะทุกประเภทจัดว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครองทั้งสิ้น  แต่ต่อมาเมื่อกิจกรรมเหล่านี้มีมากขึ้น  และมีรูปแบบและวิธีการในการจัดทำที่แตกต่างกันออกไป  จึงเกิดประเภทใหม่ๆของบริการสาธารณะขึ้นมาอีก

2)    บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม

บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน  (วิสาหกิจเอกชน)  ซึ่งมีความแตกต่างกับบริการสาธารณะทางปกครองอยู่ด้วยกัน  4 ประการ  คือ

(1) วัตถุแห่งบริการ  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวัตถุแห่งบริการเพื่อสนองความต้องการของประชาชนในประเทศแต่เพียงอย่างเดียว  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  มีวัตถุแห่งบริการด้านเศรษฐกิจเหมือนกับวิสาหกิจเอกชน  คือ  เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน

(2) วิธีปฏิบัติงาน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวิธีปฏิบัติงานที่รัฐสร้างขึ้นมาเป็นแบบเดียวกัน  มีระบบบังคับบัญชาซึ่งใช้กับผู้ปฏิบัติงานทุกคน  ในขณะที่บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีวิธีปฏิบัติงานที่สร้างขึ้นมาเองแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง  ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความคล่องตัวและเหมาะสมในการดำเนินการ

(3) แหล่งที่มาของเงินทุน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีแหล่งที่มาของเงินทุนจากรัฐแต่เพียงอย่างเดียว  โดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบเงินทุนทั้งหมดที่นำมาใช้จ่ายในการดำเนินการ  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  แหล่งรายได้ส่วนใหญ่จะมาจากค่าตอบแทนการบริการของผู้ใช้บริการ

(4) ผู้ใช้บริการ  สถานภาพของผู้ใช้บริการสาธารณะทางปกครองนั้นจะถูกกำหนดโดยกฎข้อบังคับทั้งหมด  ซึ่งรวมตั้งแต่การกำหนดองค์กร  การจัดองค์กร  และการปฏิบัติงาน  ดังนั้น  ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการสาธารณะประเภทนี้จึงมีลักษณะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไขและไม่เท่าเทียมกัน  ในขณะที่ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีลักษณะเสมอภาคกัน  เพราะถูกกำหนดโดยสัญญาตามกฎหมายเอกชน

3)    บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม

บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการทางสังคมและวัฒนธรรมที่ต้องการความอิสระคล่องตัวในการทงานโดยไม่มุ่นเน้นการแสวงหากำไร  เช่น  การแสดงนาฏศิลป์  พิพิธภัณฑ์  การกีฬา  การศึกษาวิจัยฯ

ข้อ  2  นายแดงเป็นข้าราชการพลเรือน  กระทำความผิดอาญาโดยเจตนา  และศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก  5  ปี  ดังนี้  ตาม พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2551  ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  จะดำเนินการทางวินัย  ตลอดจนลงโทษทางวินัยต่อนายแดงได้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ.2551

มาตรา 85  การกระทำผิดวินัยในลักษณะดังต่อไปนี้  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง

(6)   กระทำความผิดอาญาจนได้รับโทษจำคุกหรือโทษที่หนักกว่าโทษจำคุก  โดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก  หรือให้รับโทษที่หนักกว่าโทษจำคุก  เว้นแต่เป็นโทษสำหรับความผิดที่ได้กระทำโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ

มาตรา  97  ภายใต้บังคับวรรคสอง  ข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ให้ลงโทษปลดออกหรือไล่ออกตามความร้ายแรงแห่งกรณี  ถ้ามีเหตุอันควรลดหย่อนจะนำมาประกอบการพิจารณาลดโทษก็ได้  แต่ห้ามมิให้ลดโทษลงต่ำกว่าปลดออก

ในกรณีที่คณะกรรมการสอบสวนหรือผู้สั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนตามมาตรา 93 วรรคหนึ่ง  หรือผู้มีอำนาจตามมาตรา  94  เห็นว่าข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  ส่งเรื่องให้  อ.ก.พ. จังหวัด  อ.พ.ก. กรม หรือ  อ.ก.พ. กระทรวงวึ่งผู้ถูกกล่าวหาสังกัดอยู่  แล้วแต่พิจารณา  เมื่อ อ.ก.พ.  ดังกล่าวมีมติเป็นประการใด  ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  สั่งหรือปฏิบัติให้เป็นไปตามนั้น  ทั้งนี้ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎ ก.พ.

ข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์  การที่นายแดงซึ่งเป็นข้าราชการพลเรือน  กระทำความผิดอาญาโดยเจตนา  และศาลได้มีคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุกเป็นเวลา  5  ปี  และเมื่อความผิดนั้นมิใช่ความผิดที่ได้กระทำโดยประมาท  หรือเป็นความผิดลหุโทษ  ดังนั้น  ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2551  มาตรา 85(6)  ถือว่า  นายแดงได้กระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ซึ่งผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  สามารถดำเนินการทางวินัยตลอดจนลงโทษทางวินัยต่อนายแดงฐานกระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรงได้ตามมาตรา  97  โดยให้ลงโทษปลดออกหรือไล่ออกตามความร้ายแรงแห่งกรณี

ซึ่งการลงโทษทางวินัยต่อนายแดงนั้น  ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  ส่งเรื่องให้  อ.ก.พ. จังหวัด  อ.ก.พ. กรม  หรือ อ.ก.พ. กระทรวง  ซึ่งนายแดงสังกัดอยุ่แล้วแต่กรณี  เมื่อ อ.ก.พ. มีมติเป็นประการใดระหว่างลงโทษปลดออกหรือไล่ออก  ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  สั่งหรือปฏิบัติให้เป็นไปตามนั้น  ทั้งนี้ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎ ก.พ.

สรุป  ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  สามารถดำเนินการทางวินัยและลงโทษทางวินัยต่อนายแดงได้  โดยปฏิบัติตามมาตรา  97  ดังกล่าวข้างต้น

ข้อ  3  นายดำได้ก่อสร้างต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าหน้าที่ก่อน  อันเป็นการกระทำความผิดตาม  พ.ร.บ.  ควบคุมอาคาร  พ.ศ.2552  เจ้าหน้าที่มาพบเข้าจึงมีคำสั่งให้นายดำรื้อถอนในส่วนที่ต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตนั้นเสีย  ในกรณีดังกล่าว  หากนายดำฝ่าฝืนไม่ยอมปฏิบัติตามคำสั่งของจ้าหน้าที่  เจ้าหน้าที่จะดำเนินมาตรการบังคับทางปกครองได้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539  มาตรา  58  บัญญัติว่า

คำสั่งทางปกครองที่กำหนดให้กระทำหรือละเว้นกระทำ  ถ้าผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1)  เจ้าหน้าที่เข้าดำเนินการด้วยตนเอง  หรือมอบหมายให้บุคคลอื่นกระทำการแทน  โดยผู้อยู่ในบังคับบัญชาของคำสั่งทางปกครอง  จะต้องชดใช้ค่าใช้จ่าย  และเงินเพิ่มในอัตราร้อยละยี่สิบห้าต่อปีของค่าใช้จ่ายดังกล่าวแก่เจ้าหน้าที่

(2) ให้มีการชำระค่าปรับทางปกครองตามจำนวนที่สมควรแก่เหตุ  แต่ต้องไม่เกินสองหมื่นบาทต่อวัน

ข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์  การที่เจ้าหน้าที่ได้มีคำสั่งให้นายดำรื้อถอนสิ่งก่อสร้างต่อเติมอาคารที่นายดำได้ทำการก่อสร้างต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตนั้น  คำสั่งดังกล่าวของเจ้าหน้าที่เป็นคำสั่งทางปกครองและเป็นคำสั่งที่มีลักษณะให้กระทำการ  เมื่อนายดำซึ่งเป็นผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองนั้นฝ่าฝืนไม่ยอมปฏิบัติตาม  ดังนี้เจ้าหน้าที่สามารถดำเนินมาตรการบังคับทางปกครองแก่นายดำได้ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539  มาตรา  58  กล่าวคือ

(1)  เจ้าหน้าที่เข้าดำเนินการด้วยตนเอง  หรือมอบหมายให้บุคคลอื่นกระทำการแทน  โดยนายดำจะต้องชดใช้ค่าใช้จ่าย  และเงินเพิ่มในอัตราร้อยละยี่สิบห้าต่อปีของค่าใช้จ่ายดังกล่าวแก่เจ้าหน้าที่ หรือ

(2) ให้นายดำชำระค่าปรับทางปกครองตามจำนวนที่สมควรแก่เหตุ  แต่ต้องไม่เกินสองหมื่นบาทต่อวัน อย่างใดอย่างหนึ่ง

แต่ก่อนที่เจ้าหน้าที่จะใช้มาตรการบังคับทางปกครองตามมาตรา  58  ดังกล่าว  เจ้าหน้าที่จะต้องมีคำเตือนเป็นหนังสือให้นายดำกระทำการรื้อถอนในส่วนที่ต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตตามคำสั่งนั้น  ภายในระยะเวลาที่กำหนดตามสมควรแก่กรณีด้วย  (มาตรา 59 วรรคหนึ่ง)

ข้อ  4  สภาองค์การบริหารส่วนตำบลสวนนก  ได้มีมติให้นายเอกพ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภา  อบต.ฯ  โดยเห็นว่ามีความประพฤติในทางที่เสื่อมเสียแก่องค์การบริหารส่วนตำบลฯ  ต่อมานายเอกได้อุทธรณ์มติของสภา  อบต.ฯ ต่อนายอำเภอ  ซึ่งนายอำเภอได้อาศัยอำนาจตาม  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบลฯ มาตรา  47 ตรี  ซึ่งบัญญัติให้นายอำเภอเป็นผู้มีอำนาจในการวินิจฉัยอุทธรณ์และให้คำวินิจฉัยของนายอำเภอเป็นที่สุด  ทั้งนี้โดยนายอำเภอได้มีคำวินิจฉัยยืนยันตามมติของสภา  อบต.ฯ  ที่ให้นายเอกพ้นจากตำแหน่ง  และได้แจ้งคำสั่งเป็นหนังสือให้นายเอกทราบ  โดยมิได้แจ้งสิทธิในการฟ้องคดี  วิธีพิจารณาคดี  และระยะเวลาสำหรับยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครอง ไว้ในคำสั่งเพื่อให้นายเอกทราบแต่อย่างใด  ดังนั้นหากต่อมาอีก  4  เดือน  นายเอกเห็นว่าคำสั่งฯของนายอำเภอที่ให้ตนพ้นจากตำแหน่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย  จึงได้มาปรึกษาท่านเพื่อจะฟ้องเพิกถอนคำสั่งฯของนายอำเภอ  เป็นคดีต่อศาลปกครอง  ท่านจะให้คำแนะนำแก่นายเอกในกรณีนี้อย่างไร 

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  พ.ร.บ. สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล  พ.ศ. 2537

มาตรา  47  ตรี  วรรคหนึ่ง (8)  บัญญัติหลักไว้ว่า

สมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลสิ้นสุดลงเมื่อ

(8)   สภาองค์การบริหารส่วนตำบลมีมติให้พ้นจากตำแหน่ง  โดยเห็นว่ามีความประพฤติในทางที่จะนำมาซึ่งความเสื่อมเสียหรือก่อความไม่สงบเรียบร้อยแก่องค์การบริหารส่วนตำบล  หรือกระทำการอันเสื่อมเสียประโยชน์ของสภาองค์การบริหารส่วนตำบล

ในกรณีที่สมาชิกภาพของสมาชิกองค์การบริหารส่วนตำบลผู้ใดสิ้นสุดลงตาม (8) ผู้นั้นอาจอุทธรณ์หรือโต้แย้งมติของสภาองค์การบริหารส่วนตำบลไปยังนายอำเภอได้ภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่รับทราบมติของสภาองค์การบริหารส่วนตำบล  และให้นายอำเภอสอบสวนและวินิจฉัยให้เสร็จสิ้นภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับคำอุทธรณ์หรือโต้แย้ง  คำวินิจฉัยของนายอำเภอให้เป็นที่สุด

และตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542

มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(1)  คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่ง  หรือการกระทำอื่นใด

มาตรา  49  การฟ้องคดีปกครองจะต้องยื่นฟ้องภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี

มาตรา  50  คำสั่งใดที่อาจฟ้องต่อศาลปกครองได้  ให้ผู้ออกคำสั่งระบุวิธีการยื่นคำฟ้องและระยะเวลาสำหรับยื่นคำฟ้องไว้ในคำสั่งนั้นด้วย

ในกรณีที่ปรากฏต่อผู้ออกคำสั่งใดในภายหลังว่า  ตนมิได้ปฏิบัติตามวรรคหนึ่ง  ให้ผู้นั้นดำเนินการแจ้งข้อความซึ่งพึงระบุตามวรรคหนึ่งให้ผู้รับคำสั่งทราบโดยไม่ชักช้า

ถ้าไม่มีการแจ้งใหม่ตามวรรคสองและระยะเวลาสำหรับยื่นคำฟ้องมีกำหนดน้อยกว่าหนึ่งปี  ให้ขยายระยะเวลาสำหรับยื่นคำฟ้องเป็นเวลาหนึ่งปีนับแต่ได้รับคำสั่ง

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดี  ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1)    สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่ง  หรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมด  หรือบางส่วน  ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา  9(1)

วินิจฉัย

จากข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์  ประกอบกับหลักกฎหมายดังกล่าวข้างต้น  เมื่อนายเอกมาปรึกษาข้าพเจ้า  ข้าพเจ้าจะให้คำแนะนำแก่นายเอกดังนี้คือ

ประเด็นที่ 1  การที่สภาองค์การบริหารส่วนตำบลสวนนก  ได้มีมติให้นายเอกพ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภา  อบต.ฯนั้น  ถือว่าสมาชิกภาพสมาชิกสภา อบต.ฯ  ของนายเอกสิ้นสุดลงตามมาตรา  47 ตรี (8) แห่ง พ.ร.บ. สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  แต่นายเอกอาจอุทธรณ์มติดังกล่าวต่อนายอำเภอได้  และเมื่อนายเอกได้อุทธรณ์มตินั้นไปยังนายอำเภอแล้ว  นายอำเภอได้มีคำวินิจฉัยยืนยันตามมติของสภา  อบต.ฯที่ให้นายเอกพ้นจากตำแหน่ง  ดังนี้  ถือว่าคำวินิจฉัยของนายอำเภอให้เป็นที่สุด

แต่อย่างไรก็ตาม  กรณีที่ถือว่า  คำวินิจฉัยของนายอำเภอให้เป็นที่สุดนั้น  หมายความว่าเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่อาจอุทธรณ์  หรือโต้แย้งได้ต่อไปในฝ่ายปกครองเท่านั้น  เมื่อนายเอกเห็นว่าคำสั่งทางปกครองดังกล่าว  เป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  นายเอกก็สามารถฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครอง  เพื่อให้ศาลปกครองสั่งให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้นได้ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองฯ มาตรา 9 วรรคหนึ่ง(1)  ประกอบกับมาตรา  72(1)

ประเด็นที่ 2  การที่นายเอกจะฟ้องคดีต่อศาลปกครองนั้น  นายเอกไม่ได้ยื่นฟ้องต่อศาลปกครองภายใน  90  วัน  นับแต่วันที่ได้รับแจ้งคำสั่งเป็นหนังสือของนายอำเภอ  ดังนี้นายเอกยังคงยื่นฟ้องต่อศาลปกครองได้หรือไม่  กรณีนี้เห็นว่าเมื่อนายอำเภอได้มีคำวินิจฉัย  และได้แจ้งคำสั่งเป็นหนังสือให้นายเอกได้ทราบนั้น  นายอำเภอไม่ได้ปฏิบัติตามมาตรา  50  วรรคหนึ่ง  คือ  ไม่ได้แจ้งสิทธิในการฟ้องคดี  วิธีการฟ้องคดี  และระยะเวลาสำหรับยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครองไว้ในคำสั่งเพื่อให้นายเอกทราบแต่อย่างใด  และไม่ปรากฏว่าได้มีการแจ้งใหม่ตามวรรคสอง  ดังนั้นตามมาตรา  50  วรรคสาม  ได้กำหนดให้ขยายระยะเวลาสำหรับยื่นคำฟ้องต่อศาลปกครองเป็นเวลา  1  ปี  นับแต่วันที่ได้รับคำสั่ง  จึงมีผลทำให้นายเอกสามารถฟ้องเพิกถอนคำสั่งฯ  ของนายอำเภอ  เป็นคดีต่อศาลปกครองได้  แม้จะเกิน 90  วันนับแต่วันที่ได้รับคำสั่งฯ ของนายอำเภอก็ตาม

สรุป  ข้าพเจ้าจะให้คำแนะนำแก่นายเอกว่า  นายเอกสามารถฟ้องเพิกถอนคำสั่งฯ ของนายอำเภอเป็นคดีต่อศาลปกครองได้  ตามเหตุผลดังกล่าวข้างต้น

การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2553

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  ผู้บริหารการทางพิเศษแห่งประเทศไทย  ได้รับมอบหุ้นจากบริษัท  ประสิทธิ์การช่าง  จำกัด  ที่จะรับว่าจ้างก่อสร้างทางด่วน  ต่อมาจึงได้อนุมัติให้จัดทำสัญญาว่าจ้างกับบริษัทดังกล่าว  ขอให้ท่านวินิจฉัยว่า  คำสั่งอนุมัติให้จัดทำสัญญาดังกล่าวนี้ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  เพราะเหตุใด  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีพิจารณาราชการทางปกครอง  พ.ศ.  2539  มาตรา  5  “คำสั่งทางปกครอง”  หมายความว่า

(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัย  อุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่ไหมายความรวมถึงการออกกฎ

มาตรา  13  เจ้าหน้าที่ดังต่อไปนี้จะทำการพิจารณาทางปกครองไม่ได้

(1)  เป็นคู่กรณีเอง

(2) เป็นคู่หมั้นหรือคู่สมรสของคู่กรณี

(3) เป็นญาติของคู่กรณี  คือ  เป็นบุพการีหรือผู้สืบสันดานไม่ว่าชั้นใดๆ  หรือเป็นพี่น้องหรือลูกพี่ลูกน้องนับได้เพียงสามชั้น  หรือเป็นญาติเกี่ยวกันทางแต่งงานนับได้เพียงสองชั้น

(4) เป็นหรือเคยเป็นผู้แทนโดยชอบธรรมหรือผู้พิทักษ์หรือผู้แทนหรือตัวแทนของคู่กรณี

(5) เป็นเจ้าหนี้หรือลูกหนี้  หรือเป็นนายจ้างของคู่กรณี

(6) กรณีอื่นตามที่กำหนดในกฎกระทรวง

และมาตรา  16  บัญญัติหลักไว้ว่า

ในกรณีมีเหตุอื่นใดนอกจากที่บัญญัติไว้ในมาตรา  13  เกี่ยวกับเจ้าหน้าที่หรือกรรมการในคณะกรรมการที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครองซึ่งมีสภาพร้ายแรงอันอาจทำให้การพิจารณาทางปกครองไม่เป็นกลาง  เจ้าหน้าที่หรือกรรมการผู้นั้นจะทำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นไม่ได้

วินิจฉัย

โดยหลักแล้ว  ในการพิจารณาทางปกครองนั้น  ถ้าเจ้าหน้าที่ผู้ใดมีความสัมพันธ์ส่วนตัวกับคู่กรณีอย่างใดอย่างหนึ่งตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา  13  เจ้าหน้าที่ผู้นั้นจะทำการพิจารณาทางปกครองไม่ได้  หรือถ้าในกรณีที่มีพฤติกรรมอันแสดงให้เห็นว่าเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจพิจารณาทางปกครองจะไม่มีความเป็นกลาง  เจ้าหน้าที่ผู้นั้นก็จะทำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นไม่ได้เช่นเดียวกัน  (มาตรา 16)  ในกรณีที่มีการฝ่าฝืนบทบัญญัติดังกล่าว  และได้มีการออกคำสั่งทางปกครอง  คำสั่งทางปกครองที่ออกมาย่อมเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์  การที่ผู้บริหารการทางพิเศษแห่งประเทศไทย  ได้รับมอบหุ้นจากบริษัท  ประสิทธิ์การช่าง  จำกัด  ที่จะรับว่าจ้างก่อสร้างทางด่วน  ดังนี้จะเห็นได้ว่าผู้บริหารฯในฐานะเจ้าหน้าที่กับบริษัทฯในฐานะคู่กรณีนั้น  แม้จะไม่มีความสัมพันธ์ในทางส่วนตัวตามมาตรา  13  ก็ตาม  แต่โดยพฤติการณ์แล้วถ้าให้ผู้บริหารฯ  ดังกล่าวทำการพิจารณาแล้ว  ผู้บริหารย่อมมีแนวโน้มที่จะอนุมัติให้มีการจัดทำสัญญาว่าจ้างกับบริษัทฯดังกล่าวได้  เพราะการที่ได้รับมอบหุ้นของผู้บริหารฯนั้น  อาจเป็นเหตุจูงใจให้ผู้บริหารฯ สั่งการเพื่อเอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทฯนั้นได้  กรณีนี้จึงถือได้ว่ามีสภาพร้ายแรงอันอาจทำให้การพิจารณาทางปกครองไม่เป็นกลางได้  ดังนั้นตามมาตรา  16  ผู้บริหารฯดังกล่าวจะทำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนี้ไม่ได้  เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าผู้บริหารฯได้พิจารณาและได้มีการอนุมัติให้จัดทำสัญญาว่าจ้างกับบริษัทฯ  คำสั่งอนุมัติดังกล่าวซึ่งถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครองตามมาตรา  5  จึงเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  เพราะเป้นคำสั่งที่ออกมาโดยฝ่าฝืนมาตรา  16

สรุป  คำสั่งอนุมัติให้จัดทำสัญญากับบริษัทดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ข้อ  2  นายแดงเป็นสมาชิกของพรรคการเมืองแห่งหนึ่ง  และเคยเป็นบุคคลล้มละลาย  ต้องการสมัครเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนในหน่วยงานราชการแห่งหนึ่ง  ขอให้ท่านวินิจฉัยว่าหน่วยงานราชการแห่งนั้นจะรับสมัครนายแดงเข้ารับราชการได้หรือไม่  เพราะเหตุใด ขอให้ท่านอธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตามพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2551  มาตรา  36 ข. (5) และ(6)  ได้บัญญัติไว้ว่า

ผู้ที่จะเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือน  ต้องมีคุณสมบัติทั่วไปและไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้

ข. ลักษณะต้องห้าม

(5) เป็นกรรมการหรือผู้ดำรงตำแหน่งที่รับผิดชอบในการบริหารพรรคการเมืองหรือเจ้าหน้าที่ในพรรคการเมือง

(6)  เป็นบุคคลล้มละลาย

วินิจฉัย

จากหลักกฎหมายดังกล่าวในข้อ ข. (5)  จะเห็นว่าลักษณะต้องห้ามของบุคคลที่จะเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนนั้น  กฎหมายห้ามเฉพาะ  การเป็นกรรมการหรือผู้ดำรงตำแหน่งที่รับผิดชอบในการบริหารพรรคการเมืองหรือเจ้าหน้าที่ในพรรคการเมืองเท่านั้น  แต่ไม่ได้ห้ามการเป็นสมาชิกพรรคการเมือง  และในข้อ ข.(6)  กฎหมายก็ห้ามเฉพาะการเป็นบุคคลล้มละลายเท่านั้น  แต่ไม่ได้ห้ามบุคคลที่ “เคยเป็น”  บุคคลล้มละลายแต่อย่างใด

ดังนั้นตามอุทาหรณ์  การที่นายแดงเป็นสมาชิกของพรรคการเมือง  และเคยเป็นบุคคลล้มละลายนั้น  นายแดงจึงไม่เป็นบุคคลที่มีลักษณะต้องห้ามในการเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือน  เมื่อนายแดงต้องการสมัครเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนในหน่วยงานราชการ หน่วยงานราชการแห่งนั้นย่อมสามารถที่จะรับสมัครนายแดงเข้ารับราชการได้

สรุป  หน่วยงานราชการแห่งนั้นสามารถรับสมัครนายแดงเข้ารับราชการได้  เพราะนายแดงไม่มีคุณสมบัติที่เข้าลักษณะต้องห้ามตามกฎหมาย

ข้อ  3  การจัดระเบียบราชการในจังหวัดเชียงใหม่  และกรุงเทพมหานคร  เป็นไปตามหลักการใด  มีสาระสำคัญอย่างไร  มีลักษณะเหมือนกันหรือแตกต่างกันอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

1       การจัดระเบียบราชการในจังหวัดเชียงใหม่  ก็เหมือนกับการจัดระเบียบราชการในจังหวัดต่างๆทั่วๆไป  (ยกเว้นกรุงเทพมหานคร)  คือ  เป็นไปตามหลักการรวมอำนาจ  แบบการกระจายการรวมศูนย์อำนาจปกครองหรือการแบ่งอำนาจปกครอง  ซึ่งจังหวัดเชียงใหม่นั้นถือว่าเป็นราชการส่วนภูมิภาค  และการจัดระเบียบบริหารราชการนั้นเป็นไปตาม พ.ร.บ. ระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534  ซึ่งตามพระราชบัญญัติดังกล่าวได้กำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการจัดระเบียบบริหารราชการในจังหวัดไว้ดังนี้  คือ

(1)    ให้รวมท้องที่หลายๆอำเภอตั้งขึ้นเป็นจังหวัด  มีฐานะเป็นนิติบุคคล

(2)   ในจังหวัดหนึ่ง  ให้มีผู้ว่าราชการจังหวัดคนหนึ่งเป็นผู้รับนโยบายและคำสั่งจากนายกรัฐมนตรีในฐานะหัวหน้ารัฐบาล  คณะรัฐมนตรี  กระทรวง  ทบวง  กรม  มาปฏิบัติการให้เหมาะสมกับท้องที่และประชาชน  และเป็นหัวหน้าบังคับบัญชาบรรดาข้าราชการฝ่ายบริหาร  ซึ่งปฏิบัติหน้าที่ในราชการส่วนภูมิภาคในเขตจังหวัดและรับผิดชอบในราชการจังหวัดและอำเภอ  และจะให้มีรองผู้ว่าราชการจังหวัด  หรือผู้ช่วยผู้ว่าราชการจังหวัด  หรือทั้งรองผู้ว่าราชการจังหวัดและผู้ช่วยผู้ว่าราชการจังหวัด  เป็นผู้ช่วยสั่งและปฏิบัติราชการแทนผู้ว่าราชการจังหวัดก็ได้  ผู้ว่าราชการจังหวัด  รองผู้ว่าราชการจังหวัด  และผู้ช่วยผู้ว่าราชการจังหวัด  สังกัดกระทรวงมหาดไทย

(3)   ในจังหวัดหนึ่งนอกจากจะมีผู้ว่าราชการจังหวัดแล้ว  ให้มีปลัดและหัวหน้าส่วนราชการประจำจังหวัด  ซึ่ง  กระทรวง  ทบวง  กรมต่างๆส่งมาประจำ  ทำหน้าที่เป็นผู้ช่วยเหลือผู้ว่าราชการจังหวัดและมีอำนาจบังคับบัญชาข้าราชการฝ่ายบริหารส่วนภูมิภาค  ซึ่งสังกัดกระทรวง  ทบวง  กรม  นั้นในจังหวัดนั้น

(4)   ให้แบ่งส่วนราชการของจังหวัดดังนี้

(ก)   สำนักงานจังหวัด  มีหน้าที่เกี่ยวกับราชการทั่วไป  และการวางแผนพัฒนาจังหวัดนั้น  มีหัวหน้าสำนักงานจังหวัดเป็นผู้บังคับบัญชาข้าราชการและรับผิดชอบในการปฏิบัติราชการของสำนักงานจังหวัด

(ข)   ส่วนราชการต่างๆ ซึ่ง  กระทรวง  ทบวง  กรม  ได้ตั้งขึ้น  มีหน้าที่เกี่ยวกับราชการของกระทรวง  ทบวง  กรมนั้นๆ  มีหัวหน้าราชการประจำจังหวัดนั้นๆเป็นผู้ปกครองบังคับบัญชา

2       การจัดระเบียบราชการในกรุงเทพมหานคร  เป็นไปตามหลักการกระจายอำนาจกรุงเทพมหานครถือเป็นราชการส่วนท้องถิ่นระบบพิเศษ  โดยการจัดระเบียบบริหารราชการเป็นไปตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร  พ.ศ. 2528  ซึ่งพระราชบัญญัติดังกล่าวได้กำหนดเกี่ยวกับการจัดระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานครไว้ดังนี้

(1)    ให้กรุงเทพมหานคร (กทม.)  มีฐานะเป็นนิติบุคคล  และเป็นราชการบริหารส่วนท้องถิ่น  มีระเบียบการบริหารตามพระราชบัญญัติดังกล่าว  และมีอาณาเขตท้องที่ตามที่กรุงเทพมหานครมีอยู่ในวันที่พระราชบัญญัติดังกล่าวใช้บังคับ

(2)   ให้แบ่งพื้นที่การบริหารกรุงเทพมหานคร  เป็นเขตและแขวงตามพื้นที่เขตและแขวงที่มีอยู่ในวันที่พระราชบัญญัติดังกล่าวใช้บังคับ

(3)   การบริหารกรุงเทพมหานคร  ประกอบด้วย  สภากรุงเทพมหานคร  และผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร  ซึ่งมาจากการเลือกตั้งของประชาชนตามกฎหมายว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภากรุงเทพมหานคร  และผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร  โดยมีวาระการดำรงตำแหน่งคราวละ  4  ปี

(4)   การจัดระเบียบราชการของกรุงเทพมหานคร

(ก)    ส่วนราชการของกรุงเทพมหานคร  มีปลัดกรุงเทพมหานครเป็นผู้บังคับบัญชา  ข้าราชการกรุงเทพมหานคร  และลูกจ้างกรุงเทพมหานคร  และรับผิดชอบในการปฏิบัติราชการของสำนักงานปลัดกรุงเทพมหานคร  โดยมีการจัดระเบียบราชการกรุงเทพมหานคร  ดังนี้  สำนักงานเลขานุการสภากรุงเทพมหานคร  สำนักงานเลขานุการผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร  สำนักงานคณะกรรมการข้าราชการกรุงเทพมหานคร  สำนักปลัดกรุงเทพมหานคร  สำนักหรือส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่น  ซึ่งมีฐานะเป็นสำนัก  สำนักงานเขต  และสภาเขต

(ข)   สภาเขต  ในเขตหนึ่งๆให้มีสภาเขตประกอบด้วยสมาชิกซึ่งมาจากการเลือกตั้งมีจำนวนอย่างน้อยเขตละ  7  คน  ถ้าเขตใดมีราษฎรเกินหนึ่งแสนคน  ให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาเขตในเขตนั้นเพิ่มขึ้นอีกหนึ่งคนต่อราษฎรหนึ่งแสนคน  อายุของสภาเขตมีกำหนดคราวละ  4  ปีนับแต่วันเลือกตั้ง 

ข้อ  4  นายทองนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  ได้ถูกประชาชนร้องเรียนว่าทุจรติต่อหน้าที่ในการรับสินบน  นายอำเภอจึงได้ตั้งคณะกรรมการสอบสวนฯ  และสั่งสอบสวนเป็นการลับ  คณะกรรมการสอบสวนฯจึงไม่ได้มีการแจ้งให้นายทองทราบข้อเท็จจริงตามที่ถูกกล่าวหา  และให้สิทธิในการโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานแต่อย่างใด  จากการสอบสวนนายอำเภอได้ผลสรุปแจ้งต่อผู้ว่าราชการจังหวัดว่าเป็นไปตามที่มีการร้องเรียนจริง  และเสนอให้นายทองพ้นจากตำแหน่ง  ต่อมาผู้ว่าราชการจังหวัดฯได้มีคำสั่งเป็นหนังสือให้นายทองพ้นจากตำแหน่งนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  และได้ระบุในคำสั่งที่แจ้งแก่นายทองว่าหากไม่เห็นด้วยสามารถอุทธรณ์ได้ภายใน  30  วัน  หลังจากนั้นอีก  2  เดือนนายทองจึงได้อุทธรณ์ให้เพิกถอนคำสั่งดังกล่าว  ซึ่งผู้ว่าราชการจังหวัดได้ปฏิเสธการรับพิจารณาอุทธรณ์  ดังนั้น  หากนายทองประสงค์จะฟ้องกรณีนี้เป็นคดีต่อศาลปกครอง  ท่านจะแนะนำนายทองในกรณีนี้อย่างไร

 ธงคำตอบ

ตาม พ.ร.บ. สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล (ฉบับที่ 5)  พ.ศ. 2546  มาตรา  92  หากปรากฏว่านายกองค์การบริหารส่วนตำบล … กระทำการฝ่าฝืนต่อความสงบเรียบร้อยหรือสวัสดิภาพของประชาชน  หรือละเลยไม่ปฏิบัติตามหรือปฏิบัติการไม่ชอบด้วยหน้าที่  ให้นายอำเภอดำเนินการสอบสวนโดยเร็ว  ในกรณีที่ผลการสอบสวนปรากฏว่านายกองค์การบริหารส่วนตำบล  มีพฤติกรรมดังกล่าวจริง  ให้นายอำเภอเสนอให้ผู้ว่าราชการจังหวัดสั่งให้บุคคลดังกล่าวพ้นจากตำแหน่ง  ทั้งนี้  คำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดให้เป็นที่สุด

ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 30 วรรคแรก  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี  เจ้าหน้าที่ต้องให้คู่กรณีมีโอกาสที่จะได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอ  และมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน

ตาม พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 มาตรา 9 วรรคแรก  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่อง  ดังต่อไปนี้

(1)  คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่ง  หรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่  หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย  หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น

มาตรา  42  วรรคแรก  ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย  หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรืองดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  หรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง  หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองตามมาตรา  9  และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือดร้อนหรือความเสียหายหรือยุติข้อโต้แย้งนั้นต้องมีคำบังคับตามที่กำหนดในมาตรา  72  ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดีศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1)    สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วน  ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา  9  วรรคแรก (1)

วินิจฉัย

จากข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์  ประกอบกับหลักกฎหมายดังกล่าวข้างต้น  ข้าพเจ้าจะแนะนำแก่นายทอง  ดังนี้คือ

ประเด็นที่  1  การที่ผู้ว่าราชการจังหวัดได้มีคำสั่งให้นายทองพ้นจากตำแหน่งนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  ตามที่นายอำเภอเสนอนั้น  ผู้ว่าราชการจังหวัดมีอำนาจกระทำได้ตาม พ.ร.บ. สภาตำบล  และองค์การบริหารส่วนตำบล (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2546  และคำสั่งดังกล่าวของผู้ว่าราชการจังหวัดนั้นให้เป็นที่สุด

อนึ่ง  ที่ว่าคำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดให้เป็นที่สุดนั้น  หมายความเฉพาะให้เป็นที่สุดภายในของฝ่ายปกครองเท่านั้น  ถ้าหากปรากฏข้อเท็จจริงว่า  คำสั่งทางปกครองนั้น   (คำสั่งให้นายทองพ้นจากตำแหน่งนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ)  เป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ไม่ต้องห้ามในการที่จะนำคดีนั้นไปฟ้องร้องต่อศาลปกครองเพื่อให้ศาลปกครองเพิกถอนคำสั่งนั้นได้  โดยไม่ต้องอุทธรณ์ต่อผู้ว่าราชการจังหวัด

ประเด็นที่  2  แม้นายอำเภอจะให้มีการสอบสวนเป็นการลับ  แต่เมื่อคำสั่งฯที่ออกมานั้น  มีผลกระทบต่อสิทธิของนายทองโดยตรง  การที่คณะกรรมการฯมิได้แจ้งให้นายทองทราบข้อเท็จจริงตามที่ถูกกล่าวหาซึ่งทำให้นายทองไม่สามารถโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนได้เป็นการไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติตามมาตรา  30  แห่ง พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539

ประเด็นที่ 3  เมื่อนายทองเห็นว่าคำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดซึ่งเป็นคำสั่งทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย  เนื่องจากกระทำโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น  นายทองสามารถนำคดีไปฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองดังกล่าวได้  ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  9  วรรคแรก (1)  ประกอบมาตรา  72(1)  เนื่องจากนายทองเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนเสียหาย  หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา  42  วรรคแรก

สรุป  ข้าพเจ้าจะแนะนำแก่นายทองว่า  นายทองสามารถฟ้องคดีนี้ต่อศาลปกครองเพื่อให้เพิกถอนคำสั่งฯนั้นได้ตามเหตุผลดังกล่าวข้างต้น

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

ข้อ  1  “หลักการกระจายอำนาจปกครอง”  (Decentralization)  มีความหมายอย่างไร  มีการกระจายอำนาจปกครองได้กี่วิธี  และมีความแตกต่างกันอย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายและตัวอย่างประกอบ

ธงคำตอบ

หลักการกระจายอำนาจปกครอง  (Decentralization)  หมายถึง  วิธีการที่รัฐมอบอำนาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรทางการปกครองอื่นนอกจากองค์กรของราชการบริหารส่วนกลาง  เพื่อจัดทำบริการสาธารณะบางอย่าง  โดยมีอิสระตามสมควร  ซึ่งองค์กรทางการปกครองนั้นไม่ต้องขึ้นอยู่ในความบังคับบัญชาของส่วนกลาง  เพียงแต่ขึ้นอยู่ในความกำกับดูแลเท่านั้น  กล่าวอีกนับหนึ่งก็คือ  รัฐมอบอำนาจหน้าที่บางอย่างในการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลางเป็นผู้ดำเนินงานอยู่ในท้องถิ่นหรือองค์กรอันมิได้เป็นส่วนหนึ่งขององค์กรในราชการบริหารส่วนกลางรับไปดำเนินการด้วยงบประมาณ  และเจ้าหน้าที่ของท้องถิ่นหรือองค์กรนั้นเอง  โดยราชการบริหารส่วนกลางเพียงแต่ควบคุมดูแลเท่านั้น  ไม่ได้เข้าไปบังคับบัญชาสั่งการ         

ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองนั้น  ได้มีการจำแนกวิธีกระจายอำนาจในทางปกครองได้  2  วิธี  คือ

1       การกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต  หรือการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น

เป็นวิธีการกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่น  โดยให้ส่วนท้องถิ่นได้มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาแยกต่างหากจากส่วนกลางและให้มีสภาพเป็นนิติบุคคล  แล้วส่วนกลางก็จะมอบอำนาจให้องค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นไปดำเนินจัดทำกิจการบริการสาธารณะ  ตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายได้กำหนดไว้  โดยจะมีการกำหนดขอบเขตหรือพื้นที่ไว้  ซึ่งโดยหลักทั่วไปองค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นก็จะไปจัดทำกิจการนอกเขตหรือนอกพื้นที่ที่กำหนดไว้ไม่ได้  นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติยกเว้นไว้โดยเฉพาะ

วิธีกระจายอำนาจปกครองวิธีนี้เป็นวิธีกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นโดยการมอบบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่ท้องถิ่นไปจัดทำโดยเจ้าหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเอง  และด้วยงบประมาณขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชนในท้องถิ่นนั้นๆ 

ตัวอย่างของการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น  ได้แก่  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา  ซึ่งองค์กรเหล่านี้มีฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติที่มาจากการเลือกตั้ง  และสามารถดำเนินการบริการสาธารณะได้โดยอิสระ  ไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาแต่อยู่ภายใต้อำนาจกำกับดูแลของส่วนกลาง

 2       การกระจายอำนาจตามกิจการ 

เป็นวิธีกระจายอำนาจโดยการที่ส่วนกลางจะมอบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียวให้แก่องค์กรที่มีการจัดตั้งขึ้นโดยมิได้อยู่ในสังกัดของส่วนกลาง  ได้แก่  องค์การของรัฐ  รัฐวิสาหกิจ  และองค์การมหาชน  รับไปดำเนินงานด้วยเงินทุนและด้วยเจ้าหน้าที่ขององค์การนั้นๆ  เช่น  การมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการเดินรถไฟทั่วประเทศให้แก่องค์การของรัฐคือการรถไฟแห่งประเทศไทย  หรือการมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจำหน่ายกระแสไฟฟ้าให้กับการไฟฟ้านครหลวง  หรือการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค  เป็นต้น

วิธีกระจายอำนาจตามกิจการนี้  จะแตกต่างกับวิธีกระจายอำนาจตามอาณาเขต  เพราะการกระจายอำนาจตามกิจการนี้  ส่วนกลางจะมอบให้องค์การต่างๆ  ไปจัดทำบริการสาธารณะเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งเท่านั้น  และโดยหลักจะไม่มีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้  แต่การกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่นนั้น  ส่วนกลางจะมอบอำนาจในการจัดทำบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่องค์กรส่วนท้องถิ่นไปดำเนินการ  และจะมีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ด้วย  และการกระจายอำนาจตามกิจการจะไม่ถือการเลือกตั้งผู้บริหารเป็นเงื่อนไขในการจัดตั้งองค์กรที่ได้รับการกระจายอำนาจ  ซึ่งต่างจากการกระจายอำนาจตามอาณาเขตที่ผู้บริหารต้องมาจากการเลือกตั้งเท่านั้น

ข้อ  2  กระทรวงมหาดไทยได้มีคำสั่งอนุมัติให้นายแดงซึ่งเป็นข้าราชการในกระทรวงฯ  เบิกค่าเช่าบ้านไปโดยสำคัญผิด  และนายแดงก็ได้เบิกค่าเช่าบ้านที่ตนได้รับอนุมัติอีกทั้งได้นำไปชำระเป็นค่าเช่าหมดแล้ว  ต่อมากระทรวงมหาดไทยได้ทำการเพิกถอนคำสั่งอนุมัติค่าเช่าบ้านที่จ่ายให้แก่นายแดง  พร้อมมีคำสั่งเรียกเงินคืน  ดังนี้  ขอให้ท่านวินิจฉัยว่ากระทรวงมหาดไทยจะเพิกถอนคำสั่งที่อนุมัติให้นายแดงเบิกค่าเช่าบ้านไปโดยที่ทางราชการสำคัญผิดได้หรือไม่  เพราะเหตุใด  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

มาตรา  5  คำสั่งทางปกครอง  หมายความว่า  การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัยอุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ

มาตรา  50  คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  อาจถูกเพิกถอนทั้งหมดหรือบางส่วนโดยจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลในอนาคตไปถึงขณะใดขณะหนึ่งตามที่กำหนดได้  แต่ถ้าคำสั่งนั้นเป็นคำสั่งซึ่งเป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับ  การเพิกถอนต้องเป็นไปตามบทบัญญัติมาตรา  51  และมาตรา  52

มาตรา  51  การเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการให้เงิน  หรือให้ทรัพย์สิน  หรือให้ประโยชน์ที่อาจแบ่งแยกได้  ให้คำนึงถึงความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับประโยชน์ในความคงอยู่ของคำสั่งทางปกครองนั้นกับประโยชน์สาธารณะประกอบกัน

ความเชื่อโดยสุจริตตามวรรคหนึ่งจะได้รับความคุ้มครองต่อเมื่อผู้รับคำสั่งทางปกครองได้ใช้ประโยชน์อันเกิดจากคำสั่งทางปกครอง  หรือได้ดำเนินการเกี่ยวกับทรัพย์สินไปแล้วโดยไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้  หรือการเปลี่ยนแปลงจะทำให้ผู้นั้นต้องเสียหายเกินควรแก่กรณี

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์  การที่กระทรวงมหาดไทยได้มีคำสั่งอนุมัติให้นายแดงเบิกค่าเช่าบ้านไปโดยสำคัญผิดนั้น  คำสั่งอนุมัติดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครอง  ตามมาตรา  5  แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ  และเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ดังนั้นจึงอาจถูกเพิกถอนได้ตามมาตรา  50  แต่การเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวนั้นต้องเป็นไปตามบทบัญญัติมาตรา  51  ด้วย  ทั้งนี้เพราะคำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งซึ่งเป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับ

และตามมาตรา  51  นั้น  การที่จะเพิกถอนคำสั่งซึ่งเป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับ  กล่าวคือเป็นคำสั่งซึ่งเป็นการให้เงิน  (ค่าเช่า)  ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายได้หรือไม่นั้น  กฎหมายให้คำนึงถึงความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับประโยชน์ในความคงอยู่ของคำสั่งทางปกครองนั้นกับประโยชน์สาธารณะประกอบกัน  และความเชื่อโดยสุจริตจะได้รับความคุ้มครองก็ต่อเมื่อผู้รับคำสั่งทางปกครองได้ใช้ประโยชน์อันเกิดจากคำสั่งทางปกครองหรือได้ดำเนินการเกี่ยวกับทรัพย์สินไปแล้วโดยไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้

ซึ่งตามอุทาหรณ์  การที่นายแดงเชื่อโดยสุจริตว่าตนมีสิทธิเบิกค่าเช่าบ้านได้  และก็ได้เบิกค่าเช่าบ้านที่ตนได้รับอนุมัติอีกทั้งได้นำไปชำระเป็นค่าเช่าหมดแล้ว  ซึ่งเท่ากับได้ใช้ประโยชน์อันเกิดจากคำสั่งทางปกครองไปแล้ว  และกรณีนี้ถ้าไม่มีการเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวก็ไม่กระทบต่อประโยชน์สาธารณะแต่อย่างใด  ดังนั้นกระทรวงมหาดไทยจะเพิกถอนคำสั่งอนุมัติที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวไม่ได้

สรุป  กระทรวงมหาดไทยจะเพิกถอนคำสั่งที่อนุมัติให้นายแดงเบิกค่าเช่าบ้านไปโดยที่ทางราชการสำคัญผิดนั้นไม่ได้

ข้อ  3  นายดำสอบแข่งขันได้  และได้รับบรรจุเป็นข้าราชการพลเรือน  โดยมีกำหนดระยะเวลาทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการ  1  ปี  ต่อมาเมื่อนายดำได้ทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการมาได้  6  เดือน  ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  ได้ทำการประเมิน  ปรากกฎว่านายดำมีผลการประเมินทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการต่ำกว่ามาตรฐานที่กำหนด  ดังนี้  ผู้บังคับบัญชาดังกล่าว  จะสั่งให้นายดำออกจากราชการทันทีได้หรือไม่  โดยไม่ต้องรอให้ครบกำหนด  1  ปีเสียก่อน  และนอกจากนั้นจะสั่งให้นายดำคืนเงินเดือนตลอดจนสิทธิประโยชน์ต่างๆที่นายดำได้รับไปในระหว่างนั้นได้หรือไม่  เพราะเหตุใด  ขอให้ท่านวินิจฉัยพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2551  มาตรา  59

ผู้ได้รับบรรจุและแต่งตั้งตามมาตรา  53  วรรคหนึ่ง  หรือตามมาตรา  55  ให้ทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการและให้ได้รับการพัฒนาเพื่อให้รู้ระเบียบแบบแผนของทางราชการ  และเป็นข้าราชการที่ดีตามที่กำหนดในกฎ  ก.พ.

ผู้ทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการตามวรรคหนึ่งผู้ใด  มีผลการประเมินทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการตามที่กำหนดในกฎ ก.พ. ไม่ต่ำกว่ามาตรฐานที่กำหนด  ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  สั่งให้ผู้นั้นรับราชการต่อไป  ถ้าผู้นั้นมีผลการประเมินทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการต่ำกว่ามาตรฐานที่กำหนด  ก็ให้สั่งให้ผู้นั้นออกจากราชการได้ไม่ว่าจะครบกำหนดเวลาทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการแล้วหรือไม่ก็ตาม

ผู้ใดถูกสั่งให้ออกจากราชการตามวรรคสอง  ให้ถือเสมือนว่าผู้นั้นไม่เคยเป็นข้าราชการพลเรือนสามัญแต่ทั้งนี้ไม่กระทบกระเทือนถึงการใดที่ผู้นั้นได้ปฏิบัติหน้าที่ราชการ  หรือการรับเงินเดือนหรือผลประโยชน์อื่นใดที่ได้รับหรือมีสิทธิจะได้รับจากทางราชการในระหว่างที่ผู้นั้นอยู่ระหว่างทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการ

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์  การที่นายดำได้รับบรรจุเป็นข้าราชการพลเรือนโดยมีกำหนดระยะเวลาทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการ  1  ปี  แต่เมื่อนายดำได้ทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการได้  6  เดือน  และมีผลการประเมินทดลองปฏิบัติหน้าที่ราชการต่ำกว่ามาตรฐานที่กำหนด  ดังนี้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  สามารถสั่งให้นายดำออกจากราชการได้โดยไม่จำต้องรอให้ครบกำหนด  1  ปีเสียก่อนแต่อย่างใด  ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551  มาตรา  59  วรรคสอง

สำหรับในส่วนที่เกี่ยวกับเงินเดือนและสิทธิประโยชน์ต่างๆที่นายดำได้รับไปในระหว่างนั้น  นายดำไม่จำต้องคืนให้แก่ทางราชการแต่อย่างใด  และผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  จะสั่งให้นายดำคืนเงินเดือนตลอดจนสิทธิประโยชน์ต่างๆ  ที่นายดำได้รับไปในระหว่างนั้นไม่ได้  ตามมาตรา  พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2551  มาตรา  59  วรรคสาม

สรุป  ผู้บังคับบัญชาฯ  สั่งให้นายดำออกจากราชการทันทีโดยไม่ต้องรอให้ครบกำหนด  1  ปีได้  แต่จะสั่งให้นายดำคืนเงินเดือนตลอดจนสิทธิประโยชน์ต่างๆที่นายดำได้รับไปในระหว่างนั้นไม่ได้

ข้อ  4  เทศบาลแห่งหนึ่งได้ทำการซ่อมแซมถนนในเขตเทศบาล  นายขาวได้ขับรถตกหลุมที่คนงานเทศบาลได้ชุดไว้  และไม่ได้ปิดหลุม  ทั้งไม่ได้ปักป้ายให้สัญญาณไว้  ดังนี้  นายขาวจะฟ้องเรียกค่าเสียหายจากเทศบาลที่ศาลใด  เพราะเหตุใด  ขอให้ท่านอธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  มาตรา  9  วรรคแรก  (3)

ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(3)  คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดหรือความรับผิดอย่างอื่นของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย  หรือจากกฎ  คำสั่งทางปกครองหรือคำสั่งอื่น  หรือจากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ  หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร

วินิจฉัย

ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา  9  วรรคแรก (3)  กรณีที่จะถือว่าเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐซึ่งเรียกว่า  “ละเมิดทางปกครอง”  และจะเป้นคดีที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองนั้น  จะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์  2  ประการ  ดังนี้  คือ

1       เป็นคดีหรือข้อพิพาทที่เกี่ยวเนื่องกับการปฏิบัติหน้าที่ของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ   และ

2       เป็นคดีหรือข้อพิพาทที่เกี่ยวเนื่องกับการปฏิบัติหน้าที่อย่างใดอย่างหนึ่งใน  4  กรณีดังต่อไปนี้  คือ

(1)  การใช้อำนาจตามกฎหมาย

(2) การออกกฎ  คำสั่งทางปกครอง  หรือคำสั่งอื่น

(3) การละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ

(4) การปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร

กรณีตามอุทาหรณ์  การที่เทศบาลได้ทำการซ่อมแซมถนนในเขตเทศบาล   และคนงานของเทศบาลได้ทำการขุดหลุมโดยไม่ได้ปิดหลุม  ทั้งไม่ได้ปักป้ายให้สัญญาณไว้จนเป็นเหตุให้นายขาวได้ขับรถตกหลุมดังกล่าวนั้น  การกระทำของเทศบาลไม่ถือว่าเป็นการละเมิดที่เกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ในกรณีอื่นๆ  ตามที่กล่าวไว้ข้างต้น  แต่เป็นการละเมิดที่เกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ทั่วๆไปของเทศบาล  ซึ่งไม่ได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควรแก่กรณี  จึงไม่ใช่เป็นการกระทำละเมิดทางปกครอง  ดังนั้นข้อพิพาทดังกล่าวจึงไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครองที่จะรับไว้พิจารณา  นายขาวจึงต้องฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากการกระทำละเมิดทางแพ่งของเทศบาลต่อศาลยุติธรรม

สรุป  นายขาวจะต้องฟ้องเรียกค่าเสียหายจากเทศบาลเป็นคดีแพ่งต่อศาลยุติธรรม  เพราะข้อพิพาทดังกล่าวไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครองที่จะรับฟ้องไว้พิจารณา   (เทียบคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่  604/2545  , 197/2552  , 800/2551

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2554

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012  กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  นายกเทศมนตรีตำบลชมพูออกคำสั่ง  ลงวันที่  16  กรกฎาคม  2554  ห้ามนายแดงใช้อาคารและให้รื้อถอนอาคารของนายแดงซึ่งก่อสร้างโดยมิชอบด้วยกฎหมาย  ซึ่งคำสั่งของนายกเทศมนตรีได้ออกตาม พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร  พ.ศ.2522  ซึ่งมิได้บัญญัติถึงขั้นตอนและวิธีดำเนินการของเจ้าหน้าที่ในการจัดให้มีคำสั่งทางปกครองอันเป็นวิธีปฏิบัติราชการไว้โดยเฉพาะ  ดังนี้  คำสั่งของนายกเทศมนตรีดังกล่าวนี้ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  เพราะเหตุใด  ขอให้ท่านอธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย

พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539  มาตรา  37  วรรคแรก  บัญญัติว่า

คำสั่งทางปกครองที่ทำเป็นหนังสือและการยืนยันคำสั่งทางปกครองเป็นหนังสือต้องจัดให้มีเหตุผลไว้ด้วย  และเหตุผลนั้นอย่างน้อยต้องประกอบด้วย

(1)  ข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ

(2) ข้อกฎหมายที่อ้างอิง

(3) ข้อพิจารณาและข้อสนับสนุนในการใช้ดุลพินิจ

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์  การที่นายกเทศมนตรีตำบลชมพูออกคำสั่ง  ลงวันที่  16  กรกฎาคม  2554  ซึ่งเป็นคำสั่งที่เป็นหนังสือห้ามนายแดงใช้อาคารและให้รื้อถอนอาคารของนายแดงซึ่งก่อสร้างโดยมิชอบด้วยกฎหมายตาม  พ.ร.บ.  ควบคุมอาคาร  พ.ศ.2522  นั้น  เนื่องจากคำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครองจึงต้องอยู่ภายใต้บังคับของ พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539  ดังนั้นคำสั่งทางปกครองดังกล่าวเมื่อเป็นคำสั่งทางปกครองที่ทำเป็นหนังสือ  เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งจึงต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรา  37  วรรคแรก แห่ง  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  ด้วย  กล่าวคือ  จะต้องจัดให้มีเหตุผลไว้ด้วย  และเหตุผลนั้นอย่างน้อยต้องมีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ  ข้อกฎหมายที่อ้างอิง  และข้อพิจารณาและข้อสนับสนุนในการใช้ดุลพินิจ

แต่ตามอุทาหรณ์ดังกล่าว  ปรากฏว่าคำสั่งทางปกครองนั้นไม่มีการระบุข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญให้เห็นว่า  อาคารมีสภาพที่อาจเป็นภยันตรายตามข้อพิจารณาและข้อสนับสนุนในการใช้ดุลพินิจออกคำสั่งห้ามใช้อาคารพิพาทอย่างไร  ตลอดจนมิได้ระบุข้อกฎหมายที่อ้างอิงและข้อพิพาทและข้อสนับสนุนในการใช้ดุลพินิจ  ดังนั้นคำสั่งดังกล่าวจึงเป็นคำสั่งที่มิชอบด้วยกฎหมาย  เพราะขัดต่อบทบัญญัติมาตรา  37  วรรคแรก

สรุป  คำสั่งของนายกเทศมนตรีดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย  เพราะเป็นคำสั่งที่ขัดต่อบทบัญญัติมาตรา  37  วรรคแรก  แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539

ข้อ  2  นายขาวสอบชิงทุนรัฐบาลเพื่อไปศึกษาต่อต่างประเทศตามความต้องการของกรมการปกครอง  กระทรวงมหาดไทย  ต่อมานายขาวศึกษาจบกลับมาแล้วผู้บังคับบัญชาจะต้องดำเนินการสรรหานายขาวโดยวิธีใดก่อนที่จะบรรจุให้เข้ารับราชการเป็นข้าราชการในกรมการปกครองต่อไป  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตาม พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2551

มาตรา  55  ในกรณีที่มีเหตุพิเศษ  ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  อาจคัดเลือกบรรจุบุคคลเข้ารับราชการและแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งโดยไม่ต้องดำเนินการสอบแข่งขันตามมาตรา  53  ก็ได้  ทั้งนี้ตามหลักเกณฑ์  วิธีการ  และเงื่อนไขที่  ก.พ. กำหนด

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์  การที่นายขาวสอบชิงทุนรัฐบาลเพื่อไปศึกษาต่อต่างประเทศตามความต้องการของกระทรวงมหาดไทยนั้น  เมื่อนายขาวศึกษาจบกลับมาแล้วก็จะต้องกลับมาทำงานใช้ทุนอยู่แล้ว  ดังนั้นการที่ผู้บังคับบัญชาจะบรรจุและแต่งตั้งให้นายขาวเข้ารับราชการจึงไม่ต้องดำเนินการสรรหาโดยวิธีสอบแข่งขันตามมาตรา  53  แต่อย่างใดอีก  และกรณีนี้ถือว่าเป็นกรณีพิเศษ  ผู้บังคับบัญชาจึงสามารถทำการสรรหาโดยวิธีการคัดเลือกได้ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา  55  ดังกล่าวข้างต้น

สรุป  ผู้บังคับบัญชาสามารถทำการสรรหานายขาวเพื่อบรรจุเข้ารับราชการได้โดยวิธีการคัดเลือกตามมาตรา  55

ข้อ  3  การจัดองค์กรของรัฐในรูปของการบริหารราชการส่วนภูมิภาค  และการจัดองค์กรของรัฐในรูปของการบริหารราชการส่วนท้องถิ่นแตกต่างกันอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

การจัดองค์กรของรัฐในรูปของการบริหารราชการส่วนภูมิภาค  เป็นการจัดองค์กรของรัฐตามหลักการกระจายการรวมศูนย์อำนาจปกครอง  หรือหลักการแบ่งอำนาจปกครอง  ซึ่งเป็นวิธีการที่ส่วนกลางมอบอำนาจการตัดสินใจหรือการวินิจฉัยสั่งการบางส่วนให้แก่เจ้าหน้าที่ซึ่งเป็นผู้แทนของส่วนกลางไปปฏิบัติหน้าที่ในส่วนภูมิภาคทั่วราชอาณาจักร  เพื่อจัดทำบริการสาธารณะที่กฎหมาย  รัฐบาล  หรือผู้บังคับบัญชามอบหมาย  โดยเจ้าหน้าที่เหล่านั้นยังอยู่ภายใต้บังคับบัญชาตามลำดับชั้นของส่วนกลาง

สำหรับการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาคของไทยนั้น  เป็นไปตามกฎหมายดังนี้  คือ

1       ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน  พ.ศ. 2534  ซึ่งได้กำหนดให้จัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาคออกเป็นจังหวัดและอำเภอ

2       ตามพระราชบัญญัติลักษณะปกครองท้องที่  พุทธศักราช  2457  ซึ่งกำหนดให้จัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาคเป็นตำบลและหมู่บ้าน

การจัดองค์กรของรัฐในรูปของการบริหารราชการส่วนท้องถิ่น  เป็นการจัดองค์กรของรัฐตามหลักกระจายอำนาจทางปกครอง  และเป็นการกระจายอำนาจทางพื้นที่หรือทางเขตแดน  โดยส่วนกลางจะมอบอำนาจการจัดทำบริการสาธารณะบางอย่าง  ให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเป็นผู้จัดทำ  ซึ่งในการจัดทำบริการสาธารณะนี้จะถูกจำกัดขอบเขตโดยพื้นที่หรืออาณาเขตขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้นๆ  ซึ่งเป็นเรื่องเกี่ยวกับการปกครองท้องถิ่นเพื่อสนองตอบต่อความต้องการของประชาชนในท้องถิ่นนั้นๆ  ทั้งนี้ต้องอยู่ภายใต้การกำกับดูแลของส่วนกลาง

สำหรับการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่นของไทยนั้นมีอยู่  2  ระบบ  ได้แก่

1       ระบบทั่วไป  ที่ใช้แก่ท้องถิ่นทั่วไป  ซึ่งมีอยู่  3  รูปแบบ  คือ

(1)  เทศบาล  ซึ่งการจัดระเบียบบริหารราชการเป็นไปตามพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496

(2) องค์การบริหารส่วนตำบล  ซึ่งการจัดระเบียบราชการเป็นไปตามพระราชบัญญัติสภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล  พ.ศ.2537และ

(3) องค์การบริหารส่วนจังหวัด  ซึ่งการจัดระเบียบบริหารราชการเป็นไปตามพระราชบัญญัติองค์การบริหารส่วนจังหวัด พ.ศ. 2540

2  ระบบพิเศษ  ที่ใช้เฉพาะท้องถิ่นบางแห่ง  ซึ่งมีอยู่  2  รูปแบบ  คือ

(1)  กรุงเทพมหานคร ซึ่งการจัดระเบียบบริหารราชการเป็นไปตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528  และ

(2) เมืองพัทยา  ซึ่งการจัดระเบียบบริหารราชการเป็นไปตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการเมืองพัทยา  พ.ศ. 2542

ข้อ  4  เทศบาลตำบลดงลานได้มีคำสั่งเป็นหนังสือให้นายแดงเจ้าของร้านไก่เลิศรสรื้อถอนเล้าไก่ซึ่งสร้างรุกล้ำทางหลวงในเขตเทศบาลฯ  และให้ชำระภาษีป้ายโฆษณาร้านค้า  1  หมื่นบาทภายใน  30  วัน  ทั้งนี้มิได้แจ้งสิทธิในการอุทธรณ์และระยะเวลาในการอุทธรณ์ไว้ในคำสั่งแต่อย่างใด  วันรุ่งขึ้นนายแดงได้อุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวด้วยวาจาต่อนายกเทศมนตรีฯ  ว่าเป็นการออกคำสั่งโดยมิชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากใช้ดุลพินิจในการตีความกฎหมายคำว่า  เล้าไก่เช่นเดียวกับคำว่าอาคาร  และการประเมินภาษีก็ไม่ถูกต้องตามที่กฎหมายกำหนด    อีก  3  วันต่อมาคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ฯ  ที่นายกเทศมนตรีฯได้แต่งตั้งขึ้นได้ยกเรื่องการออกคำสั่งดังกล่าวขึ้นพิจารณาเองโดยที่นายแดงไม่ได้อุทธรณ์หรือร้องขอเป็นหนังสือต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ฯแต่อย่างใด  และเห็นว่าคำสั่งของเทศบาลฯชอบด้วยกฎหมาย  เทศบาลฯจึงได้แจ้งคำสั่งคำวินิจฉัยอุทธรณ์ฯเป็นหนังสือให้แก่นายแดงทราบ  หากวันรุ่งขึ้นนายแดงได้มาปรึกษาท่านเพื่อจะฟ้องเทศบาลฯ  เป็นคดีต่อศาลเพื่อให้เพิกถอนคำสั่งที่ให้รื้อถอนเล้าไก่และชำระภาษี  เนื่องจากไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ดังนี้ท่านจะให้คำแนะนำแก่นายแดงในกรณีนี้อย่างไร

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

มาตรา  5  คำสั่งทางปกครอง  หมายความว่า  การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัยอุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ

มาตรา  40  คำสั่งทางปกครองที่อาจอุทธรณ์หรือโต้แย้งต่อไปได้  ให้ระบุกรณีที่อาจอุทธรณ์หรือโต้แย้ง  การยื่นคำอุทธรณ์หรือคำโต้แย้ง และระยะเวลาสำหรับการอุทธรณ์หรือการโต้แย้งดังกล่าวไว้ด้วย

ในกรณีที่มีการฝ่าฝืนบทบัญญัติตามวรรคหนึ่ง  ให้ระยะเวลาสำหรับการอุทธรณ์หรือการโต้แย้งเริ่มนับใหม่ตั้งแต่วันที่ได้รับแจ้งหลักเกณฑ์ตามวรรคหนึ่ง  แต่ถ้าไม่มีการแจ้งใหม่และระยะเวลาดังกล่าวมีระยะเวลาสั้นกว่าหนึ่งปี  ให้ขยายเป็นหนึ่งปีนับแต่วันที่ได้รับคำสั่งทางปกครอง

มาตรา  44  วรรคสอง  คำอุทธรณ์ต้องทำเป็นหนังสือโดยระบุข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริง  หรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย

และตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542

มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องต่อไปนี้

(1)    คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่ง  หรือการกระทำอื่นใด

เรื่องดังต่อไปนี้ไม่อยู่ในอำนาจศาลปกครอง

(2)    คดีที่อยู่ในอำนาจของศาลเยาวชนและครอบครัว  ศาลแรงงาน  ศาลภาษีอากร

มาตรา  42  วรรคสอง  ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกล่าว  และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้น  หรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนด

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดี  ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1)    สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่ง  หรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วน  ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา  9(1)

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์  มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยอยู่  2  ประเด็น  ได้แก่

ประเด็นที่  1  นายแดงจะฟ้องเทศบาลตำบลดงลานเป็นคดีต่อศาลเพื่อให้เพิกถอนคำสั่งที่ให้รื้อถอนเล้าไก่และชำระภาษีโดยอ้างว่าเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายได้หรือไม่  ซึ่งประเด็นนี้สามารถวินิจฉัยได้ดังนี้  คือ

1        กาที่เทศบาลตำบลดงลาน  ซึ่งเป็นราชการส่วนท้องถิ่นและมีฐานะเป็นหน่วยงานทางปกครองได้มีคำสั่งเป็นหนังสือให้นายแดงรื้อถอนเล้าไก่ฯ  และให้ชำระภาษีฯนั้น  ถือว่าคำสั่งของเทศบาลฯเป็นคำสั่งทางปกครองตามมาตรา  5  แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539

2        การที่เทศบาลฯ  มิได้แจ้งสิทธิในการอุทธรณ์และระยะเวลาในการอุทธรณ์ไว้ในคำสั่งทางปกครองตามมาตรา  40  วรรคหนึ่ง  ทำให้ระยะเวลาสำหรับการอุทธรณ์หรือการโต้งแย้งขยายเป็น 1 ปี  นับแต่วันที่ได้รับคำสั่งตามมาตรา  40  วรรคท้าย  แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ

3        การที่นายแดงได้อุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวของเทศบาลด้วยวาจานั้น  ถือว่าไม่เป็นไปตามมาตรา  44  วรรคสอง  แห่ง พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ  เพราะคำอุทธรณ์นั้นต้องทำเป็นหนังสือโดยระบุข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย  ดังนั้นคำอุทธรณ์ของนายแดงจึงไม่มีผล

4        การที่คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์  ได้ยกเรื่องการออกคำสั่งดังกล่าวขึ้นพิจารณาเองและเห็นว่าคำสั่งของเทศบาลฯ  ชอบด้วยกฎหมาย  จึงได้แจ้งคำวินิจฉัยอุทธรณ์ฯให้นายแดงทราบนั้น  ดังนี้เมื่อมีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ฯ  จึงถือได้ว่ามีการอุทธรณ์ตามมาตรา  44  แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯแล้ว

5        เมื่อถือว่านายแดงได้มีการดำเนินการตามขั้นตอนตามที่กฎหมายได้กำหนดก่อนฟ้องคดีตามมาตรา  42  วรรคสอง  แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯแล้ว  นายแดงจึงสามารถนำคดีมาฟ้องต่อศาลได้

ประเด็นที่ 2  เมื่อนายแดงสามารถนำคดีมาฟ้องต่อศาลได้  ดังนี้ศาลใดมีอำนาจรับฟ้องไว้พิจารณา  ซึ่งในประเด็นที่  2  นี้  จะต้องแยกวินิจฉัยออกเป็น  2  กรณี  คือ

กรณีที่  1  กรณีที่นายแดงจะฟ้องเป็นคดีต่อศาล  เพื่อขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งที่ให้ตนรื้อถอนเล้าไก่ซึ่งสร้างรุกล้ำทางหลวงในเขตเทศบาลฯ

คดีนี้เมื่อนายแดงฟ้องเทศบาลฯว่าได้ออกคำสั่งทางปกครองโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายเพื่อให้ศาลเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 9 วรรคหนึ่ง(1) มาตรา 42 และมาตรา 72(1) ดังนั้น  คดีนี้จึงอยู่ในอำนาจของศาลปกครองที่จะรับฟ้องไว้พิจารณา  นายแดงจึงต้องฟ้องคดีนี้ต่อศาลปกครอง

กรณีที่  2  กรณีที่นายแดงจะฟ้องเป็นคดีต่อศาลเนื่องจากเห็นว่าการประเมินภาษีของเทศบาลฯและให้ชำระภาษีนั้นไม่ถูกต้องตามกฎหมาย

คดีนี้ไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง  แต่เป็นคดีที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลภาษีอากรตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 9 วรรคสอง (3)  เพราะเป็นคดีแพ่งที่เป็นเรื่องพิพาทเกี่ยวกับสิทธิเรียกร้องของรัฐในหนี้ค่าภาษีอากร  ดังนั้น  คดีนี้ถ้านายแดงจะฟ้องจึงต้องฟ้องต่อศาลภาษีอากร

สรุป  เมื่อนายแดงมาปรึกษาข้าพเจ้าเพื่อจะฟ้องเทศบาลฯ  เป็นคดีต่อศาลเพื่อให้เพิกถอนคำสั่งที่ให้รื้อถอนเล้าไก่และชำระภาษีเนื่องจากไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ข้าพเจ้าจะให้คำแนะนำแก่นายแดงตามที่ได้อธิบายไว้ดังกล่าวข้างต้น 

การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2554

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  นายแดงเป็นชาวเขาบริเวณชายแดนจังหวัดเชียงรายได้รับโอนสัญชาติไทย  ต่อมานายแดงถูกตำรวจจับโดยข้อหาว่าค้ายาบ้า รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยโดยอาศัยอำนาจตาม  พ.ร.บ. สัญชาติฯจึงมีคำสั่งเพิกถอนสัญชาติของนายแดง  ดังนี้  นายแดงจะอุทธรณ์คำสั่งของรัฐมนตรีดังกล่าวได้หรือไม่  เพราะเหตุใด  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539

มาตรา  44  วรรคแรก ภายใต้บังคับมาตรา  48  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองนั้นโดยยื่นต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองในสิบห้าวัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่งดังกล่าว

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์  การที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยโดยอาศัยอำนาจตาม พ.ร.บ สัญชาติฯได้มีคำสั่งเพิกถอนสัญชาติของนายแดงนั้น  ถือว่าคำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครอง  ตามนัยของมาตรา  5  แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  เพราะเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ดังนั้น  กา  รที่นายแดงจะอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองดังกล่าวของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยได้หรือไม่  จึงต้องพิจารณาตามหลักเกณฑ์เรื่องการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา  44 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539

ซึ่งตาม  พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  มาตรา  44  วรรคแรกนั้นได้บัญญัติหลักไว้ว่า  คู่กรณีสามารถอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่ได้  ก็เฉพาะคำสั่งทางปกครองที่ไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองเป็นการเฉพาะ

แต่เมื่อข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์นั้น  คำสั่งทางปกครองที่ให้เพิกถอนสัญชาติของนายแดง  เป็นคำสั่งทางปกครองที่ออกโดยรัฐมนตรีว่าการกระททรวงมหาดไทย  ดังนั้น  แม้นายแดงจะไม่พอใจในคำสั่งของรัฐมนตรีฯ  นายแดงก็จะอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวต่อรัฐมนตรีหาได้ไม่  เพราะต้องห้ามตามมาตรา  44  วรรคแรก  ดังกล่าวข้างต้น  นายแดงได้แต่ฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของรัฐมนตรีฯ  ได้ต่อศาลปกครองโดยตรงเท่านั้น

สรุป  นายแดงจะอุทธรณ์คำสั่งเพิกถอนสัญชาติของรัฐมนตรีดังกล่าวไม่ได้  เพราะต้องห้ามตามมาตรา  44  วรรคแรก  แห่งพ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539

ข้อ  2  นายขาวได้รับบรรจุเป็นข้าราชการพลเรือนในหน่วยงานราชการแห่งหนึ่ง  ต่อมานายขาวถูกศาลตัดสินให้เป็นบุคคลล้มละลาย  ดังนี้ ผู้บังคับบัญชาจะสั่งให้นายขาวออกจากราชการทันที  และเรียกเงินเดือนและประโยชน์ตอบแทนที่ได้รับอยู่ก่อนมีคำสั่งให้ออกนั้นได้หรือไม่  เพราะเหตุใด  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ.2551

มาตรา  67  ผู้ได้รับบรรจุเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนสามัญและแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งใดตามมาตรา  53  วรรคหนึ่ง  มาตรา  55 มาตรา  56  มาตรา  63  มาตรา  64  และมาตรา  65  หากภายหลังปรากฏว่าขาดคุณสมบัติทั่วไปหรือมีลักษณะต้องห้ามโดยไม่ได้รับการยกเว้นตามมาตรา  36  ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  สั่งให้ผู้นั้นออกจากราชการโดยพลัน  แต่ทั้งนี้ไม่กระทบกระเทือนถึงการใดที่ผู้นั้นได้ปฏิบัติไปตามอำนาจและหน้าที่  และการรับเงินเดือนหรือผลประโยชน์อื่นใดที่ได้รับหรือมีสิทธิจะได้รับจากทางราชการก่อนมีคำสั่งให้ออกนั้น

มาตรา  36  ข(6)  ผู้ที่จะเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนต้องมีคุณสมบัติทั่วไป  และไม่มีลักษณะต้องห้าม  ดังต่อไปนี้

ข.  ลักษณะต้องห้าม

(6)  เป็นบุคคลล้มละลาย

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์  การที่นายขาวได้รับบรรจุเป็นข้าราชการพลเรือนในหน่วยงานราชการแห่งหนึ่ง  และต่อมานายขาวได้ถูกศาลตัดสินให้เป็นบุคคลล้มละลายนั้น  กรณีดังกล่าวเข้าลักษณะตามบทบัญญัติมาตรา  67  ประกอบกับมาตรา  36  ข(6)  กล่าวคือนายขาวเป็นผู้ที่ได้รับบรรจุเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนสามัญ  แล้วต่อมาภายหลังปรากฏว่านายขาวมีลักษณะต้องห้ามคือเป็นบุคคลล้มละลายและไม่ได้รับการยกเว้น  ดังนั้น  ผู้บังคับบัญชาจึงสั่งให้นายขาวออกจากราชการทันทีได้

แต่อย่างไรก็ตาม  การสั่งให้นายขาวออกจากราชการได้ทันทีนั้น  ตามมาตรา  67  ได้บัญญัติไว้ว่า  จะไม่กระทบกระเทือนถึงการใดที่นายขาวได้ปฏิบัติไปตามอำนาจและหน้าที่และการรับเงินเดือนหรือผลประโยชน์อื่นใด  ที่ได้รับหรือมีสิทธิจะได้รับจากทางราชการก่อนมีคำสั่งให้ออกนั้น  ดังนั้น  ผู้บังคับบัญชาจะเรียกเงินเดือนและประโยชน์ตอบแทนที่ได้รับอยู่ก่อนมีคำสั่งให้ออกนั้นไม่ได้

สรุป  ผู้บังคับบัญชาจะสั่งให้นายขาวออกจากราชการทันทีได้  แต่จะเรียกเงินเดือนและประโยชน์ตอบแทนที่ได้รับอยู่ก่อนมีคำสั่งให้ออกนั้นไม่ได้

ข้อ  3  บริการสาธารณะคืออะไร  มีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

บริการสาธารณะ  (Public Service) หมายถึง  กิจการที่อยู่ในความอำนวยการหรือในกำกับดูแลของฝ่ายปกครองที่จัดทำเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

กิจกรรมที่จะถือว่าเป็นบริการสาธารณะนั้นจะต้องประกอบด้วยเงื่อนไข  2  ประการ  คือ

1)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับบุคคลในกฎหมายมหาชนหรือนิติบุคคลมหาชน  ซึ่งหมายถึง  นิติบุคคลมหาชนเป็นผู้ประกอบกิจกรรมด้วยตนเอง  อันได้แก่  กิจกรรมที่รัฐ  องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหรือรัฐวิสาหกิจเป็นผู้ดำเนินการ  และยังหมายความรวมถึงกรณีที่รัฐมอบกิจกรรมของรัฐบางประเภทให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการ  โดยฝ่ายปกครองใช้อำนาจกำกับดูแลบางประการและอยู่ภายใต้ระบบพิเศษด้วย

2)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและตอบสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

1       ประเภทของบริการสาธารณะ

บริการสาธารณะแบ่งออกเป็น  3  ประเภทใหญ่ๆดังนี้  คือ

1)    บริการสาธารณะปกครอง

บริการสาธารณะปกครอง  คือ  กิจการรมที่โดยสภาพแล้วเป็นงานในหน้าที่ของฝ่ายปกครองที่จะต้องจัดทำเพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน  ซึ่งส่วนใหญ่แล้วจะเป็นเรื่องการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของชุมชน  ที่รัฐหรือฝ่ายปกครองจัดทำให้ประชาชนโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน  และนอกจากนี้  เนื่องจากเนื้อหาของบริการสาธารณะทางปกครองจะเป็นเรื่องที่เป็นหน้าที่เฉพาะของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษ  รวมทั้งอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองตามกฎหมายมหาชนในการจัดทำบริการสาธารณะด้วย  ดังนั้นบริการสาธารณะประเภทนี้  ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบให้องค์กรอื่นหรือเอกชนเข้ามาดำเนินการแทนได้

ตัวอย่างบริการสาธารณะทางปกครองดังกล่าวข้างต้น  เช่น  กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบภายใน  การป้องกันประเทศ  การสาธารณสุข  การอำนวยความยุติธรรม  การต่างประเทศ  และการคลัง  เป็นต้น  ซึ่งแต่เดิมนั้น  บริการสาธารณะทุกประเภทจัดว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครองทั้งสิ้น  แต่ต่อมาเมื่อกิจกรรมเหล่านี้มีมากขึ้น  และมีรูปแบบและวิธีการในการจัดทำที่แตกต่างกันออกไป  จึงเกิดประเภทใหม่ๆของบริการสาธารณะขึ้นมาอีก

2)    บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม

บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน  (วิสาหกิจเอกชน)  ซึ่งมีความแตกต่างกับบริการสาธารณะทางปกครองอยู่ด้วยกัน  4 ประการ  คือ

(1) วัตถุแห่งบริการ  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวัตถุแห่งบริการเพื่อสนองความต้องการของประชาชนในประเทศแต่เพียงอย่างเดียว ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  มีวัตถุแห่งบริการด้านเศรษฐกิจเหมือนกับวิสาหกิจเอกชน  คือ  เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน

(2) วิธีปฏิบัติงาน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวิธีปฏิบัติงานที่รัฐสร้างขึ้นมาเป็นแบบเดียวกัน  มีระบบบังคับบัญชาซึ่งใช้กับผู้ปฏิบัติงานทุกคน  ในขณะที่บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีวิธีปฏิบัติงานที่สร้างขึ้นมาเองแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง  ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความคล่องตัวและเหมาะสมในการดำเนินการ

(3) แหล่งที่มาของเงินทุน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีแหล่งที่มาของเงินทุนจากรัฐแต่เพียงอย่างเดียว  โดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบเงินทุนทั้งหมดที่นำมาใช้จ่ายในการดำเนินการ  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  แหล่งรายได้ส่วนใหญ่จะมาจากค่าตอบแทนการบริการของผู้ใช้บริการ

(4) ผู้ใช้บริการ  สถานภาพของผู้ใช้บริการสาธารณะทางปกครองนั้นจะถูกกำหนดโดยกฎข้อบังคับทั้งหมด  ซึ่งรวมตั้งแต่การกำหนดองค์กร  การจัดองค์กร  และการปฏิบัติงาน  ดังนั้น  ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการสาธารณะประเภทนี้จึงมีลักษณะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไขและไม่เท่าเทียมกัน  ในขณะที่ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีลักษณะเสมอภาคกัน  เพราะถูกกำหนดโดยสัญญาตามกฎหมายเอกชน

3)    บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม

บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการทางสังคมและวัฒนธรรมที่ต้องการความอิสระคล่องตัวในการทงานโดยไม่มุ่นเน้นการแสวงหากำไร  เช่น  การแสดงนาฏศิลป์  พิพิธภัณฑ์  การกีฬา  การศึกษาวิจัยฯ

ข้อ  4  เมื่อวันที่  10  มกราคม  พ.ศ.2554  นายเอกและราษฎรในเขตพื้นที่ตำบลยางชุม  อำเภอสูงเนิน  ได้ทราบว่าได้มีการประกาศบังคับใช้พระราชกฤษฎีกากำหนดเขตที่ดินอำเภอสูงเนินให้เป็นเขตปฏิรูปที่ดิน พ.ศ.2554  นายเอกและประชาชนในเขตพื้นที่ดังกล่าวเห็นว่าพระราชกฤษฎีกาฯฉบับนี้  ออกโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการกระทบต่อการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะและจะส่งผลกระทบต่อราษฎรฯ ผู้ขอออกหนังสือแสดงสิทธิในที่ดินต่อทางราชการเพราะจะทำให้ราษฎรฯไม่สามารถขอออกหนังสือแสดงสิทธิต่อทางราชการได้  ต่อมาวันที่ 20 มีนาคม 2555  นายเอกและราษฎรฯเห็นว่ากรณีเพื่อเป็นการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะและคุ้มครองสิทธิของตน  จึงได้ยื่นฟ้องกรณีนี้เป็นคดีต่อศาลปกครองฯ  เพื่อขอให้ศาลปกครองฯ เพิกถอนพระราชกฤษฎีกาฯดังกล่าว  ดังนี้  หากท่านเป็นศาลปกครองฯ  ท่านจะรับฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณาหรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตาม พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

มาตรา  49  “การฟ้องคดีปกครองจะต้องยื่นฟ้องภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี  หรือนับแต่วันที่พ้นกำหนดเก้าสิบวันนับแต่วันที่ผู้ฟ้องคดีได้มีหนังสือร้องขอต่อหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐเพื่อให้ปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดและไม่ได้รับหนังสือชี้แจงจากหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  หรือได้รับแต่เป็นคำชี้แจงที่ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าไม่มีเหตุผลแล้วแต่กรณี  เว้นแต่จะได้มีบทกฎหมายเฉพาะกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น”

มาตรา  52  “การฟ้องคดีปกครองที่เกี่ยวกับการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะหรือสถานะของบุคคลจะยื่นฟ้องคดีเมื่อใดก็ได้

การฟ้องคดีปกครองที่ยื่นเมื่อพ้นกำหนดเวลาการฟ้องคดีแล้ว  ถ้าศาลปกครองเห็นว่าคดีที่ยื่นฟ้องนั้นจะเป็นประโยชน์แก่ส่วนรวมหรือมีเหตุจำเป็นอื่นโดยศาลเห็นเองหรือคู่กรณีมีคำขอ  ศาลปกครองจะรับไว้พิจารณาก็ได้”

วินิจฉัย

โดยหลักแล้ว  การฟ้องคดีปกครองต่อศาลปกครองจะต้องยื่นฟ้องภายใน  90  วันนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี (มาตรา 49)  ซึ่งตามอุทาหรณ์  การที่นายเอกและราษฎรในเขตพื้นที่ตำบลยางชม  อำเภอสูงเนินได้ทราบว่าได้มีการประกาศบังคับใช้พระราชกฤษฎีกากำหนดเขตที่ดินอำเภอสูงเนินให้เป็นเขตปฏิรูปที่ดิน  พ.ศ. 2554  เมื่อวันที่ 10  มกราคม  พ.ศ.2554  ซึ่งนายเอกและราษฎรในพื้นที่ดังกล่าวเห็นว่าพระราชกฤษฎีกาฯ  ฉบับนี้ออกโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการกระทบต่อการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะฯ  ดังนั้นเพื่อเป็นการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะและคุ้มครองสิทธิของตน  นายเอกและราษฎรฯ  จึงได้ยื่นฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครอง  เพื่อขอให้ศาลปกครองเพิกถอนพระราชกฤษฎีกาฯ  ดังกล่าว  เมื่อวันที่  20  มีนาคม  2555

กรณีตามอุทาหรณ์  จะเห็นได้ว่านายเอกและราษฎรฯ  ได้ยื่นฟ้องคดีดังกล่าวเมื่อพ้นกำหนดเวลาการฟ้องคดีตามมาตรา  49  แล้ว  และกรณีดังกล่าวก็ไม่ใช่เป็นคดีที่เกี่ยวกับการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ  ตามมาตรา  52  วรรคหนึ่ง  ที่ผู้ฟ้องคดีจะยื่นฟ้องเมื่อใดก็ได้  ดังนั้นโดยหลักแล้วศาลปกครองจะไม่รับฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณา

แต่อย่างไรก็ดี  ตามข้อเท็จจริงในคดีนี้ถือได้ว่าเป็นคดีที่เป็นประโยชน์แก่ส่วนรวม  และจะเป็นการคุ้มครองสิทธิของราษฎรตามมาตรา  52 วรรคสอง  ซึ่งศาลปกครองมีอำนาจที่จะรับฟ้องไว้พิจารณาได้  ดังนั้น  ถ้าข้าพเจ้าเป็นศาลปกครอง  ข้าพเจ้าจะรับฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณา

สรุป  ถ้าข้าพเจ้าเป็นศาลปกครองจะรับฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณาตามมาตรา  52  วรรคสอง  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ.2542

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2545

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3011 กฎหมายลักษณะพยาน 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  จำนวน  3  ข้อ

ข้อ  1  ในคดีแพ่งเรื่องหนึ่ง  โจทก์กับจำเลยตกลงทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันให้จำเลยผ่อนชำระหนี้เดือนละ  100,000  บาท  เป็นเวลา  2  ปี  ศาลพิพากษาตามยอม  ต่อมาโจทก์มาขอออกหมายบังคับคดีอ้างว่า  จำเลยไม่ปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความ  จำเลยยื่นคำร้องว่า  จำเลยได้ปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความถูกต้องมาโดยตลอด  ศาลจึงนัดไต่สวนคำร้องของจำเลย  ในชั้นไต่สวนจำเลยมิได้ยื่นบัญชีระบุพยาน  แต่จะขออ้างตัวจำเลยเองเป็นพยาน  โจทก์คัดค้านว่า  จำเลยไม่มีสิทธิอ้างตนเป็นพยาน  ให้วินิจฉัยว่า  จำเลยจะมีสิทธินำสืบตัวเองเป็นพยานหรือไม่

ธงคำตอบ

มาตรา  88  วรรคแรก  เมื่อคู่ความฝ่ายใดมีความจำนงที่จะอ้างอิงเอกสารฉบับใดหรือคำเบิกความของพยานคนใด  หรือมีความจำนงที่จะให้ศาลตรวจบุคคล  วัตถุ  สถานที่  หรืออ้างความเห็นของผู้เชี่ยวชาญที่ศาลตั้ง  เพื่อเป็นพยานหลักฐานสนับสนุนข้ออ้าง  หรือข้อเถียงของตน ให้คู่ความฝ่ายนั้นยื่นต่อศาลก่อนวันสืบพยานไม่น้อยกว่าเจ็ดวันซึ่งบัญชีระบุพยานโดยแสดงหรือสภาพของเอกสารที่จะอ้าง  และรายชื่อที่อยู่ของบุคคล  วัตถุ  หรือสถานที่ซึ่งคู่ความฝ่ายนั้นระบุอ้างเป็นพยาน  หรือขอให้ศาลไปตรวจ  หรือขอให้ตั้งผู้เชี่ยวชาญแล้วแต่กรณี  พร้อมทั้งสำเนาบัญชีระบุพยานดังกล่าวในจำนวนที่เพียงพอ  เพื่อให้คู่ความฝ่ายอื่นมารับไปจากเจ้าพนักงานศาล

วินิจฉัย

สำหรับบทบัญญัติเรื่องการยื่นบัญชีระบุพยานตาม  ป.วิ.พ.  มาตรา  88  ดังกล่าวนั้น  ใช้บังคับเฉพาะการสืบพยานหลักฐานเพื่อสนับสนุนข้ออ้างข้อเถียงในประเด็นแห่งคดีตามคำฟ้องคำให้การเท่านั้น  ไม่ใช้บังคับกับการไต่สวนคำร้องคำขอเพื่อสนับสนุนข้ออ้างในคำร้องคำขอที่ไม่เกี่ยวกับประเด็นข้อพิพาทแห่งคดี (ฎ. 4276/2532)  นอกจากนี้  ในการไต่สวนคำร้องคำขอก็ไม่มีวันนัดสืบพยาน  มีแต่วันไต่สวนซึ่งไม่ใช่วันสืบพยาน  ดังนั้น  โดยสภาพจึงเห็นได้ว่าในการไต่สวนคำร้องคำขอปลีกย่อยจึงไม่อยู่ในบังคับตาม  ป.วิ.พ.  มาตรา  88  ถึงแม้ไม่ได้ยื่นบัญชีระบุพยานไว้ก็นำพยานหลักฐานเข้าสืบในชั้นไต่สวนคำร้องคำขอได้  (ฎ. 3341/2529)

จำเลยจะมีสิทธินำสืบตัวเองเป็นพยานได้หรือไม่  เห็นว่า  การไต่สวนคำร้องของจำเลยที่อ้างว่าได้ปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความและศาลพิพากษาตามยอมแล้วนั้น  เป็นการไต่สวนเพื่อให้ทราบว่าจำเลยปฏิบัติผิดข้อตกลงในสัญญาประนีประนอมยอมความที่ทำไว้ต่อศาลหรือไม่  ไม่ใช่เป็นการสืบพยานหลักฐานที่สนับสนุนข้ออ้างหรือข้อเถียงในประเด็นแห่งคดีที่พิพาทกันตาม  ป.วิ.พ.  มาตรา  88  วรรคแรก  (ฎ. 421/2532)  ดังนั้น  จำเลยจึงมีสิทธินำสืบตัวเองเป็นพยานได้  โดยไม่ต้องยื่นบัญชีระบุพยาน

สรุป  จำเลยจึงมีสิทธินำสืบตัวเองเป็นพยานได้

ข้อ  2  คดีแพ่งเรื่องหนึ่ง  โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยชำระค่าเบี้ยประกันภัยที่ค้างชำระเป็นเงิน  7,000,000  บาท  จำเลยยื่นคำให้การว่า  โจทก์ตกลงทำสัญญาประกันภัยโดยตกลงลดเบี้ยประกันภัยให้แก่จำเลยในอัตราร้อยละ  70  ของเบี้ยประกันภัยทั้งหมดเป็นเงิน  7,000,000  บาท  จำเลยได้ชำระเบี้ยประกันภัยไปอัตราร้อยละ  30  ของเบี้ยประกันภัยทั้งหมดเป็นเงิน  3,000,000  บาท  และโจทก์ได้มอบกรมธรรม์ประกันภัยให้จำเลยแล้ว  ถือว่าจำเลยชำระเบี้ยประกันภัยครบถ้วน  ตามพระราชบัญญัติประกันวินาศภัย  พ.ศ.2535  มาตรา  7  แล้ว  จำเลยจึงไม่ได้เป็นหนี้โจทก์ขอให้ยกฟ้องโจทก์  ศาลกำหนดให้โจทก์มีหน้าที่นำสืบก่อน  เมื่อโจทก์นำนายซื่อสัตย์เข้าเบิกความถึงเรื่องที่จำเลยค้างชำระเบี้ยประกันภัยเป็นเงิน  7,000,000  บาท  เสร็จแล้วจำเลยซึ่งเป็นฝ่ายที่นำสืบหลังได้นำจดหมายที่โจทก์เขียนถึงจำเลยซึ่งมีข้อความตอนหนึ่งว่า  “โจทก์ตกลงลดเบี้ยประกันภัยให้แก่จำเลยในอัตราร้อยละ  70  ของเบี้ยประกันภัยทั้งหมด  คิดเป็นเงิน  7,000,000  บาท  และท้ายจดหมายดังกล่าวได้ลงลายมือชื่อโจทก์ไว้  มานำสืบตามที่จำเลยให้การไว้  แต่ขณะที่จำเลยนำสิบถึงจดหมายดังกล่าว  โจทก์โต้แย้งว่า  “ขณะที่โจทก์นำนายซื่อสัตย์เข้าเบิกความ  จำเลยไม่ได้ซักค้านพยานโจทก์ไว้ถึงข้อเท็จจริงที่ว่า  โจทก์ตกลงลดเบี้ยประกันภัยให้อัตราร้อยละ  70  ของเบี้ยประกันภัยทั้งหมด  ถือว่าเป็นการจู่โจมทางพยานหลักฐานและอาเปรียบโจทก์  ศาลจะรับฟังมาวินิจฉัยเป็นผลร้ายแก่โจทก์มิได้  ต้องห้ามมิให้รับฟังตามกฎหมายลักษณะพยาน”

ให้นักศึกษาวินิจฉัยว่าข้อโต้แย้งของโจทก์รับฟังได้หรือไม่  อย่างไร

ธงคำตอบ 

มาตรา  89  ถ้าคู่ความฝ่ายใดอันมีหน้าที่นำพยานมาสืบภายหลัง  ประสงค์จะสืบพยานของตน  (ก)  เพื่อหักล้าง  หรือเปลี่ยนแปลงแก้ไขถ้อยคำพยานของฝ่ายที่นำสืบก่อนในข้อความทั้งหลายซึ่งพยานเช่นว่านั้นเป็นผู้รู้เห็น  หรือ  (ข)  เพื่อพิสูจน์ข้อความอย่างใดอย่างหนึ่งอันเกี่ยวด้วยการกระทำ  หรือถ้อยคำ  หรือหนังสือซึ่งพยานเช่นว่านั้นได้กระทำขึ้น    แม้ถึงว่าพยานเช่นว่านั้นจะมิได้เบิกความถึงข้อเหล่านี้ก็ดี  ให้คู่ความฝ่ายที่ต้องนำพยานมาสืบภายหลัง  ถามค้านพยานเช่นว่านั้นเสียในเวลาที่พยานเบิกความ  เพื่อให้พยานมีโอกาสอธิบายถึงข้อความเหล่านั้น

ถ้าคู่ความฝ่ายใดมิได้ถามค้านพยานของคู่ความฝ่ายที่นำสืบก่อนดังกล่าวมาข้างต้นแล้ว  ต่อมานำพยานมาสืบถึงข้อความดังกล่าวข้างต้น คู่ความฝ่ายที่สืบพยานก่อนชอบที่จะคัดค้านได้  และในกรณีเช่นว่านี้  ให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมรับฟังคำพยานเช่นว่ามานั้น

แต่ถ้าคู่ความฝ่ายที่นำมาสืบภายหลัง  แสดงให้เป็นที่พอใจของศาลว่าเมื่อเวลาพยานเบิกความนั้นตนไม่รู้  หรือไม่มีเหตุอันควรรู้ถึงข้อความดังกล่าวมาแล้ว  หรือถ้าศาลเห็นว่าเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจำเป็นต้องสืบพยานเช่นว่านี้  ศาลจะยอมรับฟังคำพยานเช่นว่านี้ก็ได้  แต่ในกรณีเช่นนี้  คู่ความที่ได้นำพยานสืบก่อนจะเรียกพยานที่เกี่ยวข้องมาสืบอีกก็ได้  หรือเมื่อศาลเห็นสมควรจะเรียกมาสืบเองก็ได้

วินิจฉัย

ในกรณีคู่ความซึ่งมีหน้าที่นำพยานมาสืบภายหลังต้องถามค้านพยานของคู่ความฝ่ายที่นำสืบก่อนในเวลาที่พยานเบิกความตาม  ป.วิ.พ. มาตรา  89  นั้น  จะต้องเป็นกรณีที่คู่ความฝ่ายที่มีหน้าที่นำสืบภายหลังประสงค์จะสืบพยานของตนเพื่อหักล้าง  หรือเปลี่ยนแปลงแก้ไขคำพยานฝ่ายที่นำสืบก่อนในข้อความทั้งหลาย  ซึ่งพยานของฝ่ายนำสืบก่อนเป็นผู้รู้เห็นด้วย  หรือเพื่อพิสูจน์ข้อความอย่างใดอย่างหนึ่งอันเกี่ยวด้วยการกระทำ  หรือถ้อยคำหรือหนังสือซึ่งพยานเช่นว่านั้นได้กระทำขึ้นโดยเฉพาะ  กฎหมายจึงบัญญัติให้ผู้นำสืบพยานภายหลังถามค้านไว้ก่อน  เพื่อให้พยานผู้นั้นอธิบายข้อความที่ตนรู้เห็นในข้อที่ฝ่ายหลังนั้นนำสืบไว้เสียก่อน  เพื่อป้องกันมิให้ฝ่ายหลังเอาเปรียบโดยนำสืบหักล้างมิให้ฝ่ายแรกรู้ตัว  ไม่มีโอกาสเสนอพยานหลักฐานครบถ้วนเป็นการเสียความยุติธรรม

แต่อย่างไรก็ตามถ้าจำเลยยกข้อต่อสู้ไว้ในคำให้การแล้ว  จำเลยก็มีสิทธินำสืบตามประเด็นที่ให้การได้โดยไม่ต้องถามค้านพยานโจทก์ตามมาตรา  89  ไว้อีก  ทั้งนี้เพราะวัตถุประสงค์ของการถามค้านพยานตามมาตรา  89  ก็เพื่อไม่ให้คู่ความฝ่ายที่นำสืบพยานภายหลังจู่โจมในทางพยานหลักฐานโดยที่ฝ่ายแรกไม่รู้ตัว  เป็นการเอาเปรียบกันในเชิงคดี  แต่การที่จำเลยยกข้อต่อสู้ในประเด็นใดไว้ในคำให้การแล้ว โจทก์ย่อมรู้ล่วงหน้าแล้วว่าจำเลยจะสืบพยานในเรื่องใด  ไม่เป็นการเอาเปรียบกัน  จำเลยจึงไม่จำต้องถามค้านไว้แต่อย่างใด  (ฎ. 3892/2540 ฎ. 2099/2514)

ข้อโต้แย้งของโจทก์รับฟังได้หรือไม่  เห็นว่า  ข้อเท็จจริงตามคดีนี้รับฟังได้ว่า  จำเลนนำจดหมายมาสืบหักล้างพยานโจทก์โดยไม่ได้ถามค้านพยานโจทก์ไว้  ไม่ใช่เป็นการจู่โจมทางพยานหลักฐานหรือเอาเปรียบโจทก์  เพราะเป็นการที่จำเลยนำสืบหักล้างพยานโจทก์โดยตรงไปตามคำให้การของจำเลยแล้วว่า  โจทก์ได้ตกลงลดเบี้ยประกันภัยให้แก่จำเลยอัตราร้อยละ  70  ของเบี้ยประกันภัยทั้งหมด  คิดเป็นเงิน  7,000,000  บาท  โจทก์ไม่เสียเปรียบ  กรณีไม่ต้องด้วย  ป.วิ.พ.  มาตรา  89  วรรคสอง  ศาลรับฟังพยานเช่นว่านั้น  ข้อโต้แย้งของโจทก์จึงรับฟังไม่ได้  (ฎ. 1201/2541)

สรุป  ข้อโต้แย้งของโจทก์ฟังไม่ขึ้น

ข้อ  3  โจทก์ฟ้องว่า  โจทก์มอบอำนาจให้นายนิติเป็นผู้มีอำนาจดำเนินคดีแทนโจทก์  เมื่อปี  2533  โจทก์ได้มอบที่ดินพิพาทให้จำเลยครอบครองทำประโยชน์ต่างดอกเบี้ยเงินกู้ซึ่งโจทก์ได้กู้ยืมไปจากจำเลย  ต่อมาเมื่อปี  2544  โจทก์ได้ชำระเงินกู้คืนให้แก่จำเลยเสร็จสิ้นแล้ว  และทวงถามให้จำเลยส่งมอบที่ดินพิพาทคืน  แต่จำเลยปฏิเสธ  ขอให้บังคับจำเลยส่งมอบที่ดินพิพาทคืนแก่โจทก์

จำเลยให้การต่อสู้คดีว่า  จำเลยไม่เคยรู้จักนายนิติมาก่อน  จึงไม่ขอรับรองการมอบอำนาจของโจทก์  จำเลยไม่ได้ครอบครองที่ดินพิพาทเพื่อทำประโยชน์ต่างดอกเบี้ย  แต่จำเลยได้ซื้อที่ดินพิพาทจากโจทก์และได้ชำระเงินค่าที่ดินครบถ้วนแล้วโจทก์จึงมีสิทธิครอบครองที่ดินพิพาทขอให้ยกฟ้อง

ดังนี้  ให้วินิจฉัยว่า  คดีมีประเด็นข้อพิพาทและหน้าที่นำสืบอย่างไร

ธงคำตอบ

มาตรา  84  วรรคแรก  ถ้าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งกล่าวอ้างข้อเท็จจริงอย่างใดๆ  เพื่อสนับสนุนคำฟ้องหรือคำให้การของตนให้หน้าที่นำสืบข้อเท็จจริงนั้นตกอยู่แก่คู่ความฝ่ายที่กล่าวอ้าง

มาตรา  177  วรรคสอง  ให้จำเลยแสดงโดยชัดแจ้งในคำให้การว่า  จำเลยยอมรับหรือปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ทั้งสิ้นหรือแต่บางส่วน  รวมทั้งเหตุแห่งการนั้น

วินิจฉัย

ประเด็นข้อพิพาท  หมายถึง  ข้ออ้างข้อเถียงในปัญหาข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่ฝ่ายหนึ่งยกขึ้นอ้างในคำคู่ความ  และคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งไม่รับ  ดังนั้นปัญหาข้อใดที่ฝ่ายหนึ่งยกขึ้นอ้างและคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งรับแล้ว  ย่อมไม่เกิดเป็นประเด็นข้อพิพาท

ดังนี้  ประเด็นข้อพิพาทตามอุทาหรณ์จึงมีเพียงว่า  จำเลยต้องส่งมอบที่ดินพิพาทคืนแก่โจทก์หรือไม่  (หากตอบว่าประเด็นข้อพิพาทมีว่า  จำเลยครอบครองที่ดินพิพาทเพื่อทำประโยชน์ต่างดอกเบี้ยตามฟ้องหรือไม่  หรือจำเลยได้ซื้อที่ดินพิพาทจากโจทก์หรือไม่  ก็อนุโลมว่าถูกต้องพอใช้ได้)

ส่วนการที่จำเลยให้การว่า  จำเลยไม่เคยรู้จักนายนิติมาก่อน  จึงไม่ขอรับรองการมอบอำนาจของโจทก์นั้น  เป็นคำให้การที่ปฏิเสธไม่ชัดแจ้งและมิได้อ้างเหตุแห่งการปฏิเสธตาม  ป.วิ.พ.  มาตรา  177  วรรคสอง  จึงไม่ก่อให้เกิดประเด็นข้อพิพาท  ข้อเท็จจริงจึงรับฟังยุติว่า  โจทก์มอบอำนาจให้นายนิติเป็นผู้ฟ้องคดีแทนโจทก์จริง(ฎ. 2307/2533)

สำหรับหน้าที่นำสืบหรือภาระการพิสูจน์นั้นตาม  ป.วิ.พ.  มาตรา  84  วรรคแรก  (ปัจจุบันคือ  มาตรา  84/1)  ได้กำหนดหลักเกณฑ์ไว้ว่า  ผู้ใดกล่าวอ้างข้อเท็จจริงใดผู้นั้นมีหน้าที่นำสืบ  ซึ่งตามข้อเท็จจริงดังกล่าวโจทก์ฟ้องกล่าวอ้างว่าส่งมอบที่ดินพิพาทให้แก่จำเลยครอบครองทำประโยชน์ต่างดอกเบี้ย  การที่จำเลยให้การปฏิเสธชัดแจ้งโดยยกข้อต่อสู้ว่าโจทก์ขายที่ดินพิพาทให้จำเลยแล้ว  เท่ากับจำเลยให้การปฏิเสธข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยครอบครองที่พิพาทในฐานะทำกินต่างดอกเบี้ย  แต่จำเลยครอบครองอย่างเป็นเจ้าของเนื่องจากได้ซื้อที่ดินพิพาทจากโจทก์แล้ว  ดังนั้นประเด็นที่ว่าจำเลยครอบครองที่พิพาทต่างดอกเบี้ยหรือไม่   จึงยังคงมีอยู่  เพราะยังไม่ถือว่าจำเลยยอมรับข้อเท็จจริงแล้ว  เมื่อโจทก์กล่าวอ้าง  จำเลยปฏิเสธโจทก์มีหน้าที่นำสืบข้อเท็จจริงเพื่อสนับสนุนข้ออ้างตามคำฟ้องของโจทก์ตาม  ป.วิ.พ. มาตรา  84  วรรคแรก  (ปัจจุบันคือมาตรา  84/1)

ส่วนที่จำเลยอ้างว่าจำเลยได้ซื้อที่ดินพิพาทจากโจทก์และได้ชำระราคาครบถ้วนแล้ว  เป็นเพียงการให้เหตุผลประกอบการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ตามฟ้องเท่านั้น  มิใช่เป็นข้อเท็จจริงที่ยกขึ้นต่อสู้หรือกล่าวอ้างขึ้นใหม่  โจทก์จึงยังมีหน้าที่นำสืบอยู่  (ฎ. 5400/2537)

สรุป  คดีมีประเด็นข้อพิพาท  คือ  จำเลยต้องส่งมอบที่ดินพิพาทคืนแก่โจทก์หรือไม่  และหน้าที่นำสืบตามประเด็นข้อพิพาทตกแก่โจทก์