การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2564

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2104 (LAW 2004) กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ หมายถึงอะไร และในประเทศต่าง ๆ มีวิธีการควบคุม กฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญอย่างไร และตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องนี้ไว้อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

กฎหมายรัฐธรรมนูญ หมายความถึง กฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ ซึ่งกําหนดรูปแบบ และหลักการปกครองตลอดจนวิธีการดําเนินการปกครองไว้อย่างเป็นระเบียบ ตลอดจนกําหนดระเบียบแห่ง อํานาจสูงสุดในรัฐและความสัมพันธ์ระหว่างอํานาจสูงสุดในรัฐ รวมทั้งกําหนดหน้าที่ของประชาชนที่พึงกระทํา ต่อรัฐกับรับรองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนซึ่งรัฐจะใช้อํานาจล่วงละเมิดมิได้

และหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญนั้น จะมีได้เฉพาะประเทศที่มีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น โดยมีการยอมรับว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดเหนือกฎหมายธรรมดา ไม่ว่าจะเป็นพระราชบัญญัติ พระราชกําหนด พระราชกฤษฎีกา หรือกฎกระทรวง ฯลฯ ซึ่งในการยอมรับว่ารัฐธรรมนูญเป็น กฎหมายสูงสุดเหนือกฎหมายทั้งปวงภายในรัฐ กฎหมายอื่นใดจะมาขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมิได้นั้นก็ด้วย เหตุผลที่พอสรุปได้ดังนี้ คือ

1 ในแง่ที่มา ถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นสัญญาประชาคม ที่สมาชิกในสังคมทุกคนร่วมกันตกลงกัน สร้างขึ้นเป็นกฎเกณฑ์ในการปกครองสังคม รัฐธรรมนูญจึงอยู่เหนือทุกส่วนของสังคมการเมืองนั้น ไม่ว่าจะเป็น ผู้ปกครองหรือผู้ใต้ปกครอง ทุกฝ่ายจักต้องให้ความเคารพต่อรัฐธรรมนูญในฐานะที่เป็นสัญลักษณ์แห่งอุดมการณ์ ประชาธิปไตย

2 ในแง่เนื้อหา รัฐธรรมนูญเป็นเรื่องของการจัดระเบียบโครงสร้างการเมืองการปกครองส่วนบนของรัฐ ผ่านทางการสร้างองค์กรทางการเมืองต่าง ๆ (รัฐสภา คณะรัฐมนตรี/ศาล) ซึ่งตัวรัฐธรรมนูญก็ได้มอบอํานาจ ไปให้ใช้ (อํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร/อํานาจตุลาการ) รวมทั้งบัญญัติรับรองถึงสิทธิเสรีภาพ ตลอดจนความ เสมอภาคของประชาชนไว้ด้วย เพื่อจํากัดอํานาจแห่งรัฐมิให้มีมากจนเกินไป

3 ในแง่รูปแบบ วิธีการจัดทําและการแก้ไขรัฐธรรมนูญมีข้อแตกต่างจากกฎหมายอื่น ๆ อย่างชัดเจน เนื่องจากรัฐธรรมนูญถูกจัดทําขึ้นและแก้ไขได้ยากกว่ากฎหมายธรรมดาอื่นใด เพราะจําต้องอาศัย กระบวนการพิเศษ และมากหลักเกณฑ์ เช่น ต้องมีการระดมความคิดเห็นจากประชาชนทุกภาคส่วน เป็นต้น

ส่วนวิธีการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญนั้น สามารถกระทําได้โดยการเขียนรัฐธรรมนูญ ให้เป็นกฎหมายสูงสุดในการใช้ปกครองประเทศ โดยเขียนขึ้นมาตามรูปแบบ หลักการและวิธีการภายใต้กฎกติกา ของระบอบการปกครองนั้น ๆ เช่น ประเทศไทย จะต้องเขียนระบุลงไปว่า ประเทศไทยมีการปกครองระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของ กฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ ขัดหรือแย้งต่อระบอบการปกครองหรือรัฐธรรมนูญ บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้ เป็นต้น (รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 5)

ข้อ 2 ให้อธิบายถึงหลักการแบ่งแยกการใช้อํานาจ (Separation of Power) ว่ามีความหมายและขอบเขต อย่างไรและในกรณีของประเทศไทยภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้ยึดถือหลักการแบ่งแยกอํานาจแบบเคร่งครัดหรือไม่ เพราะเหตุใด อธิบายให้ชัดเจน พร้อมยกตัวอย่างประกอบ

ธงคําตอบ

หลักการแบ่งแยกการใช้อํานาจเป็นหลักการสําคัญในการปกครอง ภายใต้แนวคิดของมองเตสกิเออร์ (Montesquieu) ซึ่งได้อธิบายไว้ในหนังสือเจตนารมณ์แห่งกฎหมายว่าในรัฐแต่ละรัฐมีอํานาจอยู่ 3 อํานาจ ได้แก่

(1) อํานาจนิติบัญญัติ เป็นการใช้อํานาจโดยองค์กรหรือสถาบันรัฐสภาหรือสภานิติบัญญัติ

(2) อํานาจบริหาร เป็นการใช้อํานาจโดยองค์กรหรือสถาบันรัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรี

(3) อํานาจตุลาการ เป็นการใช้อํานาจโดยองค์กรศาล

ตามแนวความคิดของมองเตสกิเออร์ (Montesquieu) ดังกล่าว มีความเห็นว่าการปกครองในรัฐ ที่ดีที่สุดจะต้องเป็นการปกครองที่กําหนดให้อํานาจแต่ละอํานาจเป็นอิสระต่อกัน โดยการมอบอํานาจให้องค์กร แต่ละองค์กรที่ต่างกัน ได้แก่ องค์กรฝ่ายนิติบัญญัติ องค์กรฝ่ายบริหาร และองค์กรฝ่ายตุลาการ มีการแบ่งแยกการใช้อํานาจเพื่อที่จะคุ้มครองและให้หลักกระกันสิทธิและเสรีภาพแก่ประชาชน เจตนารมณ์ที่แท้จริงของ มองเตสกิเออร์ (Montesquieu) มิใช่การอธิบายว่าอํานาจอธิปไตยแบ่งออกเป็น 3 อํานาจ หากแต่เป็นการแบ่งแยก การใช้อํานาจอธิปไตยให้แก่องค์กรต่าง ๆ นําไปใช้ หรืออาจจะกล่าวได้อีกนัยหนึ่งว่าเป็นการแบ่งแยกองค์กรที่ใช้ อํานาจอธิปไตย เพื่อไม่ให้องค์กรใดองค์กรหนึ่งสามารถใช้อํานาจเพียงองค์กรเดียว ซึ่งอาจเป็นช่องทางให้ผู้ใช้อํานาจอาจใช้อํานาจโดยมิชอบหรือใช้อํานาจตามอําเภอใจได้

เมื่อพิจารณาภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 3 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “อํานาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อํานาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ” แสดงให้เห็นว่า รัฐธรรมนูญของประเทศไทยไม่ได้ยึดถือว่า อํานาจอธิปไตยแบ่งออกเป็น 3 อํานาจ หากแต่เป็นการแบ่งแยกองค์กรหรือสถาบันออกไปเป็น 3 องค์กร ในฐานะ องค์กรผู้ใช้อํานาจอธิปไตย ประกอบไปด้วย รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล

การที่ประเทศไทยไม่ได้ยึดถือหลักการแบ่งแยกอํานาจอย่างเคร่งครัดนั้น จะเห็นได้จากการที่องค์กรที่ใช้อํานาจอธิปไตยแต่ละองค์กรในประเทศไทยจะใช้อํานาจอธิปไตยหนึ่งเป็นสําคัญ แต่ก็สามารถใช้อํานาจอธิปไตยอื่นได้อีกด้วย ดังเช่น

(1) อํานาจนิติบัญญัติ องค์กรที่ใช้อํานาจนิติบัญญัติในปัจจุบัน คือ รัฐสภา มีอํานาจหน้าที่หลัก ในการตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับเป็นการทั่วไปในประเทศ แต่ก็มีอํานาจในลักษณะอื่นด้วย เช่น ประธานสภาผู้แทนราษฎรมีอํานาจในการพิจารณาเรื่องเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลของข้าราชการสังกัดสํานักงานเลขาธิการ สภาผู้แทนราษฎร ซึ่งเป็นการใช้อํานาจทางด้านการบริหาร เป็นต้น

(2) อํานาจบริหาร องค์กรที่ใช้อํานาจบริหารในปัจจุบัน คือ คณะรัฐมนตรี มีอํานาจหน้าที่หลัก ในการบริหารราชการแผ่นดิน แต่ก็มีอํานาจในลักษณะอื่นด้วย เช่น คณะรัฐมนตรีมีอํานาจในการตราพระราชกําหนด ขึ้นใช้บังคับเป็นการทั่วไปในประเทศ ซึ่งเป็นการใช้อํานาจทางด้านการนิติบัญญัติ เป็นต้น

(3) อํานาจตุลาการ องค์กรที่ใช้อํานาจตุลาการในปัจจุบัน คือ ศาล มีอํานาจหน้าที่หลักในการ พิจารณาพิพากษาหรือการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท แต่ก็มีอํานาจในลักษณะอื่นด้วย เช่น คณะกรรมการข้าราชการ ตุลาการ (ก.ต.) ของศาลยุติธรรม มีอํานาจในการพิจารณาให้ความเห็นชอบในการบริหารงานบุคคลของผู้ดํารง ตําแหน่งผู้พิพากษาในศาลยุติธรรม ซึ่งเป็นการใช้อํานาจทางด้านการบริหาร เป็นต้น

ข้อ 3 จงอธิบายรูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญโดยจําแนกตามผู้ทรงอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมและตอบคําถามจากข้อเท็จจริงดังต่อไปนี้

ข้อเท็จจริง : รัฐ B ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร มาเป็นเวลานาน ต่อมากษัตริย์ A ทรงแต่งตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญจํานวน 50 คน เพื่อทําหน้าที่ ร่างรัฐธรรมนูญและเสนอร่างรัฐธรรมนูญให้ประชาชนออกเสียงประชามติ หากร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าว ได้รับความเห็นชอบจากเสียงข้างมากของประชาชน กษัตริย์ A ก็จะทรงลงพระปรมาภิไธยเพื่อประกาศใช้ต่อไป

(1) จากข้อเท็จจริงข้างต้น ในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวได้รับความเห็นชอบจากเสียง ข้างมากของประชาชน การสถาปนารัฐธรรมนูญดังกล่าวจะจัดอยู่ในรูปแบบใด

(2) คําตอบในข้อ (1) จะเปลี่ยนไปหรือไม่ หากไม่มีการก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ แต่กษัตริย์ A ได้ทรงร่างรัฐธรรมนูญด้วยพระองค์เอง และนําร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวเสนอแก่ประชาชน เพื่อออกเสียงประชามติ

(3) หากท่านเป็นที่ปรึกษาของกษัตริย์ A และท่านต้องการให้สถาปนารัฐธรรมนูญของรัฐ B มีความ ชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบมากที่สุด ท่านจะถวายคําแนะนําแก่กษัตริย์ A อย่างไร

ธงคําตอบ

อำนาจในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับนั้นเรียกว่า “อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม” อํานาจดังกล่าวเป็นอํานาจที่ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นมีอยู่แต่เดิมโดยไม่ได้รับมาจากผู้ใด และเนื่องจากเป็นอำนาจที่มิได้อยู่ภายใต้อาณัติของผู้อื่น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมจึงเป็นอํานาจที่มีลักษณะไร้ขีดจํากัด กล่าวคือ ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญไม่ถูกผูกพันว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญจะต้องมีลักษณะเช่นไร หรือแม้แต่อยู่ภายใต้ กฎเกณฑ์อื่นใดในโลก

1 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการ เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ระบอบคณาธิปไตย เป็นต้น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมอยู่ในมือของผู้ปกครองหรือคณะผู้ปกครองแต่เพียงผู้เดียว การจัดทํารัฐธรรมนูญจึงไม่มีกระบวนการที่เชื่อมโยงกับประชาชน แต่เป็นการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง ผู้ปกครองจึงเป็นผู้กําหนดสถานะและอํานาจขององค์กรผู้ใช้อํานาจรัฐ ซึ่งย่อมหมายความรวมถึง สถานะและอํานาจของผู้ปกครองเองด้วย ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1814, รัฐธรรมนูญโปรตุเกส ปี ค.ศ. 1826 และรัฐธรรมนูญเสปนปี ค.ศ. 1834 เป็นต้น

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการในบางกรณีอาจนําไปสู่การปกครองระบอบประชาธิปไตยได้ หากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญมีความเป็นประชาธิปไตย กล่าวคือ มีบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมือง ของประชาชนเป็นสําคัญ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีดังกล่าวเกิดขึ้นได้ยากเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากผู้ปกครองที่มีอํานาจ เบ็ดเสร็จเด็ดขาดในมือย่อมไม่มีเจตนาที่จะสละอํานาจดังกล่าวให้กับประชาชนหากไม่ใช่กรณีที่หลีกเลี่ยงไม่ได้

ในโลกปัจจุบันยังคงปรากฏการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการอยู่โดยเฉพาะในประเทศโลกที่สาม ซึ่งมักจะมีการทํารัฐประหารโดยกองทัพ โดยภายหลังการยึดอํานาจรัฐบาลประชาธิปไตยมักจะมีการฉีกรัฐธรรมนูญเดิม และจัดทํารัฐธรรมนูญใหม่โดยกองทัพหรือผู้ที่กองทัพแต่งตั้ง จากนั้นผู้ก่อการรัฐประหารมักประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ที่ตนเองจัดทําขึ้นใหม่โดยไม่ผ่านกระบวนการทางประชาธิปไตยใด ๆ ทั้งสิ้น

2 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย)

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมเกิดขึ้นได้ในกรณีที่อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอยู่ในมือของทั้งผู้ปกครองในระบอบเผด็จการและประชาชน กล่าวคือ เป็นรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการต่อสู้หรือ ต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์หรือผู้เผด็จการ) และประชาชน (ผู้แทนประชาชนหรือคณะปฏิวัติ ในนามของประชาชน) จนได้ข้อสรุปตกลงร่วมกัน

ในอดีตการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมมักเกิดขึ้นในกรณีที่มีการเปลี่ยนราชวงศ์หรือการก่อตั้งราชวงศ์ใหม่ เช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1830 เป็นต้น ส่วนในปัจจุบันการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสม มักจะเป็นกรณีที่คณะรัฐประหารเสนอร่างรัฐธรรมนูญ (ที่มิได้มาจากการร่างโดยผู้แทนของประชาชน) ให้ประชาชนเป็นผู้รับรองผ่านกระบวนการประชามติ เช่น กรณีของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2550 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2560

3 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตย

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมเป็นของปวงชน กล่าวคือ ประชาชนหรือผู้แทนของประชาชนเท่านั้นที่จะเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบ ประชาธิปไตยในปัจจุบันอาจแบ่งแยกได้เป็น 2 กระบวนการหลัก ได้แก่ การร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ และการรับรองร่างรัฐธรรมนูญโดยผ่านกระบวนการประชามติ

การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตยสามารถกระทําได้ทั้งสิ้น 3 วิธี ดังนี้

วิธีที่หนึ่ง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จจึงนําร่างรัฐธรรมนูญไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

วิธีที่สอง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้วให้ประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญได้โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการประชามติอีก

วิธีที่สาม ฝ่ายบริหารซึ่งเข้าสู่ตําแหน่งด้วยวิธีการอันชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย (ผ่านการเลือกตั้งทั่วไปโดยชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย) จัดทําร่างรัฐธรรมนูญขึ้น และเสนอร่างดังกล่าวให้ประชาชน เป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

จากข้อเท็จจริง การที่รัฐ B ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญ ลายลักษณ์อักษรมาเป็นเวลานาน ต่อมากษัตริย์ A ทรงแต่งตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญจํานวน 50 คน เพื่อทําหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญ และเสนอร่างรัฐธรรมนูญให้ประชาชนออกเสียงประชามติ หากร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าว ได้รับความเห็นชอบจากเสียงข้างมากของประชาชน กษัตริย์ A ก็จะทรงลงพระปรมาภิไธยเพื่อประกาศใช้ต่อไปนั้น

(1) ในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวได้รับความเห็นชอบจากเสียงข้างมากของประชาชน การสถาปนารัฐธรรมนูญดังกล่าวจะจัดอยู่ในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย) เพราะเป็นรัฐธรรมนูญ ที่มีผลมาจากการต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์) และประชาชน โดยผู้ปกครองจะเป็นผู้เสนอร่างรัฐธรรมนูญแล้วให้ประชาชนเป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

(2) หากไม่มีการก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ แต่กษัตริย์ A ได้ทรงร่างรัฐธรรมนูญด้วยพระองค์เอง และนําร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวเสนอแก่ประชาชนเพื่อออกเสียงประชามติ กรณีดังกล่าวคําตอบในข้อ (1) ก็ไม่เปลี่ยนแปลงไปแต่อย่างใด เพราะยังถือว่ากรณีดังกล่าวเป็นการสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสมเช่นเดิม

(3) หากข้าพเจ้าเป็นที่ปรึกษาของกษัตริย์ A และต้องการให้การสถาปนารัฐธรรมนูญของรัฐ B มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบมากที่สุด ข้าพเจ้าจะถวายคําแนะนําแด่กษัตริย์ A ว่า ควรจะ ให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ และเมื่อสภาดังกล่าวได้ร่างรัฐธรรมนูญเสร็จเรียบร้อยแล้ว ก็ให้นํา ร่างรัฐธรรมนูญนั้นไปเสนอให้ประชาชนรับรอง โดยผ่านกระบวนการประชามติก่อนการประกาศใช้

ข้อ 4 หลังจากได้มีบุคคลมายื่นเรื่องร้องเรียน ผู้ตรวจการแผ่นดินพิจารณาแล้วจึงได้เสนอเรื่องไปยัง ศาลปกครองเพื่อให้พิจารณาวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ซึ่งบัญญัติว่า “หญิงใดทําให้ตนเองแท้งลูก หรือยอมให้ผู้อื่นทําให้ตนเองแท้งลูก ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกิน 60,000 บาท หรือทั้งจําทั้งปรับ” นั้น ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 27 (การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม) และมาตรา 28 (สิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกาย) หรือไม่ เนื่องจากกฎหมายมุ่งเอาผิดกับหญิงแต่เพียงฝ่ายเดียวโดยไม่บัญญัติเอาผิดกับชายที่ทําให้หญิงท้องด้วย และยังเป็นการจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพในชีวิตร่างกายของหญิงเกินความจําเป็น ดังนี้ หากท่านเป็นศาลปกครองจะมีคําสั่งหรือคําวินิจฉัยในกรณีนี้อย่างไร เพราะเหตุใด ให้ยกหลักกฎหมายประกอบเหตุผลในการตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560

มาตรา 230 “ผู้ตรวจการแผ่นดินมีหน้าที่และอํานาจ ดังต่อไปนี้

(1) เสนอแนะต่อหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องเพื่อให้มีการปรับปรุงกฎหมาย กฎ ข้อบังคับ ระเบียบ หรือคําสั่ง หรือขั้นตอนการปฏิบัติงานใด ๆ บรรดาที่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นธรรม แก่ประชาชน หรือเป็นภาระแก่ประชาชนโดยไม่จําเป็นหรือเกินสมควรแก่เหตุ

(2) แสวงหาข้อเท็จจริงเมื่อเห็นว่ามีผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นธรรมอันเนื่องมาจาก การไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย หรือปฏิบัตินอกเหนือหน้าที่และอํานาจตามกฎหมายของหน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ ของรัฐ เพื่อเสนอแนะต่อหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องให้ขจัดหรือระงับความเดือดร้อน หรือความไม่เป็นธรรมนั้น

(3) ……”

มาตรา 231 “ในการปฏิบัติหน้าที่ตามมาตรา 230 ผู้ตรวจการแผ่นดินอาจเสนอเรื่องต่อศาล รัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองได้เมื่อเห็นว่ามีกรณี ดังต่อไปนี้

(1) บทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ให้เสนอเรื่องพร้อมด้วย ความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญ และให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยโดยไม่ชักช้า….

(2) กฎ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใดของหน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ มีปัญหาเกี่ยวกับ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย ให้เสนอเรื่องพร้อมด้วยความเห็นต่อศาลปกครอง และให้ศาลปกครอง พิจารณาวินิจฉัยโดยไม่ชักช้า……..”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่มีบุคคลมายื่นเรื่องร้องเรียนต่อผู้ตรวจการแผ่นดินว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ซึ่งบัญญัติว่า “หญิงใดทําให้ตนเองแท้งลูก หรือยอมให้ผู้อื่นทําให้ตนเองแท้งลูก ต้องระวางโทษ จําคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกิน 60,000 บาท หรือทั้งจําทั้งปรับ” นั้น ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 27 (การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม) และมาตรา 28 (สิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกาย) หรือไม่นั้น เป็นกรณีการยื่นเรื่องร้องเรียนเพื่อให้มีการวินิจฉัยว่าบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายอาญาดังกล่าวซึ่งเป็น “บทบัญญัติแห่งกฎหมาย” ตามความหมายของมาตรา 231 (1) แห่งรัฐธรรมนูญฯ นั้น มีปัญหาเกี่ยวกับ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มิใช่กรณี “กฎ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใด” ของหน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ ของรัฐมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 231 (2) แต่อย่างใด ดังนั้น ผู้ตรวจการแผ่นดิน จะต้องเสนอเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย ตามมาตรา 231 (1) มิใช่เสนอเรื่องไปยังศาลปกครองเพื่อให้พิจารณาวินิจฉัย

ดังนั้น การที่ผู้ตรวจการแผ่นดินพิจารณาเรื่องร้องเรียนดังกล่าวและได้เสนอเรื่องไปยังศาลปกครอง เพื่อให้พิจารณาวินิจฉัยนั้น ถ้าข้าพเจ้าเป็นศาลปกครองจะมีคําสั่งไม่รับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณา

สรุป ศาลปกครองจะมีคําสั่งไม่รับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณา

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2563

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2104 (LAW 2004) กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายลักษณะสําคัญของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีและรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร พร้อมเปรียบเทียบความแตกต่างระหว่างรัฐธรรมนูญทั้งสองรูปแบบ และให้แสดงความคิดเห็นว่ารัฐธรรมนูญจารีตประเพณีเป็นรูปแบบของรัฐธรรมนูญที่มีความเหมาะสมต่อสภาพการเมืองการปกครองในปัจจุบันหรือไม่ อย่างไร

ธงคําตอบ

รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร) หมายถึง รัฐธรรมนูญที่ ไม่ได้มีการจัดทําขึ้นไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่เป็นบรรทัดฐานที่มาจากจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองที่ก่อตัวและพัฒนาขึ้นอย่างยาวนานในประวัติศาสตร์ของแต่ละรัฐ ซึ่งรัฐที่มีระบบการเมืองการปกครองภายใต้ บรรทัดฐานเหล่านี้แต่มิได้สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น ย่อมหมายความว่ารัฐดังกล่าวปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี

ในอดีตรัฐธรรมนูญทั้งหลายล้วนปรากฏตัวในรูปแบบของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีทั้งสิ้น ซึ่งรัฐธรรมนูญเหล่านี้ก่อตัวขึ้นโดยการรวบรวมจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองเข้าด้วยกัน เช่น ในประเทศฝรั่งเศสก่อนการปฏิวัติในปี ค.ศ. 1789 การดําเนินงานของบรรดาสถาบันการเมืองทั้งหลายล้วนอยู่ ภายใต้บรรทัดฐานต่าง ๆ ซึ่งไม่ได้อยู่ในรูปของกฎหมายลายลักษณ์อักษร หากแต่ปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบของบรรทัดฐานที่มีการปฏิบัติสืบต่อกันมาเป็นเวลานานจนกระทั่งถึงจุดที่ผู้ปกครองยอมรับและจําเป็นต้องปฏิบัติตาม โดยไม่อาจฝ่าฝืน รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงเป็นผลผลิตแห่งบรรดาจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบลายลักษณ์อักษร เหลือเพียงบางรัฐที่ยังคงปกครอง ภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี เช่น ประเทศอังกฤษ และซาอุดิอาระเบีย เป็นต้น

รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร หมายถึง รัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําขึ้นในรูปแบบของเอกสารที่เป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรถือเป็นรูปแบบของรัฐธรรมนูญสมัยใหม่อันเป็นที่นิยมทั่วโลกโดยเฉพาะในบรรดาประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป

นอกจากบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญแล้ว ในระบบกฎหมายของบางประเทศ (เช่น ประเทศไทย) ยังมีการออกแบบบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่มิได้อยู่ในรูปของบทบัญญัติ ในรัฐธรรมนูญ แต่มีเนื้อหาเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับรัฐธรรมนูญเป็นอย่างยิ่ง บทบัญญัติดังกล่าวนี้เรียกว่า “กฎหมาย ประกอบรัฐธรรมนูญ” ซึ่งโดยทั่วไปจะปรากฏอยู่ในรูปของรัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (หรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญสําหรับประเทศที่เป็นราชอาณาจักร) ซึ่งแนวคิดในการออกแบบกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญดังกล่าวนั้น เริ่มมาจากเจตนาในการกําหนดรายละเอียดหรือขยายเนื้อความของรัฐธรรมนูญให้มีความชัดเจน แน่นอนขึ้น เพื่อประโยชน์ในการบังคับการให้เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเนื่องจากผู้ร่างไม่สามารถระบุบรรดารายละเอียดปลีกย่อยลงไปในรัฐธรรมนูญได้ทั้งหมด จึงอาจจะกล่าวได้ว่ากฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ เปรียบเสมือนส่วนเติมเต็มของรัฐธรรมนูญ

รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจะมีลักษณะที่แตกต่างกับรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร อย่างน้อย 3 ประการ ดังต่อไปนี้คือ

1 เนื่องจากรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีค่อย ๆ ก่อตัวขึ้นจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในระบบ การเมืองการปกครอง ข้อเท็จจริงในแต่ละเรื่องแต่ละปัญหาที่เกิดขึ้นในแต่ละรัฐจึงนําไปสู่รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีที่มีลักษณะแตกต่างกันตามความเหมาะสมของแต่ละประเทศ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงไม่ได้เกิดขึ้นบนพื้นฐานของเจตจํานงที่จะก่อตั้งระบบการเมืองการปกครองที่ผ่านการออกแบบอย่างเป็นระบบแบบแผนมาตั้งแต่แรก กลไกทางการเมืองต่าง ๆ ที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่กลไกที่ผ่านการวิเคราะห์ผลดีผลเสีย หรือผ่านการวางแผน ให้เกิดผลกระทบต่าง ๆ ในทางการเมืองมาแต่แรก กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งผู้ร่างจะต้องทําการคิดวิเคราะห์ข้อมูลและผลกระทบทางการเมืองการปกครองให้ชัดเจนเสียก่อน

ดังนั้น จึงอาจกล่าวได้ว่า รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรส่วนใหญ่ในปัจจุบันนั้น เกิดจากการ ออกแบบอย่างเป็นระบบ ส่วนรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีนั้นเกิดจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์โดยมิได้ผ่าน การออกแบบของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใด ๆ แต่ก่อตัวขึ้นเองตามวิวัฒนาการทางการเมืองการปกครองของรัฐ

2 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีมักก่อให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนในการใช้การตีความรัฐธรรมนูญรวมทั้งความเสี่ยงที่จะก่อให้เกิดความไม่ต่อเนื่องหรือทางตันในทางการเมือง ในกรณีที่เกิดปัญหาซึ่งไม่เคยเกิดขึ้นมาก่อนเลยในประวัติศาสตร์ของรัฐนั้น ๆ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีย่อมไม่อาจแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้โดยง่าย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรที่ได้ถูกออกแบบมาอย่างรอบคอบ ความเสี่ยงที่จะประสบกับปัญหาดังกล่าวย่อมมีน้อย หรืออาจไม่มีเลยก็ได้ เนื่องจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่นั้น เปิดโอกาส ให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้อยู่เสมอ

3 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบ เนื่องจากเป็นรัฐธรรมนูญที่ก่อตัวขึ้นจากทางปฏิบัติต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองซึ่งมักเป็นทางปฏิบัติที่อยู่ในความควบคุมของกษัตริย์หรือชนชั้นสูง ประชาชนจึงไม่มีส่วนร่วมใด ๆ ในการสถาปนารัฐธรรมนูญแม้แต่น้อย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งมักจะถูกสถาปนาขึ้นโดยความยินยอมของประชาชน ผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตย (โดยผ่านการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ หรือผ่านการออกเสียงประชามติรับรองร่างรัฐธรรมนูญ)

เมื่อพิจารณาลักษณะทั้ง 3 ประการของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีแล้วจะพบว่า รัฐธรรมนูญ ในรูปแบบดังกล่าวย่อมไม่สอดคล้องกับระบบการเมืองการปกครองสมัยใหม่อีกต่อไป เนื่องจากการปกครองในยุคปัจจุบันนั้นให้ความสําคัญกับการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนเป็นหลักทั้งในทางรูปแบบและในทางเนื้อหา นอกจากนี้การเปลี่ยนแปลงในด้านต่าง ๆ ในปัจจุบันทั้งทางด้านสังคม การเมือง หรือเศรษฐกิจนั้นเกิดขึ้น อย่างรวดเร็วและมีลักษณะต่อเนื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้สอดคล้องกับยุคสมัยจึงเป็นเรื่องที่ ไม่อาจจะหลีกเลี่ยงได้

ข้อ 2 จงอธิบายรูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญโดยจําแนกตามผู้ทรงอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ และตอบคําถามจากข้อเท็จจริงดังต่อไปนี้

ข้อเท็จจริง : ราชอาณาจักร A ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญ ลายลักษณ์อักษร ต่อมาผู้บัญชาการทหารสูงสุดแห่งราชอาณาจักร A ได้ทําการยึดอํานาจกษัตริย์ ด้วยกําลังทหารโดยอ้างว่าทําตามความต้องการของประชาชน จากนั้นทั้งสองฝ่ายได้ทําการเจรจาต่อรองกันจนสามารถตกลงกันไว้ว่ากองทัพจะยอมให้กษัตริย์เป็นประมุขของรัฐต่อไป และกษัตริย์ จะยอมพระราชทานรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเพื่อจํากัดอํานาจของพระองค์ตามที่กองทัพเสนอ

(1) จากข้อเท็จจริงข้างต้น การสถาปนารัฐธรรมนูญดังกล่าวจัดอยู่ในรูปแบบใด

(2) คําตอบในข้อ (1) จะเปลี่ยนไปหรือไม่ หากไม่มีการยึดอํานาจโดยกองทัพ แต่กษัตริย์พระราชทาน รัฐธรรมนูญด้วยพระองค์เอง

(3) หากท่านเป็นผู้บัญชาการทหารสูงสุดตามข้อเท็จจริงข้างต้น และท่านต้องการให้การสถาปนา รัฐธรรมนูญมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบมากที่สุด ท่านจะแนะนํากษัตริย์ แห่งราชอาณาจักร A อย่างไรในขณะที่ทําการเจรจาต่อรอง

ธงคําตอบ

อํานาจในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับนั้นเรียกว่า “อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม” อํานาจดังกล่าวเป็นอํานาจที่ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นมีอยู่แต่เดิมโดยไม่ได้รับมาจากผู้ใด และเนื่องจากเป็นอํานาจที่มิได้อยู่ภายใต้อาณัติของผู้อื่น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมจึงเป็นอํานาจที่มีลักษณะไร้ขีดจํากัดกล่าวคือ ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญไม่ถูกผูกพันว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญจะต้องมีลักษณะเช่นไร หรือแม้แต่อยู่ภายใต้ กฎเกณฑ์อื่นใดในโลก

1 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการ เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ระบอบคณาธิปไตย เป็นต้น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมอยู่ในมือของผู้ปกครองหรือคณะผู้ปกครองแต่เพียงผู้เดียว การจัดทํารัฐธรรมนูญจึงไม่มีกระบวนการที่เชื่อมโยงกับประชาชน แต่เป็นการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง ผู้ปกครองจึงเป็นผู้กําหนดสถานะและอํานาจขององค์กรผู้ใช้อํานาจรัฐ ซึ่งย่อมหมายความรวมถึง สถานะและอํานาจของผู้ปกครองเองด้วย ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1814, รัฐธรรมนูญโปรตุเกส ปี ค.ศ. 1826 และรัฐธรรมนูญเสปนปี ค.ศ. 1834 เป็นต้น

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการในบางกรณีอาจนําไปสู่การปกครองระบอบประชาธิปไตยได้ หากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญมีความเป็นประชาธิปไตย กล่าวคือ มีบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมือง ของประชาชนเป็นสําคัญ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีดังกล่าวเกิดขึ้นได้ยากเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากผู้ปกครองที่มีอํานาจ เบ็ดเสร็จเด็ดขาดในมือย่อมไม่มีเจตนาที่จะสละอํานาจดังกล่าวให้กับประชาชนหากไม่ใช่กรณีที่หลีกเลี่ยงไม่ได้

ในโลกปัจจุบันยังคงปรากฏการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการอยู่โดยเฉพาะในประเทศโลกที่สามซึ่งมักจะมีการทํารัฐประหารโดยกองทัพ โดยภายหลังการยึดอํานาจรัฐบาลประชาธิปไตยมักจะมีการฉีกรัฐธรรมนูญเดิม และจัดทํารัฐธรรมนูญใหม่โดยกองทัพหรือผู้ที่กองทัพแต่งตั้ง จากนั้นผู้ก่อการรัฐประหารมักประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ที่ตนเองจัดทําขึ้นใหม่โดยไม่ผ่านกระบวนการทางประชาธิปไตยใด ๆ ทั้งสิ้น

2 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย)

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมเกิดขึ้นได้ในกรณีที่อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอยู่ในมือของทั้งผู้ปกครองในระบอบเผด็จการและประชาชน กล่าวคือ เป็นรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการต่อสู้หรือ ต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์หรือผู้เผด็จการ) และประชาชน (ผู้แทนประชาชนหรือคณะปฏิวัติ ในนามของประชาชน) จนได้ข้อสรุปตกลงร่วมกัน

ในอดีตการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมมักเกิดขึ้นในกรณีที่มีการเปลี่ยนราชวงศ์หรือการก่อตั้งราชวงศ์ใหม่ เช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1830 เป็นต้น ส่วนในปัจจุบันการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสม มักจะเป็นกรณีที่คณะรัฐประหารเสนอร่างรัฐธรรมนูญ (ที่มิได้มาจากการร่างโดยผู้แทนของประชาชน) ให้ประชาชนเป็นผู้รับรองผ่านกระบวนการประชามติ เช่น กรณีของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2550 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2560

3 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตย

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมเป็นของปวงชนกล่าวคือ ประชาชนหรือผู้แทนของประชาชนเท่านั้นที่จะเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบ ประชาธิปไตยในปัจจุบันอาจแบ่งแยกได้เป็น 2 กระบวนการหลัก ได้แก่ การร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ และการรับรองร่างรัฐธรรมนูญโดยผ่านกระบวนการประชามติ

การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตยสามารถกระทําได้ทั้งสิ้น 3 วิธี ดังนี้

วิธีแรก ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภา ดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จจึงนําร่างรัฐธรรมนูญไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

วิธีที่สอง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้วให้ประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญได้โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการประชามติอีก

วิธีที่สาม ฝ่ายบริหารซึ่งเข้าสู่ตําแหน่งด้วยวิธีการอันชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย (ผ่านการ เลือกตั้งทั่วไปโดยชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย) จัดทําร่างรัฐธรรมนูญขึ้น และเสนอร่างดังกล่าวให้ประชาชน เป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

จากข้อเท็จจริง การที่ราชอาณาจักร A ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญ ลายลักษณ์อักษร ต่อมาผู้บัญชาการทหารสูงสุดแห่งราชอาณาจักร A ได้ทําการยึดอํานาจกษัตริย์ด้วยกําลังทหาร จากนั้นทั้ง 2 ฝ่ายได้เจรจาต่อรองกันจนสามารถตกลงกันได้ว่ากองทัพจะยอมให้กษัตริย์เป็นประมุขของรัฐต่อไป และกษัตริย์จะยอมพระราชทานรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเพื่อจํากัดอํานาจของพระองค์ตามที่กองทัพเสนอนั้น

(1) รูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญที่กษัตริย์แห่งราชอาณาจักร A พระราชทาน คือ รูปแบบ ของการสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ เพราะเป็นรัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง

(2) คําตอบในข้อ (1) จะไม่เปลี่ยนไป แม้ไม่มีการยึดอํานาจโดยกองทัพ แต่กษัตริย์พระราชทาน รัฐธรรมนูญด้วยพระองค์เอง เพราะยังถือว่าเป็นรัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําโดยผู้ปกครองแต่เพียงฝ่ายเดียวและ มอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง

(3) หากข้าพเจ้าเป็นผู้บัญชาการทหารสูงสุด และต้องการให้การสถาปนารัฐธรรมนูญมีความ ชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบมากที่สุด ข้าพเจ้าจะแนะนํากษัตริย์แห่งราชอาณาจักร A ว่าควรจะ ให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ และเมื่อสภาดังกล่าวได้ร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้ว ก็ให้นําร่างรัฐธรรมนูญนั้นไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติก่อนการประกาศใช้

ข้อ 3 “บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เหมาะสมเปรียบเสมือนหลักประกันความมั่นคง ของรัฐธรรมนูญ” ท่านเข้าใจประโยคดังกล่าวว่าอย่างไร และจงอธิบายว่าบทบัญญัติว่าด้วยการ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 สอดคล้อง กับคํากล่าวข้างต้นหรือไม่ อย่างไร

ธงคําตอบ

ประโยคที่ว่า “บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เหมาะสมเปรียบเสมือนหลักประกัน ความมั่นคงของรัฐธรรมนูญ” นั้น ประโยคดังกล่าวหมายความว่า เมื่อมีการสถาปนารัฐธรรมนูญขึ้นใช้บังคับแล้ว บรรดาบทบัญญัติทั้งหลายแห่งรัฐธรรมนูญอาจเหมาะสมกับสภาพการเมืองการปกครองในสมัยนั้น แต่เมื่อเวลา ดําเนินไป ปัจจัยในด้านต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นสภาพการเมือง เศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรมย่อมเปลี่ยนแปลงไป การออกแบบโครงสร้างและเนื้อหาของรัฐธรรมนูญให้สอดคล้องกับปัจจัยเหล่านี้ได้เป็นเวลานับร้อยปีย่อมไม่อาจ กระทําได้ ดังนั้น การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจึงเป็นหนึ่งในส่วนที่สําคัญที่สุดสําหรับรัฐธรรมนูญทุกฉบับ เพราะฉะนั้น ผู้ร่างรัฐธรรมนูญที่มีศักยภาพและวิสัยทัศน์ที่ดีย่อมออกแบบบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเอาไว้อย่างเหมาะสมเพื่อรองรับความเปลี่ยนแปลงในอนาคต ส่วนรัฐธรรมนูญที่กําหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นไปไม่ได้ในทางปฏิบัติหรือเป็นไปได้ยากเกินไปก็คือรัฐธรรมนูญที่รอเวลาได้รับการยกเลิก เนื่องจากหากรัฐมีความจําเป็นในการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญแต่ไม่อาจกระทําได้ตามกลไกในรัฐธรรมนูญ ทางออกเพียงทางเดียวที่เหลืออยู่ก็คือการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเดิมและก่อตั้งรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ดังนั้น บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เหมาะสมจึงเปรียบเสมือนหลักประกันความมั่นคงของรัฐธรรมนูญ

สําหรับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 นั้น ได้กําหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญไว้ในมาตรา 265 ซึ่งเป็นกลไกที่ส่งผลให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นไปไม่ได้ในทางปฏิบัติ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการกําหนดให้ต้องมีเสียงของสมาชิกวุฒิสภาไม่น้อยกว่า 1/3 เห็นชอบในวาระที่ 1 และวาระที่ 3 และการกําหนดให้ต้องมีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรของพรรคการเมืองที่ไม่มีสมาชิกเป็นรัฐมนตรี ประธาน หรือ รองประธานสภาผู้แทนราษฎร เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าร้อยละ 20 ของทุกพรรคการเมืองดังกล่าวรวมกัน ดังนั้น บทบัญญัติดังกล่าวจึงไม่ใช่หลักประกันความมั่นคงของรัฐธรรมนูญที่เหมาะสม เพราะการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นทําได้ยากจนเกินไป

ข้อ 4 หากท่านมีอํานาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 และท่านต้องการส่งเสริมการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน ท่านจะแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในส่วนใด จงอธิบายพร้อมยกเหตุผลประกอบการแก้ไขเพิ่มเติมดังกล่าว

ธงคําตอบ

หากข้าพเจ้ามีอํานาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 และต้องการส่งเสริมการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน ข้าพเจ้าจะขอแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ในส่วนต่าง ๆ บางประเด็น ดังต่อไปนี้

1 ในหมวด 4 หน้าที่ของปวงชนชาวไทย ตามมาตรา 50 (7) ที่ว่าบุคคลมีหน้าที่ไปใช้สิทธิเลือกตั้ง โดยแก้ไขให้การเลือกตั้งเป็นสิทธิของประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้ง กล่าวคือ ให้ผู้มีสิทธิเลือกตั้งระดับประเทศหรือ ระดับท้องถิ่น สามารถที่จะตัดสินใจได้ด้วยตนเองว่าเขาควรจะไปใช้สิทธิดังกล่าวหรือไม่ ไม่ใช่กําหนดให้เป็นหน้าที่ เพราะการกําหนดว่าบุคคล “มีหน้าที่” กับคําว่า “สิทธิเลือกตั้ง” นั้นมีลักษณะเป็นการย้อนแย้งกันอยู่ ดังนั้น จึงไม่ควรจะกําหนดให้เป็นหน้าที่ ควรจะให้เป็นสิทธิของประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งจริง ๆ เพียงแต่อาจจะกําหนดไว้ว่าถ้าเขาไม่ไปใช้สิทธิดังกล่าวแล้วเขาจะเสียสิทธิอะไรบ้างก็พอ

2 ในหมวด 7 ส่วนที่ 2 เกี่ยวกับสภาผู้แทนราษฎรนั้น จะแก้ไขให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร จะต้องมาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้งเท่านั้น จะไม่ให้มีสมาชิกซึ่งมาจากบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองทั้งนี้เพราะสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรที่มาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้งนั้น ถือได้ว่าเป็นตัวแทนของประชาชนที่จะไปทําหน้าที่แทนประชาชนที่เลือกเขาจริง ๆ ส่วนสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ซึ่งมาจากบัญชีรายชื่อ ของพรรคการเมืองนั้น อาจจะไม่ใช่บุคคลที่ประชาชนต้องการก็ได้

3 ในส่วนที่ 3 เกี่ยวกับวุฒิสภานั้น จะแก้ไขสมาชิกวุฒิสภาทุกคนต้องมาจากการเลือกตั้งของ ประชาชนโดยตรงเท่านั้น โดยให้ถือจังหวัดเป็นเขตเลือกตั้งซึ่งแต่ละจังหวัดจะมีจํานวนกี่คนก็ได้ขึ้นอยู่กับจํานวน ประชาชนที่มีอยู่ในแต่ละจังหวัด ซึ่งถ้าหากสมาชิกวุฒิสภามาจากการเลือกตั้งของประชาชนโดยตรงแล้ว ก็ถือได้ว่า สมาชิกวุฒิสภาเป็นตัวแทนของประชาชนได้เช่นเดียวกับสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร แต่ถ้าสมาชิกวุฒิสภาไม่ได้มาจาก การเลือกตั้งของประชาชน แต่มาจากการเลือกหรือจากการสรรหาของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใดแล้ว การทําหน้าที่ ของสมาชิกวุฒิสภาก็จะคํานึงถึงแต่ผลประโยชน์ของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลที่เลือกตนเข้ามาเพื่อเป็นการตอบแทน โดยไม่คํานึงถึงผลประโยชน์ของประชาชนแต่อย่างใด ดังจะเห็นได้จากการที่สมาชิกวุฒิสภาไม่ยอมแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญทั้ง ๆ ที่เป็นประโยชน์แก่ประชาชน เป็นต้น)

4 การสิ้นสุดสมาชิกภาพของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภานั้น นอกจากจะ เป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญฯ กําหนดไว้แล้ว จะต้องแก้ไขเพิ่มเติมโดยกําหนดให้ประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้ง (จํานวน พอสมควร) สามารถที่จะเข้าชื่อเพื่อถอดถอนออกจากตําแหน่งได้

5 ในหมวด 8 เกี่ยวกับคณะรัฐมนตรีนั้น จะแก้ไขเพิ่มเติมว่า นายกรัฐมนตรีนั้นนอกจากจะ แต่งตั้งจากบุคคลซึ่งสภาผู้แทนราษฎรให้ความเห็นชอบแล้ว นายกรัฐมนตรีจะต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรด้วยรวมทั้งผู้ที่จะเป็นรัฐมนตรีอย่างน้อยกึ่งหนึ่งจะต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรด้วยเช่นเดียวกัน

6 ในหมวด 11 เกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 204 จะแก้ไขเพิ่มเติมให้บุคคลที่จะเข้ามา ดํารงตําแหน่งเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ จะต้องเป็นบุคคลที่ได้รับความเห็นชอบจากสภาผู้แทนราษฎรเท่านั้น

7 ในหมวด 12 เกี่ยวกับองค์กรอิสระ จะแก้ไขเพิ่มเติมให้บุคคลที่จะเข้ามาดํารงตําแหน่งใน องค์กรอิสระต่าง ๆ จะต้องเป็นบุคคลที่ได้รับการเสนอชื่อและได้รับการรับรองจากสภาผู้แทนราษฎรเท่านั้น

และที่สําคัญที่ต้องแก้ไขแน่นอนคือในหมวดที่ 15 เรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใน มาตรา 256 คือจะแก้ไขญัตติในการขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เสนอเป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมต่อ รัฐสภานั้น ในวาระที่ 1 ขั้นรับหลักการ และวาระที่ 3 การลงมตินั้น จะต้องได้รับความเห็นชอบด้วยคะแนนเสียง ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมดของทั้งสองสภารวมกันเท่านั้น โดยไม่ต้องมีการกําหนดว่าต้องมี สมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 แต่อย่างใด ทั้งนี้เพราะถ้าในรัฐธรรมนูญยังมีการกําหนดว่าการ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 แล้ว การแก้ไขรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าเรื่องใด ๆ ดังที่กล่าวไว้ข้างต้นและในเรื่องอื่น ๆ ที่ควรจะได้มีการแก้ไขเพิ่มเติม ก็คงจะไม่สามารถทําได้หรือ อาจทําได้ยากแน่นอน ดังจะเห็นได้ว่าในปัจจุบัน แม้จะมีการเสนอให้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 หลายครั้งก็ตาม แต่ส่วนใหญ่แล้ว เมื่อมีการเสนอเป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมต่อรัฐสภาแล้ว มักจะไม่ผ่าน วาระที่ 1 หรือแม้จะผ่านวาระที่ 1 แต่ก็ไม่ผ่านวาระที่ 3 เนื่องจากไม่ได้รับความเห็นชอบจากสมาชิกวุฒิสภา จํานวนไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 นั่นเอง (ซึ่งเป็นเหตุผลหนึ่งที่ต้องให้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่า สมาชิกวุฒิสภา ต้องมาจากการเลือกตั้งของประชาชนโดยตรงเท่านั้น)

หมายเหตุ คําตอบข้อนี้นักศึกษาอาจแสดงความคิดเห็นเป็นอย่างอื่นได้ แต่จะต้องเป็นความเห็นในประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการส่งเสริมการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนด้วย

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2563

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2004 กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 269 ที่บัญญัติให้ ในวาระเริ่มแรกให้มีวุฒิสภาประกอบด้วยสมาชิกสองร้อยห้าสิบคน ซึ่งมาจากการคัดเลือกของ คณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) นั้น ท่านเห็นด้วยหรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อม ยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 นั้น รัฐสภาเป็นองค์กรที่ใช้อํานาจนิติบัญญัติ ซึ่งรัฐสภานั้นจะประกอบด้วย “สภาผู้แทนราษฎร” และ “วุฒิสภา” โดย

1 สภาผู้แทนราษฎร (ส.ส.) จะประกอบด้วยสมาชิกจํานวน 500 คน โดยเป็นสมาชิกซึ่งมาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตจํานวน 350 คน และสมาชิกซึ่งมาจากบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองจํานวน 150 คน

2 วุฒิสภา (ส.ว.) จะประกอบด้วยสมาชิกจํานวน 200 คน ซึ่งมาจากการเลือกกันเองของบุคคล ซึ่งมีความรู้ ความเชี่ยวชาญ ประสบการณ์ อาชีพ ลักษณะ หรือประโยชน์ร่วมกัน หรือทํางานหรือเคยทํางานด้าน ต่าง ๆ ที่หลากหลายของสังคม……. (มาตรา 107)

ซึ่งรัฐสภานอกจากจะเป็นองค์กรผู้ใช้อํานาจนิติบัญญัติแล้ว ในส่วนของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจํานวน 500 คนนั้น ยังมีอํานาจในการให้ความเห็นชอบการแต่งตั้งบุคคลใดให้เป็นนายกรัฐมนตรีด้วย โดยต้องกระทําโดยการลงคะแนนโดยเปิดเผย และมีคะแนนเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ ของสภาผู้แทนราษฎร (มาตรา 159) ซึ่งเท่ากับว่าเฉพาะสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเท่านั้นที่มีสิทธิในการพิจารณา และออกเสียงลงคะแนนเห็นชอบแต่งตั้งบุคคลที่จะเป็นนายกรัฐมนตรี ส่วนสมาชิกวุฒิสภาไม่มีสิทธิลงคะแนนเลือกบุคคลที่จะเป็นนายกรัฐมนตรีแต่อย่างใด

แต่อย่างไรก็ตาม ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 (ในบทเฉพาะกาล) มาตรา 269 ได้บัญญัติว่าในวาระเริ่มแรกให้มีวุฒิสภาประกอบด้วยสมาชิก 250 คน ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งตามที่ คณะรักษาความสงบแห่งชาติถวายคําแนะนํา โดยมีวาระในการดํารงตําแหน่ง 5 ปี และตามมาตรา 272 ยังได้ กําหนดไว้อีกว่า ในระหว่าง 5 ปีแรกนั้น การให้ความเห็นชอบบุคคลซึ่งสมควรได้รับแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรีนั้น

ให้สภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาร่วมกันพิจารณาและออกเสียงลงคะแนนเห็นชอบแต่งตั้งบุคคลที่จะเป็น นายกรัฐมนตรี โดยให้มีคะแนนเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา

และเมื่อพิจารณาถึงที่มาของสมาชิกวุฒิสภาทั้ง 250 คน (ในวาระเริ่มแรก) แล้ว จะเห็นได้ว่า เป็นบุคคลซึ่ง คสช. หรือหัวหน้า คสช. เป็นผู้เลือกทั้งสิ้น (แม้แต่ผู้บัญชาการเหล่าทัพ 6 คน ซึ่งเป็นสมาชิกวุฒิสภา โดยตําแหน่งก็เป็นคนของ คสช.) จึงถือเสมือนว่าในการกําหนดให้มีวุฒิสภาจํานวน 250 คนดังกล่าวนั้น เป็นกฎเกณฑ์ที่ คสช. เป็นผู้กําหนดขึ้นมาเพื่อเอื้อประโยชน์ให้แก่ตนเองและพวกพ้อง และเป็นที่พูดกันในสังคมว่า เป็นการต่อท่ออํานาจของ คสช. นั่นเอง เพราะเมื่อมีการลงคะแนนเลือกนายกรัฐมนตรี หัวหน้า คสช. ก็ต้อง ได้รับเลือกเป็นนายกแน่นอน เพราะมีคะแนนเสียงอยู่ในมือแล้วถึง 250 เสียง ส่วนพรรคการเมืองต่าง ๆ เมื่อ มีการเลือกตั้งขึ้นมา ด้วยกฎกติกา หลักเกณฑ์ต่าง ๆ ที่ คสช. ได้กําหนดไว้ ถึงอย่างไรก็ได้คะแนนเสียงหรือ จํานวน ส.ส. ไม่ถึง 376 คนแน่นอน ทําให้นายกรัฐมนตรีไม่ได้มาจากการเลือกของประชาชนอย่างแท้จริง

ดังนั้น จากเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ข้าพเจ้าจึงไม่เห็นด้วยกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 269 ที่กําหนดให้ในวาระเริ่มแรกให้มีวุฒิสภาประกอบด้วยสมาชิกจํานวน 250 คน ซึ่งมาจากการคัดเลือก ของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) ดังกล่าว

หมายเหตุ อาจมีความเห็นเป็นอย่างอื่นได้

ข้อ 2 จงอธิบายถึงแนวความคิดในการออกเสียงประชามติ (Referendum) ว่ามีความสัมพันธ์กับหลักการ ส่งเสริมการมีส่วนร่วมในการปกครองประเทศของประชาชนอย่างไร และภายใต้รัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 กําหนดให้ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในกรณีใดบ้าง ที่จะต้องจัดให้มีการออกเสียงประชามติตามกฎหมายว่าด้วยการออกเสียงประชามติ

ธงคําตอบ

ภายใต้การปกครองระบอบประชาธิปไตยกําหนดให้อํานาจอธิปไตยเป็นของปวงชน ดังนั้นการที่ประชาชนสามารถใช้อํานาจอธิปไตยในการปกครองตนเอง ย่อมมีความสําคัญอย่างยิ่งในการปกครองระบอบประชาธิปไตย แต่ด้วยเหตุปัจจัยที่ไม่อาจให้ประชาชนทุกคนมาใช้อํานาจอธิปไตยโดยตรงในการมีส่วนร่วมในการปกครองประเทศ จึงกําหนดให้ประชาชนมีสิทธิเลือกผู้แทนที่ตนเองไว้วางใจไปทําหน้าที่ในการปกครองประเทศแทนตน

การออกเสียงประชามติ (Referendum) จึงเป็นกลไกสําคัญช่องทางหนึ่งที่เปิดโอกาสให้ประชาชน สามารถมีส่วนร่วมในการปกครองประเทศ โดยให้มีการออกเสียงประชามติในร่างกฎหมายเพื่อการกําหนดนโยบาย ที่สําคัญของประเทศ ซึ่งเป็นการแสดงให้เห็นถึงความเป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตยของประชาชนในอันที่จะแสดง ความคิดเห็นต่อแนวทางการปกครองและการพัฒนาประเทศหรือการกําหนดกฎหมายที่จะนํามาใช้บังคับกับประชาชน อันเป็นแนวทางให้ถือมติของปวงชนเป็นใหญ่ อันเป็นแนวทางสําคัญแห่งหลักการปกครองระบอบประชาธิปไตยที่กําหนดให้อํานาจอธิปไตยเป็นของประชาชนมีที่มาจากประชาชนและเพื่อประชาชน

อย่างไรก็ตาม หลักการสําคัญในการออกเสียงประชามติกับหลักการส่งเสริมการมีส่วนร่วมในการ ปกครองประเทศของประชาชน คือ การส่งเสริมให้ประชาชนได้มีโอกาสเข้าไปมีส่วนร่วมในการใช้อํานาจอธิปไตยและถือได้ว่าการออกเสียงประชามติเป็นหลักการในระบอบประชาธิปไตยโดยตรงที่กําหนดให้ประชาชนสามารถมีส่วนโดยตรงในการบริหารประเทศ โดยเปิดโอกาสให้ประชาชนมีสิทธิออกเสียงในกิจกรรมเพื่อการดําเนินงานของรัฐที่สําคัญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการออกกฎหมาย จึงอาจสรุปได้ว่า ระบอบการออกเสียงประชามติเป็นระบบที่ทําให้ การตัดสินใจในการปกครองประเทศกลับมาสู่การตัดสินใจของปวงชนผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตยที่แท้จริงนั่นเอง

ในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น กรณีที่จะต้องจัดให้มีการออกเสียงตามกฎหมายว่าด้วยการ ออกเสียงประชามติตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 256 (8) ได้กําหนดไว้ว่าในกรณีร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเป็นการแก้ไขเพิ่มเติม หมวด 1 บททั่วไป หมวด 2 พระมหากษัตริย์ หรือหมวด 15 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้ามของผู้ดํารงตําแหน่ง ต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับหน้าที่หรืออํานาจของศาลหรือองค์กรอิสระ หรือเรื่องที่ทําให้ศาลหรือองค์กรอิสระไม่อาจปฏิบัติหน้าที่หรืออํานาจได้ ก่อนที่จะดําเนินการตามมาตรา 256 (7) ให้จัดให้มีการออกเสียง ตามกฎหมายว่าด้วยการออกเสียงประชามติ ถ้าผลของการออกเสียงประชามติเห็นชอบด้วยกับร่างรัฐธรรมนูญ แก้ไขเพิ่มเติม ก็ให้ดําเนินการตามมาตรา 256 (7) ต่อไป

แต่อย่างไรก็ตาม การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 256 นั้น จะต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งมาตรา 255 ด้วย กล่าวคือ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เป็นการเปลี่ยนแปลงการ ปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ จะกระทํามิได้

ข้อ 3 จงเปรียบเทียบความแตกต่างระหว่างรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีและรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร

ธงคําตอบ

รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร) หมายถึง รัฐธรรมนูญที่ ไม่ได้มีการจัดทําขึ้นไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่เป็นบรรทัดฐานที่มาจากจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ที่ก่อตัวและพัฒนาขึ้นอย่างยาวนานในประวัติศาสตร์ของแต่ละรัฐ ซึ่งรัฐที่มีระบบการเมืองการปกครองภายใต้ บรรทัดฐานเหล่านี้แต่มิได้สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น ย่อมหมายความว่ารัฐดังกล่าวปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี

ในอดีตรัฐธรรมนูญทั้งหลายล้วนปรากฏตัวในรูปแบบของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีทั้งสิ้น ซึ่งรัฐธรรมนูญเหล่านี้ก่อตัวขึ้นโดยการรวบรวมจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองเข้าด้วยกัน เช่น ในประเทศ ฝรั่งเศสก่อนการปฏิวัติในปี ค.ศ. 1789 การดําเนินงานของบรรดาสถาบันการเมืองทั้งหลายล้วนอยู่ภายใต้บรรทัดฐาน ต่าง ๆ ซึ่งไม่ได้อยู่ในรูปของกฎหมายลายลักษณ์อักษร หากแต่ปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบของบรรทัดฐานที่มีการปฏิบัติสืบต่อกันมาเป็นเวลานานจนกระทั่งถึงจุดที่ผู้ปกครองยอมรับและจําเป็นต้องปฏิบัติตามโดยไม่อาจฝ่าฝืน รัฐธรรมนูญ จารีตประเพณีจึงเป็นผลผลิตแห่งบรรดาจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบลายลักษณ์อักษร เหลือเพียงบางรัฐที่ยังคงปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี เช่น ประเทศอังกฤษ และซาอุดิอาระเบีย เป็นต้น

รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร หมายถึง รัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําขึ้นในรูปแบบของเอกสารที่มี ลักษณะเป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรถือเป็นรูปแบบของรัฐธรรมนูญ สมัยใหม่อันเป็นที่นิยมทั่วโลกโดยเฉพาะในบรรดาประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป นับตั้งแต่ช่วงปลายศตวรรษที่ 18 เป็นต้นมา และด้วยความที่รัฐธรรมนูญรูปแบบนี้ได้รับการจัดทําขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ผลกระทบที่สําคัญต่อ ระบบกฎหมายก็คือความมั่นคงของบรรดาบทบัญญัติทั้งหลายที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญ

อนึ่ง นอกจากบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ ในระบบกฎหมายของ บางประเทศยังมีการออกแบบบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่มิได้อยู่ในรูปของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแต่มีเนื้อหา เกี่ยวข้องสัมพันธ์กับรัฐธรรมนูญเป็นอย่างยิ่ง บทบัญญัติเหล่านี้เรียกว่า “กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ” ซึ่งมี ต้นกําเนิดมาจากประเทศฝรั่งเศส แนวคิดว่าด้วยกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญเริ่มมาจากเจตนาในการกําหนดรายละเอียดหรือขยายเนื้อความของรัฐธรรมนูญให้มีความชัดเจนแน่นอน เพื่อประโยชน์ในการบังคับการให้เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ เนื่องจากผู้ร่างไม่สามารถระบุบรรดารายละเอียดปลีกย่อยลงไปในรัฐธรรมนูญ ได้ทั้งหมด กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญจึงเปรียบเสมือนส่วนเติมเต็มของรัฐธรรมนูญ โดยทั่วไปกฎหมาย ประกอบรัฐธรรมนูญจะปรากฏอยู่ในรูปของรัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (หรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญสําหรับประเทศที่เป็นราชอาณาจักร) ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีสถานะเหนือกว่ารัฐบัญญัติแต่ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ

อนึ่ง รัฐบัญญัติบางประเภทที่มีเนื้อหาเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับการจัดการหรือการดําเนินกิจการขององค์กรหลักของรัฐอาจถือว่าเป็นกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญได้เช่นกัน แม้จะมิได้มีชื่อเรียกว่ารัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญก็ตาม

รัฐธรรมนูญทั้ง 2 รูปแบบมีลักษณะที่สําคัญที่แตกต่างกัน ดังนี้คือ

1 เนื่องจากรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีค่อย ๆ ก่อตัวขึ้นจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในระบบ การเมืองการปกครอง ข้อเท็จจริงในแต่ละเรื่องแต่ละปัญหาที่เกิดขึ้นในแต่ละรัฐจึงนําไปสู่รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีที่มีลักษณะแตกต่างกันตามความเหมาะสมของแต่ละประเทศ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงไม่ได้เกิดขึ้นบนพื้นฐานของเจตจํานงที่จะก่อตั้งระบบการเมืองการปกครองที่ผ่านการออกแบบอย่างเป็นระบบแบบแผนมาตั้งแต่แรก กลไกทางการเมืองต่าง ๆ ที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่กลไกที่ผ่านการวิเคราะห์ผลดีผลเสีย หรือผ่านการวางแผน ให้เกิดผลกระทบต่าง ๆ ในทางการเมืองมาแต่แรก กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ ซึ่งผู้ร่างจะต้องทําการคิดวิเคราะห์ข้อมูลและผลกระทบทางการเมืองการปกครองให้ชัดเจนเสียก่อน ดังนั้นจึงอาจ กล่าวได้ว่า รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรส่วนใหญ่ในปัจจุบันนั้นเกิดจากการออกแบบอย่างเป็นระบบ ส่วนรัฐธรรมนูญ จารีตประเพณีนั้นเกิดจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์โดยมิได้ผ่านการออกแบบของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใด ๆ แต่ก่อตัวขึ้นเองตามวิวัฒนาการทางการเมืองการปกครองของรัฐ

2 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีมักก่อให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนในการใช้การตีความรัฐธรรมนูญรวมทั้งความเสี่ยงที่จะก่อให้เกิดความไม่ต่อเนื่องหรือทางตันในทางการเมือง ในกรณีที่เกิดปัญหาซึ่งไม่เคยเกิดขึ้น มาก่อนเลยในประวัติศาสตร์ของรัฐนั้น ๆ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีย่อมไม่อาจแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้โดยง่าย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรที่ได้ถูกออกแบบมาอย่างรอบคอบ ความเสี่ยงที่จะประสบกับ ปัญหาดังกล่าวย่อมมีน้อย หรืออาจไม่มีเลยก็ได้ เนื่องจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่นั้น เปิดโอกาส ให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้อยู่เสมอ

3 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบ เนื่องจากเป็นรัฐธรรมนูญที่ก่อตัวขึ้นจากทางปฏิบัติต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองซึ่งมักเป็นทางปฏิบัติที่อยู่ใน ความควบคุมของกษัตริย์หรือชนชั้นสูง ประชาชนจึงไม่มีส่วนร่วมใด ๆ ในการสถาปนารัฐธรรมนูญแม้แต่น้อย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งมักจะถูกสถาปนาขึ้นโดยความยินยอมของประชาชน ผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตย โดยผ่านการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ หรือผ่านการออกเสียงประชามติ รับรองร่างรัฐธรรมนูญ

เมื่อพิจารณาลักษณะทั้ง 3 ประการของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีแล้วจะพบว่า รัฐธรรมนูญในรูปแบบ ดังกล่าวไม่สอดคล้องกับระบบการเมืองการปกครองสมัยใหม่อีกต่อไป เนื่องจากการปกครองในยุคปัจจุบันนั้นให้ความสําคัญกับการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนเป็นหลักทั้งในทางรูปแบบและในทางเนื้อหา นอกจากนี้ การเปลี่ยนแปลงในด้านต่าง ๆ ในปัจจุบันทั้งทางด้านสังคม การเมือง หรือเศรษฐกิจนั้นเกิดขึ้นอย่างรวดเร็วแ มีลักษณะต่อเนื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้สอดคล้องกับยุคสมัยจึงเป็นเรื่องที่มิอาจหลีกเลี่ยงได้

ข้อ 4 นายเอกได้ฟ้องกรมบัญชีกลางเป็นคดีต่อศาลปกครองกลาง ระหว่างการพิจารณาคดีนายเอกได้ ยื่นคําร้องโต้แย้งว่า พ.ร.บ. บําเหน็จบํานาญข้าราชการ พ.ศ. 2502 มาตรา 9 ซึ่งศาลปกครองกลาง จะใช้บังคับแก่คดีมิได้ระบุเหตุผลความจําเป็นในการจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามที่มาตรา 26 รัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 ได้บัญญัติไว้ และกรณีนี้ยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมาก่อน จึงขอให้ศาลปกครองกลางส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย ดังนี้ให้ท่านวินิจฉัยว่า ศาลปกครองกลางจะต้องส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัยต่อไปหรือไม่ เพราะเหตุใด

ให้ยกหลักกฎหมายประกอบเหตุผลในการตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560

มาตรา 5 วรรคหนึ่ง “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ หรือการกระทําใดขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัติหรือการกระทํานั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้”

มาตรา 212 วรรคหนึ่ง “ในการที่ศาลจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้าศาลเห็นเอง หรือคู่ความโต้แย้งพร้อมด้วยเหตุผลว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นต้องด้วยบทบัญญัติมาตรา 5 และยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินั้น ให้ศาลส่งความเห็นเช่นว่านั้นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย ในระหว่างนั้นให้ศาลดําเนินการพิจารณาต่อไปได้ แต่ให้รอการพิพากษาคดีไว้ชั่วคราว จนกว่าจะมีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ”

วินิจฉัย

ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 212 วรรคหนึ่ง กรณีที่ศาลจะส่งความเห็นหรือข้อโต้แย้งเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยนั้น จะต้องเป็นกรณีที่ศาลเห็นเองหรือคู่ความได้โต้แย้งว่า บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ใช้บังคับแก่คดีขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญตามมาตรา 5 ซึ่งคําว่า “กฎหมาย” ในที่นี้ หมายถึง กฎหมายในความหมายของรัฐธรรมนูญ คือเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรที่ใช้อํานาจนิติบัญญัติ ซึ่งได้แก่ พระราชบัญญัติ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชกําหนด (เฉพาะที่ได้รับอนุมัติจากรัฐสภาแล้ว) หรือกฎหมายอื่นที่เทียบเท่า เช่น ประกาศคณะปฏิวัติ เป็นต้น

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายเอกได้ฟ้องกรมบัญชีกลางเป็นคดีต่อศาลปกครอง ระหว่าง การพิจารณาคดี นายเอกได้ยื่นคําร้องโต้แย้งว่า พ.ร.บ. บําเหน็จบํานาญข้าราชการ พ.ศ. 2502 มาตรา 9 ซึ่ง ศาลปกครองกลางจะใช้บังคับแก่คดีมิได้ระบุเหตุผลความจําเป็นในการจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามที่ มาตรา 26 แห่งรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 ได้บัญญัติไว้ และกรณียังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมาก่อน จึงขอให้ศาลปกครองกลางส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัยนั้น มิใช่เป็นกรณีที่คู่ความโต้แย้งว่า บทบัญญัติของกฎหมาย คือ พ.ร.บ. บําเหน็จบํานาญข้าราชการ พ.ศ. 2502 มาตรา 9 ซึ่งศาลจะบังคับใช้ กับคดีนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 ตามนัยของมาตรา 212 แต่อย่างใด แต่เป็นการโต้แย้งว่า พ.ร.บ. บําเหน็จบํานาญข้าราชการ พ.ศ. 2502 มาตรา 9 ตราขึ้นโดยไม่ถูกต้องตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญฯ เท่านั้น นายเอกจึงไม่สามารถใช้สิทธิโต้แย้งตามมาตรา 212 ได้ ดังนั้น ศาลปกครองกลางจึงไม่ต้องส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย

สรุป ศาลปกครองกลางไม่ต้องส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2562

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2004 กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายความหมายและสาระสําคัญของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรและรัฐธรรมนูญจารีตประเพณี พร้อมเปรียบเทียบความแตกต่างของรัฐธรรมนูญทั้ง 2 รูปแบบ

ธงคําตอบ

รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร หมายถึง รัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําขึ้นในรูปแบบของเอกสารที่มีลักษณะเป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรถือเป็นรูปแบบของรัฐธรรมนูญ สมัยใหม่อันเป็นที่นิยมทั่วโลกโดยเฉพาะในบรรดาประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป นับตั้งแต่ช่วงปลายศตวรรษที่ 18 เป็นต้นมา และด้วยความที่รัฐธรรมนูญรูปแบบนี้ได้รับการจัดทําขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ผลกระทบที่สําคัญต่อ ระบบกฎหมายก็คือความมั่นคงของบรรดาบทบัญญัติทั้งหลายที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญ

อนึ่ง นอกจากบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ ในระบบกฎหมายของ บางประเทศยังมีการออกแบบบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่มิได้อยู่ในรูปของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแต่มีเนื้อหา เกี่ยวข้องสัมพันธ์กับรัฐธรรมนูญเป็นอย่างยิ่ง บทบัญญัติเหล่านี้เรียกว่า “กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ” ซึ่งมีต้นกําเนิดมาจากประเทศฝรั่งเศส แนวคิดว่าด้วยกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญเริ่มมาจากเจตนาในการกําหนดรายละเอียดหรือขยายเนื้อความของรัฐธรรมนูญให้มีความชัดเจนแน่นอน เพื่อประโยชน์ในการบังคับการให้เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ เนื่องจากผู้ร่างไม่สามารถระบุบรรดารายละเอียดปลีกย่อยลงไปในรัฐธรรมนูญ ได้ทั้งหมด กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญจึงเปรียบเสมือนส่วนเติมเต็มของรัฐธรรมนูญ

โดยทั่วไปกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญจะปรากฏอยู่ในรูปของรัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (หรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญสําหรับประเทศที่เป็นราชอาณาจักร) ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีสถานะเหนือกว่ารัฐบัญญัติแต่ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ

อนึ่ง รัฐบัญญัติบางประเภทที่มีเนื้อหาเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับการจัดการหรือการดําเนินกิจการขององค์กรหลักของรัฐอาจถือว่าเป็นกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญได้เช่นกัน แม้จะมิได้มีชื่อเรียกว่ารัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญก็ตาม

รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร) หมายถึง รัฐธรรมนูญที่ ไม่ได้มีการจัดทําขึ้นไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่เป็นบรรทัดฐานที่มาจากจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ที่ก่อตัวและพัฒนาขึ้นอย่างยาวนานในประวัติศาสตร์ของแต่ละรัฐ ซึ่งรัฐที่มีระบบการเมืองการปกครองภายใต้บรรทัดฐานเหล่านี้แต่มิได้สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น ย่อมหมายความว่ารัฐดังกล่าวปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี

ในอดีตรัฐธรรมนูญทั้งหลายล้วนปรากฏตัวในรูปแบบของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีทั้งสิ้น ซึ่งรัฐธรรมนูญเหล่านี้ก่อตัวขึ้นโดยการรวบรวมจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองเข้าด้วยกัน เช่น ในประเทศฝรั่งเศสก่อนการปฏิวัติในปี ค.ศ. 1789 การดําเนินงานของบรรดาสถาบันการเมืองทั้งหลายล้วนอยู่ภายใต้บรรทัดฐานต่าง ๆ ซึ่งไม่ได้อยู่ในรูปของกฎหมายลายลักษณ์อักษร หากแต่ปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบของบรรทัดฐานที่มีการปฏิบัติสืบต่อกันมาเป็นเวลานานจนกระทั่งถึงจุดที่ผู้ปกครองยอมรับและจําเป็นต้องปฏิบัติตามโดยไม่อาจฝ่าฝืน รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงเป็นผลผลิตแห่งบรรดาจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบลายลักษณ์อักษร เหลือเพียงบางรัฐที่ยังคงปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี เช่น ประเทศอังกฤษ และซาอุดิอาระเบีย เป็นต้น

รัฐธรรมนูญทั้ง 2 รูปแบบมีลักษณะที่สําคัญที่แตกต่างกัน ดังนี้คือ

1 เนื่องจากรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีค่อย ๆ ก่อตัวขึ้นจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในระบบ การเมืองการปกครอง ข้อเท็จจริงในแต่ละเรื่องแต่ละปัญหาที่เกิดขึ้นในแต่ละรัฐจึงนําไปสู่รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีที่มีลักษณะแตกต่างกันตามความเหมาะสมของแต่ละประเทศ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงไม่ได้เกิดขึ้นบนพื้นฐานของเจตจํานงที่จะก่อตั้งระบบการเมืองการปกครองที่ผ่านการออกแบบอย่างเป็นระบบแบบแผนมาตั้งแต่แรก กลไกทางการเมืองต่าง ๆ ที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่กลไกที่ผ่านการวิเคราะห์ผลดีผลเสีย หรือผ่านการวางแผน ให้เกิดผลกระทบต่าง ๆ ในทางการเมืองมาแต่แรก กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่

ซึ่งผู้ร่างจะต้องทําการคิดวิเคราะห์ข้อมูลและผลกระทบทางการเมืองการปกครองให้ชัดเจนเสียก่อน ดังนั้นจึงอาจ กล่าวได้ว่า รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรส่วนใหญ่ในปัจจุบันนั้นเกิดจากการออกแบบอย่างเป็นระบบ ส่วนรัฐธรรมนูญ จารีตประเพณีนั้นเกิดจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์โดยมิได้ผ่านการออกแบบของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใด ๆ แต่ก่อตัวขึ้นเองตามวิวัฒนาการทางการเมืองการปกครองของรัฐ

2 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีมักก่อให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนในการใช้การตีความรัฐธรรมนูญรวมทั้งความเสี่ยงที่จะก่อให้เกิดความไม่ต่อเนื่องหรือทางตันในทางการเมือง ในกรณีที่เกิดปัญหาซึ่งไม่เคยเกิดขึ้น มาก่อนเลยในประวัติศาสตร์ของรัฐนั้น ๆ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีย่อมไม่อาจแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้โดยง่าย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรที่ได้ถูกออกแบบมาอย่างรอบคอบ ความเสี่ยงที่จะประสบกับ ปัญหาดังกล่าวย่อมมีน้อย หรืออาจไม่มีเลยก็ได้ เนื่องจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่นั้น เปิดโอกาส ให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้อยู่เสมอ

3 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบ เนื่องจากเป็นรัฐธรรมนูญที่ก่อตัวขึ้นจากทางปฏิบัติต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองซึ่งมักเป็นทางปฏิบัติที่อยู่ใน ความควบคุมของกษัตริย์หรือชนชั้นสูง ประชาชนจึงไม่มีส่วนร่วมใด ๆ ในการสถาปนารัฐธรรมนูญแม้แต่น้อย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งมักจะถูกสถาปนาขึ้นโดยความยินยอมของประชาชน ผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตย โดยผ่านการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ หรือผ่านการออกเสียงประชามติ รับรองร่างรัฐธรรมนูญ

เมื่อพิจารณาลักษณะทั้ง 3 ประการของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีแล้วจะพบว่า รัฐธรรมนูญในรูปแบบ ดังกล่าวไม่สอดคล้องกับระบบการเมืองการปกครองสมัยใหม่อีกต่อไป เนื่องจากการปกครองในยุคปัจจุบันนั้นให้ความสําคัญกับการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนเป็นหลักทั้งในทางรูปแบบและในทางเนื้อหา นอกจากนี้ การเปลี่ยนแปลงในด้านต่าง ๆ ในปัจจุบันทั้งทางด้านสังคม การเมือง หรือเศรษฐกิจนั้นเกิดขึ้นอย่างรวดเร็วและ มีลักษณะต่อเนื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้สอดคล้องกับยุคสมัยจึงเป็นเรื่องที่มิอาจหลีกเลี่ยงได้

ข้อ 2 จงอธิบายรูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญโดยจําแนกตามผู้ถืออํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ พร้อมยกตัวอย่างประกอบ

ธงคําตอบ

อํานาจในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับนั้นเรียกว่า “อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม อํานาจดังกล่าวเป็นอํานาจที่ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นมีอยู่แต่เดิมโดยไม่ได้รับมาจากผู้ใด และเนื่องจากเป็นอํานาจที่มิได้อยู่ภายใต้อาณัติของผู้อื่น

อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมจึงเป็นอํานาจที่มีลักษณะไร้ขีดจํากัด

กล่าวคือ ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญไม่ถูกผูกพันว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญจะต้องมีลักษณะเช่นไร หรือแม้แต่อยู่ภายใต้ กฎเกณฑ์อื่นใดในโลก

1 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการ เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ระบอบคณาธิปไตย เป็นต้น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมอยู่ในมือของผู้ปกครองหรือคณะผู้ปกครองแต่เพียงผู้เดียว การจัดทํารัฐธรรมนูญจึงไม่มีกระบวนการที่เชื่อมโยงกับประชาชน แต่เป็นการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง ผู้ปกครองจึงเป็นผู้กําหนดสถานะและอํานาจขององค์กรผู้ใช้อํานาจรัฐ ซึ่งย่อมหมายความรวมถึง สถานะและอํานาจของผู้ปกครองเองด้วย ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1814, รัฐธรรมนูญโปรตุเกส ปี ค.ศ. 1826 และรัฐธรรมนูญเสปนปี ค.ศ. 1834 เป็นต้น

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการในบางกรณีอาจนําไปสู่การปกครองระบอบประชาธิปไตยได้ หากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญมีความเป็นประชาธิปไตย กล่าวคือ มีบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมือง ของประชาชนเป็นสําคัญ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีดังกล่าวเกิดขึ้นได้ยากเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากผู้ปกครองที่มีอํานาจ เบ็ดเสร็จเด็ดขาดในมือย่อมไม่มีเจตนาที่จะสละอํานาจดังกล่าวให้กับประชาชนหากไม่ใช่กรณีที่หลีกเลี่ยงไม่ได้

ในโลกปัจจุบันยังคงปรากฏการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการอยู่โดยเฉพาะในประเทศโลกที่สาม

ซึ่งมักจะมีการทํารัฐประหารโดยกองทัพ โดยภายหลังการยึดอํานาจรัฐบาลประชาธิปไตยมักจะมีการฉีกรัฐธรรมนูญเดิม และจัดทํารัฐธรรมนูญใหม่โดยกองทัพหรือผู้ที่กองทัพแต่งตั้ง จากนั้นผู้ก่อการรัฐประหารมักประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ที่ตนเองจัดทําขึ้นใหม่โดยไม่ผ่านกระบวนการทางประชาธิปไตยใด ๆ ทั้งสิ้น

2 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย)

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมเกิดขึ้นได้ในกรณีที่อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอยู่ในมือของทั้งผู้ปกครองในระบอบเผด็จการและประชาชน กล่าวคือ เป็นรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการต่อสู้หรือ ต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์หรือผู้เผด็จการ) และประชาชน (ผู้แทนประชาชนหรือคณะปฏิวัติ ในนามของประชาชน) จนได้ข้อสรุปตกลงร่วมกัน

ในอดีตการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมมักเกิดขึ้นในกรณีที่มีการเปลี่ยนราชวงศ์หรือการก่อตั้งราชวงศ์ใหม่ เช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1830 เป็นต้น ส่วนในปัจจุบันการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสม มักจะเป็นกรณีที่คณะรัฐประหารเสนอร่างรัฐธรรมนูญ (ที่มิได้มาจากการร่างโดยผู้แทนของประชาชน) ให้ประชาชนเป็นผู้รับรองผ่านกระบวนการประชามติ เช่น กรณีของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2550 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2560

3 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตย

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมเป็นของปวงชน กล่าวคือ ประชาชนหรือผู้แทนของประชาชนเท่านั้นที่จะเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบ ประชาธิปไตยในปัจจุบันอาจแบ่งแยกได้เป็น 2 กระบวนการหลัก ได้แก่ การร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ และการรับรองร่างรัฐธรรมนูญโดยผ่านกระบวนการประชามติ

การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตยสามารถกระทําได้ทั้งสิ้น 3 วิธี ดังนี้

วิธีแรก ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภา ดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จจึงนําร่างรัฐธรรมนูญไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

วิธีที่สอง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้วให้ประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญได้โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการประชามติอีก

วิธีที่สาม ฝ่ายบริหารซึ่งเข้าสู่ตําแหน่งด้วยวิธีการอันชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย (ผ่านการ เลือกตั้งทั่วไปโดยชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย) จัดทําร่างรัฐธรรมนูญขึ้น และเสนอร่างดังกล่าวให้ประชาชน เป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

ข้อ 3 จงอธิบายกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560

ธงคําตอบ

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ได้กําหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมไว้ในมาตรา 255 และมาตรา 256 ดังนี้

มาตรา 255 : การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ จะกระทํามิได้

มาตรา 256 : ภายใต้บังคับมาตรา 255 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้กระทําได้ตามหลักเกณฑ์ และวิธีการ ดังต่อไปนี้

(1) ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมต้องมาจากคณะรัฐมนตรี หรือจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจํานวน ไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้าของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร หรือจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร และสมาชิกวุฒิสภาจํานวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้าของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา หรือจากประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งจํานวนไม่น้อยกว่าห้าหมื่นคนตามกฎหมายว่าด้วยการเข้าชื่อเสนอกฎหมาย

(2) ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมต้องเสนอเป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมต่อรัฐสภาและให้รัฐสภาพิจารณาเป็นสามวาระ

(3) การออกเสียงลงคะแนนในวาระที่หนึ่งขั้นรับหลักการ ให้ใช้วิธีเรียกชื่อและลงคะแนน โดยเปิดเผย และต้องมีคะแนนเสียงเห็นชอบด้วยในการแก้ไขเพิ่มเติมนั้น ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกซึ่งในจํานวนนี้ต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา จํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของวุฒิสภา

(4) การพิจารณาในวาระที่สองขั้นพิจารณาเรียงลําดับมาตรา โดยการออกเสียงในวาระที่สองนี้ ให้ถือเสียงข้างมากเป็นประมาณ แต่ในกรณีที่เป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมที่ประชาชนเป็นผู้เสนอ ต้องเปิดโอกาสให้ผู้แทนของประชาชนที่เข้าชื่อกันได้แสดงความคิดเห็นด้วย

(5) เมื่อการพิจารณาวาระที่สองเสร็จสิ้นแล้ว ให้รอไว้สิบห้าวัน เมื่อพ้นกําหนดนี้แล้วให้รัฐสภาพิจารณาในวาระที่สามต่อไป

(6) การออกเสียงลงคะแนนในวาระที่สามขั้นสุดท้าย ให้ใช้วิธีเรียกชื่อและลงคะแนนโดยเปิดเผย และต้องมีคะแนนเสียงเห็นชอบด้วยในการที่จะให้ออกใช้เป็นรัฐธรรมนูญมากกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมด เท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา โดยในจํานวนนี้ต้องมีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจากพรรคการเมืองที่สมาชิกมิได้ดํารง ตําแหน่งรัฐมนตรี ประธานสภาผู้แทนราษฎรหรือรองประธานสภาผู้แทนราษฎร เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าร้อยละยี่สิบของทุกพรรคการเมืองดังกล่าวรวมกัน สมาชิกทั้งหมดเท่าทีมีอยู่ของวุฒิสภาและมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจํานวน

(7) เมื่อมีการลงมติเห็นชอบตาม (6) แล้ว ให้รอไว้สิบห้าวัน แล้วจึงนําร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวาย และให้นําความในมาตรา 81 มาใช้บังคับโดยอนุโลม

(8) ในกรณีร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมหมวด 1 บททั่วไป หมวด 2 พระมหากษัตริย์ หรือหมวด 15 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้าม ของผู้ดํารงตําแหน่งต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับหน้าที่หรืออํานาจของศาลหรือองค์กรอิสระ หรือ เรื่องที่ทําให้ศาลหรือองค์กรอิสระไม่อาจปฏิบัติหน้าที่หรืออํานาจได้ ก่อนดําเนินการตาม (7) ให้จัดให้มีการออกเสียง ประชามติตามกฎหมายว่าด้วยการออกเสียงประชามติ ถ้าผลการออกเสียงประชามติเห็นชอบด้วยกับร่างรัฐธรรมนูญ แก้ไขเพิ่มเติม จึงให้ดําเนินการตาม (7) ต่อไป

(9) ก่อนนายกรัฐมนตรีนําความกราบบังคมทูลเพื่อทรงลงพระปรมาภิไธยตาม (7) สมาชิก สภาผู้แทนราษฎร หรือสมาชิกวุฒิสภา หรือสมาชิกทั้งสองสภารวมกัน มีจํานวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสิบของสมาชิก ทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของแต่ละสภา หรือของทั้งสองสภารวมกัน แล้วแต่กรณี มีสิทธิเข้าชื่อกันเสนอความเห็นต่อ ประธานแห่งสภาที่ตนเป็นสมาชิกหรือประธานรัฐสภา แล้วแต่กรณี ว่าร่างรัฐธรรมนูญตาม (7) ขัดต่อมาตรา 255 หรือมีลักษณะตาม (8) และให้ประธานแห่งสภาที่ได้รับเรื่องดังกล่าวส่งความเห็นไปยังศาลรัฐธรรมนูญ และให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยให้แล้วเสร็จภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับเรื่อง ในระหว่างการพิจารณาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ นายกรัฐมนตรีจะนําร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมดังกล่าวขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยมิได้

ข้อ 4 จงอธิบายรูปแบบการยกเลิกรัฐธรรมนูญ

ธงคําตอบ

รูปแบบของการยกเลิกรัฐธรรมนูญสามารถแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภท ดังนี้

1 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรง

การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรง หมายถึง การกระทําให้รัฐธรรมนูญฉบับหนึ่งสิ้นผลไป โดยการประกาศยกเลิกโดยตรง การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรงมักเป็นผลมาจากการปฏิวัติหรือการรัฐประหาร เนื่องจากเมื่อเกิดการปฏิวัติหรือรัฐประหารเพื่อล้มล้างระบอบการปกครองเดิม ผู้ก่อการปฏิวัติหรือรัฐประหารย่อมเป็นผู้ถืออํานาจรัฐในทางข้อเท็จจริง ส่งผลให้บุคคลหรือกลุ่มบุคคลดังกล่าวมีอํานาจยกเลิกรัฐธรรมนูญที่ บังคับใช้อยู่ในขณะนั้น อาจกล่าวได้ว่าโดยทั่วไปการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรงก็คือการทําให้รัฐธรรมนูญฉบับหนึ่ง สิ้นสุดลงโดยผลแห่งกําลังในทางข้อเท็จจริง

การปฏิวัติหรือการรัฐประหารนับเป็นสาเหตุแห่งการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรงที่พบได้บ่อยและชัดเจนที่สุด โดยเฉพาะการรัฐประหารโดยใช้กําลังทหารเข้ายึดอํานาจรัฐ ซึ่งกรณีหลังนี้มักเกิดขึ้นในประเทศด้อยพัฒนาหรือประเทศกําลังพัฒนาบางประเทศ การยกเลิกรัฐธรรมนูญด้วยวิธีดังกล่าวย่อมไม่มีประเด็นในทาง กฎหมายที่สลับซับซ้อนให้พิจารณา เนื่องจากเป็นกรณีที่มีการประกาศยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยชัดแจ้ง

2 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อม

แม้รัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะไม่ปรากฏบทบัญญัติว่าด้วยการยกเลิกรัฐธรรมนูญเอาไว้ (เว้นแต่ ในกรณีของรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวซึ่งอาจกําหนดให้รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวสิ้นผลลงเมื่อมีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญฉบับถาวร) แต่การยกเลิกรัฐธรรมนูญก็อาจเกิดขึ้นได้ด้วยวิธีที่เรียกว่าการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อม ซึ่งหมายถึงการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการกระทําที่มิได้มุ่งหมายต่อการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรง แต่กลับส่งผล เป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญ ซึ่งสามารถจําแนกการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อมออกเป็น 4 รูปแบบดังต่อไปนี้

2.1 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการแก้ไขในส่วนที่เป็นสาระสําคัญของรัฐธรรมนูญ : รัฐธรรมนูญทุกฉบับล้วนประกอบไปด้วยเนื้อหาส่วนที่เป็นสาระสําคัญซึ่งอาจแตกต่างกันในรายละเอียด แต่โดยหลักแล้วจะต้องถือว่าบทบัญญัติว่าด้วยรูปของรัฐ ระบอบการปกครอง และรูปแบบของสถาบันการเมือง เป็นสาระสําคัญของรัฐธรรมนูญ ดังนั้นการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อบรรดาบทบัญญัติดังกล่าว เช่น การแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ (จากสาธารณรัฐเป็นราชอาณาจักรหรือจากราชอาณาจักร เป็นสาธารณรัฐ) เปลี่ยนแปลงระบอบการปกครอง (ระบอบประชาธิปไตยเป็นระบอบเผด็จการ อาจกระทําโดย ยกเลิกบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนทั้งหมด เป็นต้น) หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของ สถาบันการเมือง (เปลี่ยนจากระบบสภาเดี่ยวเป็นระบบสภาคู่ เปลี่ยนจากระบบรัฐสภาเป็นระบบประธานาธิบดี เป็นต้น) แม้การแก้ไขเช่นว่านี้จะได้กระทําตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ทุกประการ และแม้ว่า รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวจะมิได้กําหนดข้อจํากัดในการแก้ไขบทบัญญัติส่วนใดส่วนหนึ่งไว้ก็ตาม กรณีเช่นนี้ จะต้องถือว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญดังกล่าวมีผลเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับที่บังคับใช้อยู่ และเป็นการสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ไปโดยปริยายเนื่องจากเป็นการทําลายหลักการสําคัญของรัฐธรรมนูญฉบับเดิม

2.2 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการฝ่าฝืนบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติม

รัฐธรรมนูญ : การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะต้องดําเนินตามขั้นตอนและเงื่อนไขที่กําหนดเอาไว้ในบทบัญญัติ ว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ และเนื่องจากบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญคือบทบัญญัติ ว่าด้วยการใช้อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญลําดับรอง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติดังกล่าว ย่อมเป็นการทําลายอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญอันเป็นบ่อเกิดแห่งรัฐธรรมนูญ ยกตัวอย่างเช่น บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกําหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในขั้นตอนสุดท้ายต้องผ่านกระบวนการ ออกเสียงประชามติ แต่กลับมิได้มีการนําร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านการพิจารณาของรัฐสภาไปให้ประชาชนออกเสียง ประชามติก่อนการประกาศใช้ย่อมถือได้ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยไม่เคารพบทบัญญัติดังกล่าวเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเดิมและสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยปริยาย

2.3 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติม

รัฐธรรมนูญ : การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแตกต่างจากกรณีของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติในส่วนดังกล่าว ในกรณีนี้แม้รัฐธรรมนูญ จะมิได้บัญญัติห้ามมิให้แก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่การแก้ไขเพิ่มเติม บทบัญญัติในส่วนดังกล่าวก็ถือว่าเป็นการทําลายอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญลําดับรองซึ่งปรากฏอยู่ในรูปของ บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ยกตัวอย่างเช่น บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กําหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในขั้นตอนสุดท้ายต้องผ่านกระบวนการออกเสียงประชามติ แต่เสียงข้างมาก ในรัฐสภาไม่เห็นด้วยกับกระบวนการดังกล่าวเนื่องจากสร้างความยุ่งยากและความเสี่ยงในทางการเมืองในอนาคต จึงได้แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยยกเลิกบทบัญญัติที่กําหนดให้ต้องนําร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไปผ่านกระบวนการประชามติ ย่อมถือได้ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเดิมและสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยปริยาย

การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อมทั้ง 3 รูปแบบข้างต้น เป็นการพิจารณาจากแง่มุม ในทางทฤษฎี แต่การกระทําทั้ง 3 กรณีมิได้ส่งผลเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญในทางปฏิบัติแต่อย่างใด หรือกล่าว อีกนัยหนึ่งคือรัฐธรรมนูญที่ได้รับการแก้ไขเพิ่มเติมทั้ง 3 กรณีก็ยังคงได้ชื่อว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับเดิม

2.4 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ : การประกาศ รัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยตรงอาจกระทําได้โดยมิต้องอาศัยกําลังทหารในนามของคณะรัฐประหารหรือกําลังของประชาชนในนามของคณะปฏิวัติ ยกตัวอย่างเช่น มีการร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ จากนั้นร่างดังกล่าว ได้ผ่านกระบวนการออกเสียงประชามติโดยประชาชนและมีการประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ กรณีเช่นนี้ ย่อมถือว่าเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเดิมโดยไม่จําต้องประกาศให้รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวสิ้นสุดลง

เมื่อได้พิจารณาการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อมทั้ง 4 รูปแบบแล้ว จะพบว่า 3 รูปแบบแรก เป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น เพราะฉะนั้นการแก้ไขเพิ่มเติม บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญจึงเป็นหนึ่งกลไกที่สําคัญที่สุดของรัฐธรรมนูญทุกฉบับ ทั้งในแง่ของการประกันความมั่นคง ของรัฐธรรมนูญด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญให้เหมาะสมกับยุคสมัย และในแง่ของการหลีกเลี่ยงการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อม

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2562

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2004 กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 การปกครองในระบบรัฐสภามีสาระสําคัญอย่างไร และตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ถือได้ว่าปัจจุบันประเทศไทยมีการปกครองในระบบใด เพราะเหตุใด ขอให้อธิบาย พร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

การปกครองในระบบรัฐสภา เป็นรูปแบบหนึ่งของการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ซึ่งองค์กร ฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติจะมาจากการเลือกตั้งของประชาชน และมีความสัมพันธ์กันค่อนข้างใกล้ชิด และ ตามทัศนะของนักนิติศาสตร์ชาวฝรั่งเศส เช่น ศาสตราจารย์โมริส โฮริอู (Maurice Hauriou) การปกครองในระบบ รัฐสภาจะมีสาระสําคัญ 3 ประการ คือ

1 ประมุขของรัฐซึ่งไม่ต้องรับผิดทางการเมืองในระบบรัฐสภา ฝ่ายบริหาร ประกอบด้วย 2 องค์กร  คือ ประมุขของรัฐและคณะรัฐมนตรี

ประมุขของรัฐอาจมีฐานะเป็นกษัตริย์ หรือประธานาธิบดี และทําหน้าที่เป็นหัวหน้าฝ่ายบริหาร

2 คณะรัฐมนตรีซึ่งต้องรับผิดชอบต่อรัฐสภา เนื่องจากคณะรัฐมนตรีเป็นผู้ปฏิบัติหน้าที่ในทาง บริหารประเทศแทนประมุข เป็นผู้ควบคุมบังคับบัญชางานประจํากระทรวงต่าง ๆ ให้สอดคล้องกับนโยบายที่ คณะรัฐมนตรีจะต้องรับผิดต่อรัฐสภา กล่าวคือ สภาผู้แทนราษฎรมีสิทธิเข้าชื่อเสนอญัตติขอเปิดอภิปรายทั่วไป เพื่อลงมติไม่ไว้วางใจรัฐมนตรีเป็นรายตัวหรือทั้งคณะ และถ้ามีมติไม่ไว้วางใจ รัฐมนตรีหรือคณะรัฐมนตรีต้องออกจากตําแหน่ง

3 เพื่อให้อํานาจบริหาร และอํานาจนิติบัญญัติสมดุลกัน ระบบรัฐสภาได้ให้อํานาจคณะรัฐมนตรียุบสภานิติบัญญัติได้

สําหรับประเทศไทยในปัจจุบันนั้น ภายหลังจากได้มีการเลือกตั้งและมีรัฐบาลชุดใหม่แล้ว ย่อมถือว่า มีการปกครองในระบบรัฐสภา เพราะคณะรักษาความสงบแห่งชาติได้หมดอํานาจไปแล้วตามมาตรา 265 ของ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 และที่ถือว่าประเทศไทยมีการปกครองในระบบรัฐสภานั้น เพราะ มีลักษณะเข้าเกณฑ์ของการปกครองในระบบรัฐสภาตามที่กล่าวไว้ข้างต้น

ข้อ 2 การออกเสียงประชามติ (Referendum) มีแนวความคิดในทางทฤษฎีอย่างไร และภายใต้รัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2560 กําหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในกรณีร่าง รัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมในกรณีใดบ้างที่จะต้องจัดให้มีการออกเสียงประชามติ

ธงคําตอบ

ตามกฎหมายว่าด้วยการออกเสียงประชามติ

เมื่อพิจารณาในทางทฤษฎีแล้ว การออกเสียงประชามติ (Referendum) เป็นแนวคิดในการส่งเสริม ให้ประชาชนสามารถมีส่วนร่วมในการปกครองประเทศ โดยการออกเสียงประชามติในการร่างกฎหมายหรือ การกําหนดนโยบายที่สําคัญของประเทศ ซึ่งเป็นการแสดงให้เห็นถึงการเป็นกลไกที่แสดงให้เห็นถึงอํานาจของ ประชาชนในการเป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตยที่แท้จริง โดยกําหนดให้ประชาชนสามารถแสดงความคิดเห็นต่อร่างกฎหมายที่จะบัญญัติมาใช้บังคับกับประชาชนหรือการกําหนดนโยบายของฝ่ายบริหารในการบริหารประเทศ และนอกจากนี้ระบบการออกเสียงประชามติยังเป็นระบบที่มีผลทําให้อํานาจในการตัดสินใจในประเด็นปัญหา สําคัญไม่ว่าจะเป็นกรณีทางกฎหมายที่สําคัญหรือการดําเนินกิจการที่สําคัญในการบริหารราชการแผ่นดิน กลับมาสู่การตัดสินใจของประชาชนผู้เป็นที่มาและเจ้าของอํานาจอธิปไตยที่แท้จริง

ในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น กรณีที่จะต้องจัดให้มีการออกเสียงตามกฎหมายว่าด้วยการ ออกเสียงประชามติตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 256 (8) ได้กําหนดไว้ว่าในกรณีร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเป็นการแก้ไขเพิ่มเติม หมวด 1 บททั่วไป หมวด 2 พระมหากษัตริย์ หรือหมวด 15 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้ามของผู้ดํารงตําแหน่ง ต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับหน้าที่หรืออํานาจของศาลหรือองค์กรอิสระ หรือเรื่องที่ทําให้ศาลหรือ องค์กรอิสระไม่อาจปฏิบัติหน้าที่หรืออํานาจได้ ก่อนที่จะดําเนินการตามมาตรา 256 (7) ให้จัดให้มีการออกเสียง ตามกฎหมายว่าด้วยการออกเสียงประชามติ ถ้าผลของการออกเสียงประชามติเห็นชอบด้วยกับร่างรัฐธรรมนูญ แก้ไขเพิ่มเติม ก็ให้ดําเนินการตามมาตรา 256 (7) ต่อไป

แต่อย่างไรก็ตาม การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 256 นั้น จะต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งมาตรา 255 ด้วย กล่าวคือ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เป็นการเปลี่ยนแปลงการ ปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ จะกระทํามิได้

ข้อ 3 จงอธิบายอย่างละเอียดว่า รัฐธรรมนูญมีความเกี่ยวข้องและมีความสําคัญกับนักศึกษาอย่างไร พร้อมยกตัวอย่างประกอบให้ชัดเจน

ธงคําตอบ

“รัฐธรรมนูญ” เป็นกฎหมายสูงสุดหรือกฎหมายหลักที่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการวางระเบียบ การปกครองของรัฐในทางการเมือง โดยจะกําหนดโครงสร้างของรัฐ ระบอบการปกครอง การใช้อํานาจอธิปไตย และการดําเนินงานของสถาบันสูงสุดของรัฐที่ใช้อํานาจอธิปไตย และนอกจากนั้น ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ยังได้กําหนดขอบเขตเกี่ยวกับการให้ความคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน รวมทั้งหน้าที่ของประชาชนที่พึงต้องปฏิบัติว่ามีอย่างไรบ้าง

อํานาจอธิปไตย ซึ่งเป็นอํานาจในการปกครองประเทศนั้น จะแบ่งออกเป็น 3 ประเภท ได้แก่

1 อํานาจนิติบัญญัติ หมายถึง อํานาจในการออกกฎหมายเพื่อบังคับใช้กับประชาชนในฐานะ ผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตย ซึ่งผู้ใช้อํานาจดังกล่าวนี้คือ “รัฐสภา” และโดยทั่วไปแล้วรัฐสภาจะประกอบไปด้วย สภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา ซึ่งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาก็จะต้องมาจากการเลือกตั้งโดยตรง ของประชาชน (เว้นแต่รัฐธรรมนูญบางฉบับอาจจะกําหนดให้สมาชิกวุฒิสภามาจากการแต่งตั้ง) โดยจํานวนสมาชิก ของสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา จะมีจํานวนเท่าใด และมีวิธีการเลือกตั้งอย่างไรนั้น ก็จะต้องเป็นไปตามที่กําหนด ไว้ในรัฐธรรมนูญ

และในการออกกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ (รัฐสภา) เพื่อใช้บังคับกับประชาชนนั้น ฝ่ายนิติบัญญัติก็จะต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์และขั้นตอนที่กําหนดไว้ในรัฐธรรมนูญด้วย โดยเฉพาะที่สําคัญคือ กฎหมายที่ออกมานั้น จะต้องไม่ขัดหรือแย้งกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญด้วย มิฉะนั้นแล้วกฎหมายที่ออกมาก็ย่อมไม่มีผลบังคับใช้

2 อํานาจบริหาร หมายถึง อํานาจในการจัดให้มีการปฏิบัติตามกฎหมาย โดยมีรัฐบาลหรือ คณะรัฐมนตรีเป็นผู้ใช้อํานาจนี้ในการใช้อํานาจของฝ่ายบริหารนั้น ให้หมายความรวมถึงการใช้อํานาจในทางปกครอง เพื่อการออกกฎ ออกคําสั่ง รวมทั้งการกระทําทางปกครองในรูปแบบอื่น ๆ เพื่อการบริหารราชการแผ่นดินและเพื่อการจัดทําบริการสาธารณะ เพื่อประโยชน์แก่ประชาชนส่วนรวมด้วย ซึ่งอํานาจของฝ่ายบริหารมีอย่างไรบ้างนั้น ก็ต้องเป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญและกฎหมายอื่น ๆ ได้กําหนดไว้

รัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรีนั้น โดยหลักทั่ว ๆ ไปก็จะประกอบด้วยนายกรัฐมนตรี 1 คน และรัฐมนตรีอีกไม่เกิน…. คน (ตามที่รัฐธรรมนูญได้กําหนดไว้) ซึ่งส่วนใหญ่ก็จะมาจากการเลือกตั้งของประชาชน เช่นเดียวกันกับฝ่ายนิติบัญญัติ

3 อํานาจตุลาการ หมายถึง อํานาจในการตัดสินและพิพากษาอรรถคดี ซึ่งองค์กรที่ใช้อํานาจนี้ คือ “ศาล” ซึ่งศาลที่มีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในกรณีที่ประชาชนมีข้อพิพาทเกิดขึ้น หรือมีความจําเป็น ที่จะต้องใช้สิทธิทางศาลนั้น หมายถึงศาลใดก็ต้องเป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่น ๆ ได้กําหนดไว้ด้วย

ซึ่งในการใช้อํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการโดยองค์กรต่าง ๆ ดังกล่าวนั้น เป็นการใช้อํานาจต่อประชาชนและมีผลกระทบต่อประชาชนทุกคน (รวมทั้งข้าพเจ้าในฐานะประชาชนคนหนึ่งด้วย) ไม่ทางใดก็ทางหนึ่ง ดังนั้น ในการได้มาซึ่งอํานาจและการใช้อํานาจดังกล่าว จึงต้องเป็นการได้มาซึ่งอํานาจ รวมทั้งเป็นการใช้อํานาจที่ถูกต้องตามหลักของกฎหมายมหาชนด้วย โดยเฉพาะ “หลักนิติธรรม” หรือหลักการปกครอง ด้วยกฎหมาย ซึ่งเป็นหลักที่มีแนวคิดว่า ผู้ใช้อํานาจปกครองและการได้มาซึ่งอํานาจปกครองจะต้องอยู่ภายใต้ กฎหมายและปกครองประเทศอย่างมีคุณธรรมด้วยวิถีทางของกฎหมาย จะต้องมีการปกป้องคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนไม่ว่าจะเป็นด้านการเมือง สังคมและเศรษฐกิจ ในการใช้อํานาจของฝ่ายปกครอง ต้องสามารถตรวจสอบได้โดยประชาชนผู้เป็นเจ้าของอํานาจ หรือโดยหน่วยงานหรือองค์กรที่กฎหมายได้บัญญัติไว้ เป็นต้น

ดังนั้น จะเห็นได้ว่ารัฐธรรมนูญมีความสําคัญและเกี่ยวข้องกับประชาชน รวมทั้งข้าพเจ้าในฐานะประชาชนคนหนึ่ง ดังที่ได้กล่าวมาข้างต้น

ข้อ 4 ศาลอาญาได้ออกหมายค้นให้กับ พ.ต.อ.สมใจ ผู้กํากับการฯ เพื่อค้นบ้านของนายสมทรง ในการตรวจค้นเจ้าหน้าที่ฯ ได้มีการตรวจยึดสิ่งของอื่นหลายรายการทั้งโทรศัพท์มือถือ เครื่องคอมพิวเตอร์ และมีดทําครัวที่สงสัยว่าใช้ในการกระทําความผิดซึ่งเป็นสิ่งของที่นอกเหนือจากคําสั่งศาลตาม หมายค้น ต่อมาเจ้าหน้าที่ตํารวจได้จัดให้มีการแถลงข่าวการตรวจยึดสิ่งของดังกล่าวโดยให้นายสมทรงนั่งร่วมแถลงข่าวในฐานะผู้ต้องหาด้วยทั้งที่นายสมทรงมิได้ยินยอมแต่อย่างใด ซึ่งสื่อมวลชนได้แพร่ภาพดังกล่าวไปทั่วประเทศ ต่อมานายสมทรงเห็นว่าการตรวจค้นไม่ชอบด้วยกฎหมายและ ตนได้ถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญฯ จึงได้ยื่นเรื่องร้องเรียนต่อผู้ตรวจการแผ่นดิน

ดังนี้ ให้ท่านวินิจฉัยว่าผู้ตรวจการแผ่นดินมีอํานาจที่จะรับเรื่องไว้พิจารณาได้หรือไม่ เพราะเหตุใด และนายสมทรงได้ถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 ในกรณีใดหรือไม่ เพราะเหตุใด ให้ยกหลักกฎหมายประกอบเหตุผลในการตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560

มาตรา 4 “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคล ย่อมได้รับความคุ้มครอง

ปวงชนชาวไทยย่อมได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญเสมอกัน”

มาตรา 32 “บุคคลย่อมมีสิทธิในความเป็นอยู่ส่วนตัว เกียรติยศ ชื่อเสียง และครอบครัว การกระทําอันเป็นการละเมิดหรือกระทบต่อสิทธิของบุคคลตามวรรคหนึ่ง หรือการนําข้อมูล ส่วนบุคคลไปใช้ประโยชน์ไม่ว่าในทางใด ๆ จะกระทํามิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ที่ตราขึ้นเพียงเท่าที่จําเป็นเพื่อประโยชน์สาธารณะ”

มาตรา 33 “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในเคหสถาน

การเข้าไปในเคหสถานโดยปราศจากความยินยอมของผู้ครอบครอง หรือการค้นเคหสถานหรือที่รโหฐานจะกระทํามิได้ เว้นแต่มีคําสั่งหรือหมายของศาลหรือมีเหตุอย่างอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ

มาตรา 230 “ผู้ตรวจการแผ่นดินมีหน้าที่และอํานาจ ดังต่อไปนี้

(2) แสวงหาข้อเท็จจริงเมื่อเห็นว่ามีผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นธรรมอันเนื่องมาจาก การไม่ปฏิบัติตามกฎหมายหรือปฏิบัตินอกเหนือหน้าที่และอํานาจตามกฎหมายของหน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ เพื่อเสนอแนะต่อหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องให้ขจัดหรือระงับความเดือดร้อน หรือความไม่เป็นธรรมนั้น”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ แยกวินิจฉัยได้ดังนี้

ประเด็นที่ 1 การที่ศาลอาญาได้ออกหมายค้นให้กับ พ.ต.อ.สมใจ ผู้กํากับการฯ เพื่อค้นบ้าน ของนายสมทรงซึ่งในการตรวจค้นเจ้าหน้าที่ฯ ได้มีการตรวจยึดสิ่งของอื่นหลายรายการทั้งโทรศัพท์มือถือเครื่องคอมพิวเตอร์และมีดทําครัวที่สงสัยว่าได้ใช้ในการกระทําความผิดซึ่งเป็นสิ่งของที่นอกเหนือจากคําสั่งศาล ตามหมายค้น ต่อมาเจ้าหน้าที่ตํารวจได้จัดให้มีการแถลงข่าวการตรวจยึดสิ่งของดังกล่าวโดยให้นายสมทรงนั่งร่วมแถลงข่าวในฐานะผู้ต้องหาด้วยทั้งที่นายสมทรงมิได้ยินยอมแต่อย่างใด ซึ่งสื่อมวลชนได้แพร่ภาพดังกล่าวไปทั่วประเทศ และต่อมานายสมทรงเห็นว่าการตรวจค้นไม่ชอบด้วยกฎหมายและตนได้ถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพ ตามรัฐธรรมนูญฯ จึงได้ยื่นเรื่องร้องเรียนต่อผู้ตรวจการแผ่นดินนั้น กรณีดังกล่าวนี้ผู้ตรวจการแผ่นดินย่อมมีอํานาจ ที่จะรับเรื่องไว้เพื่อพิจารณาและแสวงหาข้อเท็จจริงได้ตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 230 (2) เนื่องจากเห็นว่ามีผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นธรรมอันเนื่องมาจากการไม่ปฏิบัติตามกฎหมายหรือปฏิบัตินอกเหนือหน้าที่และอํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ของรัฐ เพื่อเสนอแนะต่อหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องให้ขจัด หรือระงับ ความเดือดร้อน หรือความไม่เป็นธรรมนั้น

ประเด็นที่ 2 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 132 (2) ได้บัญญัติให้พนักงาน สอบสวนมีอํานาจในการค้นเพื่อพบสิ่งของซึ่งมีไว้เป็นความผิด หรือได้มาโดยกระทําผิด หรือได้ใช้ หรือสงสัยว่า ได้ใช้ในการกระทําผิด หรือซึ่งอาจใช้เป็นพยานหลักฐานได้ ดังนั้น การที่เจ้าหน้าที่ตํารวจได้ตรวจยึดสิ่งของที่ สงสัยว่าได้ใช้ในการกระทําความผิด หรือซึ่งอาจใช้เป็นพยานหลักฐานนอกเหนือจากหมายค้นที่ศาลระบุไว้นั้น การตรวจค้นของเจ้าหน้าที่ฯ จึงชอบด้วยกฎหมาย ไม่เป็นการละเมิดต่อสิทธิหรือเสรีภาพของนายสมทรงตาม มาตรา 33 แต่อย่างใด

ประเด็นที่ 3 การแถลงข่าวการตรวจยึดสิ่งของโดยให้นายสมทรงซึ่งไม่ยินยอมร่วมแถลงข่าวในฐานะผู้ต้องหานั้น ย่อมเป็นการละเมิดต่อสิทธิของนายสมทรงที่ได้รับการคุ้มครองตามมาตรา 4 ประกอบ มาตรา 32 เนื่องจากการกล่าวหรือไขข่าวแพร่หลายซึ่งข้อความหรือภาพไม่ว่าด้วยวิธีใดไปยังสาธารณชนอันเป็นการละเมิดหรือกระทบถึงสิทธิของบุคคลในครอบครัว เกียรติยศ ชื่อเสียง หรือความเป็นอยู่ส่วนตัวนั้นจะกระทํามิได้ เว้นแต่กรณีที่เป็นประโยชน์ต่อสาธารณะ

สรุป ผู้ตรวจการแผ่นดินมีอํานาจที่จะรับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณาได้

นายสมทรงได้ถูกละเมิดต่อสิทธิในความเป็นอยู่ส่วนตัว เกียรติยศ ชื่อเสียง และครอบครัว ตามมาตรา 4 ประกอบมาตรา 32 แต่ไม่ถูกละเมิดต่อเสรีภาพในเคหสถานตามมาตรา 33

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2561

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2004 กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายความหมายและลักษณะสําคัญของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรและรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีพร้อมเปรียบเทียบความแตกต่างระหว่างรัฐธรรมนูญทั้ง 2 รูปแบบ

ธงคําตอบ

รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร หมายถึง รัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําขึ้นในรูปแบบของเอกสารที่มีลักษณะเป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรถือเป็นรูปแบบของรัฐธรรมนูญ สมัยใหม่อันเป็นที่นิยมทั่วโลกโดยเฉพาะในบรรดาประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป นับตั้งแต่ช่วงปลายศตวรรษที่ 18 เป็นต้นมา และด้วยความที่รัฐธรรมนูญรูปแบบนี้ได้รับการจัดทําขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ผลกระทบที่สําคัญต่อ ระบบกฎหมายก็คือความมั่นคงของบรรดาบทบัญญัติทั้งหลายที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญ

อนึ่ง นอกจากบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ ในระบบกฎหมายของ บางประเทศยังมีการออกแบบบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่มิได้อยู่ในรูปของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแต่มีเนื้อหา เกี่ยวข้องสัมพันธ์กับรัฐธรรมนูญเป็นอย่างยิ่ง บทบัญญัติเหล่านี้เรียกว่า ต้นกําเนิดมาจากประเทศฝรั่งเศส แนวคิดว่าด้วยกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญเริ่มมาจากเจตนาในการกําหนด

“กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ” ซึ่งมีรายละเอียดหรือขยายเนื้อความของรัฐธรรมนูญให้มีความชัดเจนแน่นอน เพื่อประโยชน์ในการบังคับการให้เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ เนื่องจากผู้ร่างไม่สามารถระบุบรรดารายละเอียดปลีกย่อยลงไปในรัฐธรรมนูญ ได้ทั้งหมด กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญจึงเปรียบเสมือนส่วนเติมเต็มของรัฐธรรมนูญ โดยทั่วไปกฎหมาย ประกอบรัฐธรรมนูญจะปรากฏอยู่ในรูปของรัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (หรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ

สําหรับประเทศที่เป็นราชอาณาจักร) ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีสถานะเหนือกว่ารัฐบัญญัติแต่ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ

อนึ่ง รัฐบัญญัติบางประเภทที่มีเนื้อหาเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับการจัดการหรือการดําเนินกิจการขององค์กรหลักของรัฐอาจถือว่าเป็นกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญได้เช่นกัน แม้จะมิได้มีชื่อเรียกว่ารัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญก็ตาม

รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร) หมายถึง รัฐธรรมนูญที่ไม่ได้มีการจัดทําขึ้นไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่เป็นบรรทัดฐานที่มาจากจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ที่ก่อตัวและพัฒนาขึ้นอย่างยาวนานในประวัติศาสตร์ของแต่ละรัฐ ซึ่งรัฐที่มีระบบการเมืองการปกครองภายใต้ บรรทัดฐานเหล่านี้แต่มิได้สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น ย่อมหมายความว่ารัฐดังกล่าว ปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี

ในอดีตรัฐธรรมนูญทั้งหลายล้วนปรากฏตัวในรูปแบบของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีทั้งสิ้น ซึ่ง รัฐธรรมนูญเหล่านี้ก่อตัวขึ้นโดยการรวบรวมจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองเข้าด้วยกัน เช่น ในประเทศฝรั่งเศสก่อนการปฏิวัติในปี ค.ศ. 1789 การดําเนินงานของบรรดาสถาบันการเมืองทั้งหลายล้วนอยู่ภายใต้บรรทัดฐาน ต่าง ๆ ซึ่งไม่ได้อยู่ในรูปของกฎหมายลายลักษณ์อักษร หากแต่ปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบของบรรทัดฐานที่มีการปฏิบัติสืบต่อกันมาเป็นเวลานานจนกระทั่งถึงจุดที่ผู้ปกครองยอมรับและจําเป็นต้องปฏิบัติตามโดยไม่อาจฝ่าฝืน รัฐธรรมนูญ จารีตประเพณีจึงเป็นผลผลิตแห่งบรรดาจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบลายลักษณ์อักษร เหลือเพียงบางรัฐที่ยังคงปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี เช่น ประเทศอังกฤษ และซาอุดิอาระเบีย เป็นต้น

รัฐธรรมนูญทั้ง 2 รูปแบบมีลักษณะที่สําคัญที่แตกต่างกัน ดังนี้คือ

1 เนื่องจากรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีค่อย ๆ ก่อตัวขึ้นจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในระบบ การเมืองการปกครอง ข้อเท็จจริงในแต่ละเรื่องแต่ละปัญหาที่เกิดขึ้นในแต่ละรัฐจึงนําไปสู่รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีที่มีลักษณะแตกต่างกันตามความเหมาะสมของแต่ละประเทศ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงไม่ได้เกิดขึ้นบนพื้นฐานของเจตจํานงที่จะก่อตั้งระบบการเมืองการปกครองที่ผ่านการออกแบบอย่างเป็นระบบแบบแผนมาตั้งแรกกลไกทางการเมืองต่าง ๆ ที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่กลไกที่ผ่านการวิเคราะห์ผลดีผลเสีย หรือผ่านการวางแผน ให้เกิดผลกระทบต่าง ๆ ในทางการเมืองมาแต่แรก กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งผู้ร่างจะต้องทําการคิดวิเคราะห์ข้อมูลและผลกระทบทางการเมืองการปกครองให้ชัดเจนเสียก่อน

2 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีมักก่อให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนในการใช้ตีความรัฐธรรมนูญรวมทั้งความเสี่ยงที่จะก่อให้เกิดความไม่ต่อเนื่องหรือทางตันในทางการเมือง ในกรณีที่เกิดปัญหาซึ่งไม่เคยเกิดขึ้น มาก่อนเลยในประวัติศาสตร์ของรัฐนั้น ๆ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีย่อมไม่อาจแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้โดยง่าย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรที่ได้ถูกออกแบบมาอย่างรอบคอบ ความเสี่ยงที่จะประสบกับ ปัญหาดังกล่าวย่อมมีน้อย หรืออาจไม่มีเลยก็ได้ เนื่องจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่นั้น เปิดโอกาส ให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้อยู่เสมอ

3 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบ เนื่องจากเป็นรัฐธรรมนูญที่ก่อตัวขึ้นจากทางปฏิบัติต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองซึ่งมักเป็นทางปฏิบัติที่อยู่ใน ความควบคุมของกษัตริย์หรือชนชั้นสูง ประชาชนจึงไม่มีส่วนร่วมใด ๆ ในการสถาปนารัฐธรรมนูญแม้แต่น้อย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งมักจะถูกสถาปนาขึ้นโดยความยินยอมของประชาชนผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตย

ข้อ 2 จงอธิบายรูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญโดยจําแนกตามผู้ถืออํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมและใช้ทฤษฎีดังกล่าวตอบคําถามจากข้อเท็จจริงดังต่อไปนี้

ข้อเท็จจริง : รัฐ A ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ต่อมาผู้บัญชาการทหารสูงสุดแห่งราชอาณาจักร A ได้ทําการยึดอํานาจกษัตริย์ด้วยกําลังทหาร จากนั้นทั้ง 2 ฝ่ายได้เจรจาต่อรองกันจนสามารถตกลงกันได้ว่ากองทัพจะยอมให้กษัตริย์เป็นประมุข ของรัฐต่อไป และกษัตริย์จะยอมจัดทําและพระราชทานรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเพื่อจํากัดอํานาจของตน

(1) จากข้อเท็จจริงข้างต้น รูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญที่กษัตริย์แห่งราชอาณาจักร A พระราชทานคือรูปแบบใด

(2) หากท่านเป็นผู้บัญชาการทหารสูงสุดตามข้อเท็จจริงข้างต้น และท่านต้องการให้รัฐธรรมนูญที่จะประกาศใช้มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในแง่ของรูปแบบการสถาปนามากที่สุด ท่านจะแนะนํากษัตริย์แห่งราชอาณาจักร A อย่างไรในขณะที่ทําการเจรจาต่อรอง

ธงคําตอบ

อ้านาจในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับนั้นเรียกว่า “อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม อํานาจดังกล่าวเป็นอํานาจที่ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นมีอยู่แต่เดิมโดยไม่ได้รับมาจากผู้ใด และเนื่องจากเป็นอํานาจที่มิได้อยู่ภายใต้อาณัติของผู้อื่น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมจึงเป็นอํานาจที่มีลักษณะไร้ขีดจํากัด กล่าวคือ ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญไม่ถูกผูกพันว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญจะต้องมีลักษณะเช่นไร หรือแม้แต่อยู่ภายใต้ กฎเกณฑ์อื่นใดในโลก

1 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการ เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ระบอบคณาธิปไตย เป็นต้น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมอยู่ในมือของผู้ปกครองหรือคณะผู้ปกครองแต่เพียงผู้เดียว การจัดทํารัฐธรรมนูญจึงไม่มีกระบวนการที่เชื่อมโยงกับประชาชน แต่เป็นการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง ผู้ปกครองจึงเป็นผู้กําหนดสถานะและอํานาจขององค์กรผู้ใช้อํานาจรัฐ ซึ่งย่อมหมายความรวมถึงสถานะและอํานาจของผู้ปกครองเองด้วย

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการในบางกรณีอาจนําไปสู่การปกครองระบอบประชาธิปไตยได้ หากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญมีความเป็นประชาธิปไตย กล่าวคือ มีบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนเป็นสําคัญ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีดังกล่าวเกิดขึ้นได้ยากเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากผู้ปกครองที่มีอํานาจ เบ็ดเสร็จเด็ดขาดในมือย่อมไม่มีเจตนาที่จะสละอํานาจดังกล่าวให้กับประชาชนหากไม่ใช่กรณีที่หลีกเลี่ยงไม่ได้ ในโลกปัจจุบันยังคงปรากฏการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการอยู่โดยเฉพาะในประเทศโลกที่สาม ซึ่งมักจะมีการทํารัฐประหารโดยกองทัพ โดยภายหลังการยึดอํานาจรัฐบาลประชาธิปไตยมักจะมีการฉีกรัฐธรรมนูญเดิม และจัดทํารัฐธรรมนูญใหม่โดยกองทัพหรือผู้ที่กองทัพแต่งตั้ง จากนั้นผู้ก่อการรัฐประหารมักประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ที่ตนเองจัดทําขึ้นใหม่ โดยไม่ผ่านกระบวนการทางประชาธิปไตยใด ๆ ทั้งสิ้น

2 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย)

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมเกิดขึ้นได้ในกรณีที่อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอยู่ในมือ ของทั้งผู้ปกครองในระบอบเผด็จการและประชาชน กล่าวคือ เป็นรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการต่อสู้หรือ ต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์หรือผู้เผด็จการ) และประชาชน (ผู้แทนประชาชนหรือคณะปฏิวัติในนามของประชาชน) จนได้ข้อสรุปตกลงร่วมกัน

ในอดีตการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมมักเกิดขึ้นในกรณีที่มีการเปลี่ยนราชวงศ์หรือการก่อตั้งราชวงศ์ใหม่ เช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1830 เป็นต้น ส่วนในปัจจุบันการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสม มักจะเป็นกรณีที่คณะรัฐประหารเสนอร่างรัฐธรรมนูญ (ที่มิได้มาจากการร่างโดยผู้แทนของประชาชน) ให้ประชาชนเป็นผู้รับรองผ่านกระบวนการประชามติ เช่น กรณีของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2550 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2560

3 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตย

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมเป็นของปวงชน กล่าวคือ ประชาชนหรือผู้แทนของประชาชนเท่านั้นที่จะเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบ ประชาธิปไตยในปัจจุบันอาจแบ่งแยกได้เป็น 2 กระบวนการหลัก ได้แก่ การร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ และการรับรองร่างรัฐธรรมนูญโดยผ่านกระบวนการประชามติ

การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตยสามารถกระทําได้ทั้งสิ้น 3 วิธีดังนี้

วิธีแรก ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภา ดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จจึงนําร่างรัฐธรรมนูญไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

วิธีที่สอง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้วให้ประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญได้โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการประชามติอีก

วิธีที่สาม ฝ่ายบริหารซึ่งเข้าสู่ตําแหน่งด้วยวิธีการอันชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย (ผ่านการ เลือกตั้งทั่วไปโดยชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย) จัดทําร่างรัฐธรรมนูญขึ้น และเสนอร่างดังกล่าวให้ประชาชน เป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

จากข้อเท็จจริง การที่รัฐ A ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญ ลายลักษณ์อักษร ต่อมาผู้บัญชาการทหารสูงสุดแห่งราชอาณาจักร A ได้ทําการยึดอํานาจกษัตริย์ด้วยกําลังทหาร จากนั้นทั้ง 2 ฝ่ายได้เจรจาต่อรองกันจนสามารถตกลงกันได้ว่ากองทัพจะยอมให้กษัตริย์เป็นประมุขของรัฐต่อไปและกษัตริย์จะยอมจัดทําและพระราชทานรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเพื่อจํากัดอํานาจของตนนั้น

(1) รูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญที่กษัตริย์แห่งราชอาณาจักร A พระราชทาน คือ รูปแบบ ของการสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ เพราะเป็นรัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและ มอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง

(2) หากข้าพเจ้าเป็นผู้บัญชาการทหารสูงสุดและต้องการให้รัฐธรรมนูญที่จะประกาศใช้มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในแง่ของรูปแบบการสถาปนามากที่สุด ข้าพเจ้าจะแนะนํากษัตริย์แห่งราชอาณาจักร A ว่าควรจะให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ และเมื่อสภาดังกล่าวได้ร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้ว ก็ให้นํา ร่างรัฐธรรมนูญนั้นไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

ข้อ 3 จงอธิบายกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560

ธงคําตอบ

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560ได้กําหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมไว้ในมาตรา 255 และมาตรา 256 ดังนี้

มาตรา 255 : การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ จะกระทํามิได้

มาตรา 256 : ภายใต้บังคับมาตรา 255 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้กระทําได้ตามหลักเกณฑ์ และวิธีการ ดังต่อไปนี้

(1) ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมต้องมาจากคณะรัฐมนตรี หรือจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจํานวน ไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้าของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร หรือจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร และสมาชิกวุฒิสภาจํานวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้าของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา หรือจาก ประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งจํานวนไม่น้อยกว่าห้าหมื่นคนตามกฎหมายว่าด้วยการเข้าชื่อเสนอกฎหมาย

(2) ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมต้องเสนอเป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมต่อรัฐสภาและให้รัฐสภาพิจารณาเป็นสามวาระ

(3) การออกเสียงลงคะแนนในวาระที่หนึ่งขั้นรับหลักการ ให้ใช้วิธีเรียกชื่อและลงคะแนน โดยเปิดเผย และต้องมีคะแนนเสียงเห็นชอบด้วยในการแก้ไขเพิ่มเติมนั้น ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา ซึ่งในจํานวนนี้ต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของวุฒิสภา

(4) การพิจารณาในวาระที่สองขั้นพิจารณาเรียงลําดับมาตรา โดยการออกเสียงในวาระที่สองนี้ ให้ถือเสียงข้างมากเป็นประมาณ แต่ในกรณีที่เป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมที่ประชาชนเป็นผู้เสนอ ต้องเปิดโอกาสให้ผู้แทนของประชาชนที่เข้าชื่อกันได้แสดงความคิดเห็นด้วย

(5) เมื่อการพิจารณาวาระที่สองเสร็จสิ้นแล้ว ให้รอไว้สิบห้าวัน เมื่อพ้นกําหนดนี้แล้วให้รัฐสภาพิจารณาในวาระที่สามต่อไป

(6) การออกเสียงลงคะแนนในวาระที่สามขั้นสุดท้าย ให้ใช้วิธีเรียกชื่อและลงคะแนนโดยเปิดเผย และต้องมีคะแนนเสียงเห็นชอบด้วยในการที่จะให้ออกใช้เป็นรัฐธรรมนูญมากกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมด เท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา โดยในจํานวนนี้ต้องมีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจากพรรคการเมืองที่สมาชิกมิได้ดํารง ตําแหน่งรัฐมนตรี ประธานสภาผู้แทนราษฎรหรือรองประธานสภาผู้แทนราษฎร เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าร้อยละยี่สิบของทุกพรรคการเมืองดังกล่าวรวมกัน และมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของวุฒิสภา

(7) เมื่อมีการลงมติเห็นชอบตาม (6) แล้ว ให้รอไว้สิบห้าวัน แล้วจึงนําร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวาย และให้นําความในมาตรา 81 มาใช้บังคับโดยอนุโลม

(8) ในกรณีร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมหมวด 1 บททั่วไป หมวด 2 พระมหากษัตริย์ หรือหมวด 15 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้าม ของผู้ดํารงตําแหน่งต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับหน้าที่หรืออํานาจของศาลหรือองค์กรอิสระ หรือเรื่องที่ทําให้ศาลหรือองค์กรอิสระไม่อาจปฏิบัติหน้าที่หรืออํานาจได้ ก่อนดําเนินการตาม (7) ให้จัดให้มีการออกเสียง ประชามติตามกฎหมายว่าด้วยการออกเสียงประชามติ ถ้าผลการออกเสียงประชามติเห็นชอบด้วยกับร่างรัฐธรรมนูญ แก้ไขเพิ่มเติม จึงให้ดําเนินการตาม (7) ต่อไป

(9) ก่อนนายกรัฐมนตรีนําความกราบบังคมทูลเพื่อทรงลงพระปรมาภิไธยตาม (7) สมาชิก สภาผู้แทนราษฎร หรือสมาชิกวุฒิสภา หรือสมาชิกทั้งสองสภารวมกัน มีจํานวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสิบของสมาชิก ทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของแต่ละสภา หรือของทั้งสองสภารวมกัน แล้วแต่กรณี มีสิทธิเข้าชื่อกันเสนอความเห็นต่อ ประธานแห่งสภาที่ตนเป็นสมาชิกหรือประธานรัฐสภา แล้วแต่กรณี ว่าร่างรัฐธรรมนูญตาม (7) ขัดต่อมาตรา 255 หรือมีลักษณะตาม (8) และให้ประธานแห่งสภาที่ได้รับเรื่องดังกล่าวส่งความเห็นไปยังศาลรัฐธรรมนูญ และให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยให้แล้วเสร็จภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับเรื่อง ในระหว่างการพิจารณาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ นายกรัฐมนตรีจะนําร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมดังกล่าวขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยมิได้

ข้อ 4 ระบอบประชาธิปไตยโดยตรงและระบอบประชาธิปไตยถึงโดยตรงคืออะไร แตกต่างกันอย่างไร

ธงคําตอบ

ระบบการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนโดยตรง หรือระบอบประชาธิปไตยโดยตรง เป็นระบอบการเมืองในอุดมคติเนื่องจากเป็นการปกครองโดยประชาชนซึ่งเป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตยเอง กล่าวคือ ประชาชนปกครองตนเองโดยตรงผ่านการมีส่วนร่วมของพลเมืองทุกคนโดยไม่จําเป็นต้องแสดงเจตจํานงผ่านผู้แทน หรือตัวแทนใด ๆ ทั้งสิ้น ระบบดังกล่าวสอดคล้องกับแนวคิดอํานาจอธิปไตยแห่งปวงชนของรุสโซ (Rousseau)

อาจกล่าวได้ว่าระบอบประชาธิปไตยโดยตรงเป็นระบอบที่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย สูงที่สุด อย่างไรก็ตาม ระบอบดังกล่าวมักปรากฏปัญหาในทางปฏิบัติเนื่องจากไม่สามารถปรับใช้ในรัฐที่มีจํานวน ประชากรมากได้ กล่าวคือ การจัดการประชุมสําหรับพลเมืองจํานวนมากจําเป็นต้องใช้พื้นที่ขนาดใหญ่

นอกจากนี้การให้รายละเอียดข้อมูลเกี่ยวกับญัตติการประชุมสําหรับคนจํานวนมาก การอภิปรายถกเถียงและแลกเปลี่ยน ความคิดเห็นกันระหว่างพลเมืองจํานวนหลายแสนหรือนับล้านคน และการลงมติซึ่งจําเป็นต้องกระทําให้แล้วเสร็จ ภายในระยะเวลาที่กําหนดเพื่อมิให้จํานวนผู้เข้าร่วมประชุมเปลี่ยนแปลงไปจากเดิม ประเด็นปัญหาเหล่านี้ล้วนเป็นอุปสรรคที่สําคัญในทางปฏิบัติทั้งสิ้น รัฐส่วนใหญ่ในปัจจุบันจึงไม่อาจปกครองด้วยระบอบดังกล่าวได้

ระบบการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนถึงโดยตรง หรือระบอบประชาธิปไตยกึ่งโดยตรง เป็นระบบที่นําเอาลักษณะของระบอบประชาธิปไตยโดยตรงมาใส่ไว้ในระบอบประชาธิปไตยโดยผู้แทน กล่าวคือ สรุปผลจากข้อเสนอของผู้แทนได้โดยตรงเสมือนเป็นการแบ่งอํานาจหน้าที่บางส่วนระหว่างผู้แทนและพลเมือง

แม้พลเมืองไม่อาจทําหน้าที่ในการอภิปรายแลกเปลี่ยนความเห็นกันได้โดยตรง แต่ก็สามารถลงมติชี้ขาดเพื่อกระบวนการมีส่วนร่วมทางการเมืองของพลเมืองกึ่งโดยตรงที่สําคัญในปัจจุบันปรากฏอยู่ 2 รูปแบบ ได้แก่

1 การคัดค้านร่างกฎหมายโดยประชาชน ในบางประเทศประชาชนสามารถคัดค้านร่างกฎหมาย ที่ผ่านกระบวนการนิติบัญญัติและอยู่ระหว่างการนําไปประกาศใช้ได้ รัฐธรรมนูญในรัฐที่ประชาชนมีอํานาจดังกล่าว จะต้องกําหนดไว้อย่างชัดเจนว่าการประกาศใช้กฎหมายจะต้องมีการเว้นช่วงเวลาไว้ระยะหนึ่ง เพื่อให้ประชาชน ร่างกฎหมายดังกล่าวมีโอกาสโต้แย้งร่างกฎหมายที่ผ่านการลงมติโดยผู้แทนของตน หากประชาชนจํานวนหนึ่งตามที่กําหนดไว้ใน บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญยื่นคัดค้านร่างกฎหมายดังกล่าวภายในระยะเวลาที่กําหนดจะต้องผ่านกระบวนการออกเสียงประชามติเสียก่อนจึงจะประกาศใช้ได้ หากล่วงเลยกําหนดเวลาดังกล่าวโดยไม่มีการคัดค้านโดยประชาชน ร่างกฎหมายดังกล่าวก็สามารถเข้าสู่กระบวนประกาศใช้ได้ตามปกติ

2 การออกเสียงประชามติ กระบวนการออกเสียงประชามติหมายถึงการเสนอร่างกฎหมายหรือข้อเสนอบางประการให้พลเมืองลงมติชี้ขาดในการเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบร่างกฎหมายหรือข้อเสนอนั้น ๆโดยการออกเสียงประชามติแบ่งออกเป็น 4 ประเภท คือ

2.1 การออกเสียงประชามติเพื่อรับรองร่างรัฐธรรมนูญ หมายถึงการเสนอร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายลําดับสูงสุดของรัฐให้ประชาชนเป็นผู้ตัดสินใจว่าจะเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบร่างดังกล่าว รัฐธรรมนูญ ที่ผ่านการรับรองโดยกระบวนการออกเสียงประชามติจะมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยมากกว่าร่างรัฐธรรมนูญที่ได้รับการประกาศใช้ด้วยอํานาจของผู้ปกครอง ในปัจจุบันเป็นที่ยอมรับกันว่าร่างรัฐธรรมนูญควรจะต้องผ่าน กระบวนการออกเสียงประชามติเสมอ

2.2 การออกเสียงประชามติเพื่อรับรองร่างรัฐบัญญัติ หมายถึงการนําร่างรัฐบัญญัติ ซึ่งได้ผ่านกระบวนการนิติบัญญัติแล้วเสนอให้ประชาชนลงมติเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบก่อนการประกาศใช้หากประชาชนลงมติไม่เห็นชอบร่างรัฐบัญญัติ รัฐย่อมไม่อาจนําร่างดังกล่าวไปประกาศใช้ได้ กระบวนการออกเสียงประชามติในรูปแบบนี้เป็นประชามติที่พบได้บ่อยกว่ารูปแบบอื่น

2.3 การออกเสียงประชามติเพื่อปรึกษาหารือ หมายถึงกรณีที่รัฐนําข้อเสนอบางประการ ให้ประชาชนเป็นผู้ตัดสินใจว่าจะเห็นชอบข้อเสนอนั้น ๆ หรือไม่ ในทางปฏิบัติมักจะเป็นกรณีที่รัฐบาลต้องการ ปฏิรูปกฎหมายหรือดําเนินนโยบายที่มีความสําคัญอย่างยิ่งต่อรัฐและต้องการให้ประชาชนเป็นผู้ตัดสินใจ

2.4 การออกเสียงประชามติเพื่อแก้ไขปัญหาระหว่างสถาบันการเมือง เป็นกรณีที่เกิดความขัดแย้งอย่างรุนแรงระหว่างสถาบันการเมืองซึ่งเป็นผู้ใช้อํานาจอธิปไตยในนามของปวงชน (รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล) และไม่อาจแก้ไขปัญหาเช่นว่านั้นได้ด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายทั้งปวง รัฐสามารถเสนอทางออกและให้ประชาชนเป็นผู้ตัดสินใจแก้ปัญหาแทนได้เช่นกัน

ความแตกต่างของระบอบประชาธิปไตยโดยตรงและระบอบประชาธิปไตยถึงโดยตรง

1 ระบอบประชาธิปไตยโดยตรง ประชาชนจะเป็นผู้ใช้อํานาจด้วยตนเองไม่มีการใช้อํานาจ ผ่านผู้แทน (เสนอและตัดสินใจเอง) ในขณะที่ระบอบประชาธิปไตยถึงโดยตรง ประชาชนและผู้แทนแบ่งหน้าที่กัน คนละส่วน โดยผู้แทนจะเป็นผู้ริเริ่มเสนอ และให้ประชาชนเป็นผู้ตัดสินใจ

2 ระบอบประชาธิปไตยโดยตรงปรับใช้ในโลกปัจจุบันได้ยาก ในขณะที่ระบอบประชาธิปไตย กึ่งโดยตรงยังคงปรากฏอยู่ในปัจจุบันอย่างแพร่หลาย และอาจจะเป็นระบอบที่ทรงอิทธิพลมากขึ้นในอนาคต

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2561

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2004 กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 การแก้ไขรัฐธรรมนูญหมายถึงอะไร และการแก้ไขรัฐธรรมนูญของประเทศต่าง ๆ อาจแยกออกได้ กี่วิธี ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายและตัวอย่างประกอบ

ธงคําตอบ

การแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญ หมายถึง การแก้ไขทั้งในแง่ของการแก้ไขถ้อยคําหรือข้อความเดิม รวมทั้งการเพิ่มเติมถ้อยคําหรือข้อความใหม่

รัฐธรรมนูญอาจแก้ไขได้ 2 วิธี คือ รัฐธรรมนูญที่แก้ไขได้ง่ายและรัฐธรรมนูญที่แก้ไขได้ยาก รัฐธรรมนูญที่แก้ไขได้ง่าย คือ รัฐธรรมนูญที่อาจแก้ไขได้โดยวิธีเดียวกันกับการแก้ไขกฎหมายธรรมดา ดังนั้นกฎหมายฉบับหนึ่งจึงอาจจะออกมาแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญได้ เช่น รัฐธรรมนูญ ของอังกฤษ อิสราเอล และนิวซีแลนด์ ฯลฯ ซึ่งเป็นตัวอย่างของรัฐธรรมนูญที่มีลักษณะแก้ไขง่าย กล่าวคือ เพียง พระราชบัญญัติธรรมดาก็อาจยกเลิกบทบัญญัติตามรัฐธรรมนูญได้

รัฐธรรมนูญที่แก้ไขได้ยาก คือ รัฐธรรมนูญที่จะแก้ไขโดยวิธีเดียวกันกับการแก้ไขกฎหมาย ธรรมดาไม่ได้ แต่จะต้องทําโดยวิธีพิเศษและยากกว่า ดังนั้นจึงแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญชนิดนี้โดยออกกฎหมาย ธรรมดาไม่ได้ กล่าวคือ รัฐธรรมนูญมีกระบวนการแก้ไขสลับซับซ้อนและยุ่งยากกว่ากฎหมายธรรมดา เช่น รัฐธรรมนูญ ของสหรัฐอเมริกา ซึ่งเป็นตัวอย่างของรัฐธรรมนูญประเภทแก้ไขยาก โดยนับตั้งแต่มีรัฐธรรมนูญในปี ค.ศ. 1787 มาจนถึงปัจจุบันมีการขอแก้ไขรัฐธรรมนูญหลายครั้ง แต่มีเพียงไม่กี่ครั้ ต่มีเพียงไม่กี่ครั้งเท่านั้นที่มีการแก้ไขจริงจังได้ตามที่เสนอ หรือการแก้ไขรัฐธรรมนูญของไทยตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 256 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ก็ถือเป็นอีกตัวอย่างหนึ่งของรัฐธรรมนูญที่แก้ไขได้ยากเช่นเดียวกัน

ข้อ 2 ให้อธิบายถึงหลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญที่อยู่ภายใต้หลักการปกครองระบอบประชาธิปไตยว่าอย่างน้อยต้องประกอบด้วยหลักการสําคัญใดบ้าง และภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเป็นไปตามหลักการดังกล่าวอย่างครบถ้วนหรือไม่ เพราะเหตุใด (อธิบายให้เข้าใจอย่างชัดเจน)

ธงคําตอบ

โดยหลักการพื้นฐานรัฐธรรมนูญที่อยู่ภายใต้หลักการปกครองระบอบประชาธิปไตยนั้นจะต้อง มีบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่มีเจตนารมณ์ในการกําหนดให้ประชาชนมีอํานาจสูงสุดในการปกครองประเทศโดยอาจใช้อํานาจผ่านผู้แทนที่ประชาชนเลือกเข้าไปทําหน้าที่แทนตน โดยผู้แทนที่ประชาชนเลือกเข้าไปทําหน้าที่ ต้องใช้อํานาจเพื่อประโยชน์ของประชาชนส่วนใหญ่ และอย่างน้อยรัฐธรรมนูญที่อยู่ภายใต้หลักการปกครอง ระบอบประชาธิปไตยต้องประกอบด้วยหลักการสําคัญ ได้แก่

1 หลักอํานาจอธิปไตยเป็นของปวงชน โดยประชาชนทุกคนย่อมสามารถใช้อํานาจอธิปไตย ในกิจการทั้งปวงได้โดยตรงและด้วยตนเอง หรืออาจจะเลือกผู้แทนขึ้นมาเพื่อทําการแทนตนก็ได้

2 หลักประชาธิปไตยแบบเสรีนิยม คือจะต้องมีการเลือกตั้งที่เที่ยงตรงยุติธรรมและโดยเสรี มีการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพทางการเมืองอย่างเท่าเทียมกันสําหรับทุกคน

3 หลักเสียงข้างมาก หมายถึงบุคคลที่ประกอบกันขึ้นเป็นรัฐบาลนั้น ถ้าหากไม่ได้รับเลือกตั้ง จากราษฎรโดยตรงแล้ว ก็ต้องเป็นคณะบุคคลที่ได้รับการยอมรับจากเสียงข้างมากของผู้แทนที่ได้รับการเลือกตั้งเข้ามา รวมทั้งการออกกฎหมาย การวินิจฉัยปัญหา หรือการตัดสินใจในนโยบายต่าง ๆ ก็ต้องเป็นไปตามความเห็นชอบ ของเสียงข้างมากของผู้แทนในสภา

4 หลักความเสมอภาค หมายถึงประชาชนทุกคนย่อมมีสิทธิเสรีภาพเสมอกันในการที่จะได้รับการคุ้มครอง และการได้รับบริการทุกชนิดที่รัฐจัดให้แก่ประชาชน

5 หลักนิติรัฐหรือหลักนิติธรรม หมายถึง การใช้อํานาจรัฐ ไม่ว่าจะเป็นการใช้อํานาจรัฐ ทางด้านบริหาร ด้านนิติบัญญัติ และด้านตุลาการ รัฐจะต้องใช้อํานาจภายใต้ขอบเขตที่รัฐธรรมนูญได้บัญญัติ ให้อํานาจไว้เท่านั้น

ภายใต้บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ยังปรากฏบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญที่มิได้เป็นไปตามหลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญที่อยู่ภายใต้การปกครองในระบอบประชาธิปไตย ดังเช่นกรณีตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 265 ซึ่งกําหนดให้ คณะรักษาความสงบแห่งชาติที่ดํารงตําแหน่งอยู่ในวันก่อนประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ยังคงอยู่ในตําแหน่งเพื่อปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจนกว่าคณะรัฐมนตรีที่ตั้งขึ้นใหม่ภายหลังการเลือกตั้งทั่วไปครั้งแรกตามรัฐธรรมนูญนี้จะเข้ารับหน้าที่

และในระหว่างการปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ และคณะรักษาความสงบแห่งชาติยังคงมี หน้าที่และอํานาจตามที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557, แก้ไข เพิ่มเติม (ฉบับที่ 1) พุทธศักราช 2558 และแก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 2) พุทธศักราช 2559 โดยให้ถือว่าบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยดังกล่าวในส่วนที่เกี่ยวกับอํานาจของหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ และคณะรักษาความสงบแห่งชาติยังคงมีผลใช้บังคับต่อไปได้

การที่บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 265 กําหนดบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในลักษณะดังกล่าวข้างต้น ย่อมมีผลทําให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติยังคงมี อํานาจตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 ต่อไปจนกว่าจะมีคณะรัฐมนตรีที่ตั้งขึ้นภายหลังการเลือกตั้งทั่วไปครั้งแรกตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 จะเข้ารับหน้าที่ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 265 วรรคหนึ่ง จะเห็นได้ว่า การกําหนดบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในลักษณะดังกล่าว มีผลทําให้มีการใช้อํานาจของหัวหน้า คณะรักษาความสงบแห่งชาติที่ไม่เป็นไปตามหลักอํานาจอธิปไตยเป็นของประชาชน เนื่องจากเป็นการใช้อํานาจที่ไม่มีความเชื่อมโยงระหว่างอํานาจอธิปไตยซึ่งเป็นอํานาจสูงสุดในการปกครองประเทศที่ต้องเป็นอํานาจของประชาชน เพื่อสร้างจุดเกาะเกี่ยวให้อํานาจอธิปไตยเป็นของประชาชนอย่างแท้จริง หรือไม่เป็นไปตามหลักนิติรัฐ หรือหลักนิติธรรม เนื่องจากการใช้อํานาจของหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติในลักษณะดังกล่าวเป็นการใช้ อํานาจอย่างเด็ดขาดเพียงผู้เดียว ทั้งการใช้อํานาจทางนิติบัญญัติ การใช้อํานาจทางการบริหารราชการแผ่นดิน และ การใช้อํานาจทางตุลาการ ซึ่งอาจนํามาซึ่งการใช้อํานาจที่อาจกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชน อันมีผลทําให้ ไม่มีบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ให้การรับรองหลักประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างแท้จริงนั่นเอง

ข้อ 3 จงอธิบายอย่างละเอียดเกี่ยวกับที่มาของผู้ใช้อํานาจนิติบัญญัติตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2560 และพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้อง

ธงคําตอบ

ที่มาของผู้ใช้อํานาจนิติบัญญัติ

อํานาจนิติบัญญัติ มีรัฐสภาเป็นองค์กรที่ใช้อํานาจนิติบัญญัติ ซึ่งรัฐสภาจะประกอบด้วย “สภาผู้แทนราษฎร” และ “วุฒิสภา”

และตามรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2560 ได้บัญญัติเกี่ยวกับที่มาของผู้ใช้อํานาจนิติบัญญัติไว้ดังนี้ คือ

1 สภาผู้แทนราษฎร (ส.ส.)

สภาผู้แทนราษฎร (ส.ส.) ประกอบด้วยสมาชิกจํานวน 500 คน โดย

(1) สมาชิกซึ่งมาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้งจํานวน 350 คน และ

(2) สมาชิกซึ่งมาจากบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองจํานวน 150 คน

(1) การเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตั้ง

สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรซึ่งมาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้ง ให้ใช้วิธีออกเสียงลงคะแนนโดยตรงและลับ โดยให้แต่ละเขตเลือกตั้งมีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรได้เขตละหนึ่งคน และผู้มีสิทธิเลือกตั้ง มีสิทธิออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้งได้คนละหนึ่งคะแนน โดยจะลงคะแนนเลือกผู้สมัครรับเลือกตั้งผู้ใด หรือจะลงคะแนนไม่เลือกผู้ใดเลยก็ได้

ให้ผู้สมัครรับเลือกตั้งซึ่งได้รับคะแนนสูงสุดและมีคะแนนสูงกว่าคะแนนเสียงที่ไม่เลือกผู้ใดเป็นผู้ได้รับเลือกตั้ง

ผู้สมัครรับเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตั้งต้องเป็นผู้ซึ่งพรรคการเมืองที่ตนเป็นสมาชิกส่งสมัครรับเลือกตั้ง และจะสมัครรับเลือกตั้งเกินหนึ่งเขตมิได้

(2) การเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบบัญชีรายชื่อพรรคการเมืองใดส่งผู้รับสมัครรับเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้งแล้ว ให้มีสิทธิส่งผู้สมัครรับเลือกตั้งแบบบัญชีรายชื่อได้ โดยพรรคการเมืองจะต้องจัดทําบัญชีรายชื่อพรรคละหนึ่งบัญชี ซึ่งรายชื่อจะต้องไม่ซ้ำกับรายชื่อผู้สมัครรับเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้ง ส่งให้คณะกรรมการการเลือกตั้งก่อนปิดการรับสมัคร รับเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตั้ง

การลงคะแนนเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบบัญชีรายชื่อให้ใช้บัตรเลือกตั้งใบเดียวกันกับการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตั้ง

การคํานวณจํานวนหาสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบบัญชีรายชื่อที่แต่ละพรรคการเมืองจะได้รับให้มาจากการจัดสรรคะแนนที่ประชาชนเลือกผู้สมัครับเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจากพรรคต่าง ๆ ทั้งประเทศมาคํานวณจํานวนสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรของพรรคการเมืองที่จะได้รับเลือกตั้ง โดยพรรคการเมือง จะมีจํานวนสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรทั้งสองประเภทไม่เกินจํานวนโควต้าที่พรรคการเมืองนั้นจะได้รับ

2 วุฒิสภา (ส.ว.)

วุฒิสภา (ส.ว.) ประกอบด้วยสมาชิก 250 คน ซึ่งมาจาก

(1) กกต. ดําเนินการจัดให้มีการเลือก ส.ว. จํานวน 200 คน โดยให้คัดเลือกมาจากระดับอําเภอ ระดับจังหวัด และระดับประเทศ จํานวน 200 คน แล้วนํารายชื่อเสนอต่อ คสช. คัดเลือกให้เหลือ 50 คน

(2) คณะกรรมการสรรหา ส.ว. คัดเลือกบุคคลผู้มีความรู้ความสามารถที่เหมาะสมในอันที่จะ เป็นประโยชน์แก่การปฏิบัติหน้าที่ของวุฒิสภาและการปฏิรูปประเทศมีจํานวนไม่เกิน 400 คน แล้วนํารายชื่อเสนอต่อ คสช. คัดเลือกให้เหลือ 194 คน

(3) ผู้ดํารงตําแหน่งปลัดกระทรวงกลาโหม ผู้บัญชาการทหารสูงสุด ผู้บัญชาการทหารบก ผู้บัญชาการทหารเรือ ผู้บัญชาการทหารอากาศ และผู้บัญชาการตํารวจแห่งชาติ จํานวน 6 คน

ข้อ 4 ประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติส่งความเห็นของสมาชิกสภานิติบัญญัติฯ ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญ วินิจฉัยว่ากฎหมายซึ่งยังไม่ได้มีการประกาศบังคับใช้คือ ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยการเลือกตั้ง ส.ส.ฯ มาตรา 35 (4) และ (5) ที่บัญญัติว่า “ผู้มีสิทธิเลือกตั้งผู้ใดไม่ไปใช้สิทธิ เลือกตั้งและไม่ได้แจ้งเหตุที่ไม่อาจไปใช้สิทธิเลือกตั้ง… ผู้นั้นจะถูกจํากัดสิทธิ ดังนี้ (4) การดํารง ตําแหน่งข้าราชการการเมือง…. (5) สิทธิในการได้รับแต่งตั้งให้ดํารงตําแหน่งรองผู้บริหารท้องถิ่น…” ย่อมขัดหรือแย้งต่อมาตรา 95 วรรคสาม ที่บัญญัติว่า “ผู้มีสิทธิเลือกตั้งซึ่งไม่ไปใช้สิทธิเลือกตั้ง โดยมิได้แจ้งเหตุอันสมควร…. อาจถูกจํากัดสิทธิบางประการตามที่กฎหมายบัญญัติ” เพราะมาตรา 35 (4) และ (5) การที่ผู้ใดจะเข้าดํารงตําแหน่งนั้นเป็นอํานาจของบุคคลอื่นในการแต่งตั้งไม่ใช่ เป็นสิทธิของบุคคล ดังนั้น เมื่อไม่ใช่สิทธิจึงไม่อาจถูกจํากัดได้ในกรณีนี้ ดังนั้นให้ท่านวินิจฉัยว่า

(ก) ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจที่จะรับเรื่องไว้พิจารณาได้หรือไม่ เพราะเหตุใด

(ข) พ.ร.บ. ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้ง ส.ส. มาตรา 35 (4) และ (5) ขัดหรือแย้งต่อ มาตรา 95 วรรคสาม รัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 หรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560

มาตรา 5 วรรคหนึ่ง “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ หรือการกระทําใดขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัติหรือการกระทํานั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้”

มาตรา 148 “ก่อนที่นายกรัฐมนตรีจะนําร่างพระราชบัญญัติใดขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวาย เพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยตามมาตรา 81

(1) หากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา หรือสมาชิกของทั้งสองสภารวมกันมีจํานวน ไม่น้อยกว่าหนึ่งในสิบของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา เห็นว่าร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวมีข้อความขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ หรือตราขึ้นโดยไม่ถูกต้องตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ ให้เสนอความเห็นต่อประธานสภาผู้แทนราษฎร ประธานวุฒิสภา หรือประธานรัฐสภา แล้วแต่กรณี แล้วให้ประธานแห่งสภาที่ได้รับ ความเห็นดังกล่าวส่งความเห็นนั้นไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย และแจ้งให้นายกรัฐมนตรีทราบโดยไม่ชักช้า มาตรา 210 “ศาลรัฐธรรมนูญมีหน้าที่และอํานาจ ดังต่อไปนี้

(1) พิจารณาวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายหรือร่างกฎหมาย”

มาตรา 263 “ในระหว่างที่ยังไม่มีสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาตามรัฐธรรมนูญนี้ ให้สภา นิติบัญญัติแห่งชาติที่ตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 ยังคง ทําหน้าที่รัฐสภา สภาผู้แทนราษฎร และวุฒิสภาต่อไป…”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ แยกวินิจฉัยได้ดังนี้

(ก) การที่ประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (ซึ่งทําหน้าที่แทนประธานรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 263) ได้ส่งความเห็นของสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ากฎหมายซึ่งยังมิได้ ประกาศบังคับใช้คือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้ง ส.ส. มาตรา 35 (4) และ (5) ดังกล่าว ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 95 วรรคสามนั้น เมื่อการที่ประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติได้ส่ง ความเห็นดังกล่าวนั้น ร่างพระราชบัญญัติฉบับดังกล่าวเป็นร่างพระราชบัญญัติที่นายกรัฐมนตรียังมิได้นําขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายเพื่อให้พระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย กรณีจึงต้องด้วยรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 148 (1) ประกอบมาตรา 263 ดังนั้น ศาลรัฐธรรมนูญย่อมมีอํานาจที่จะรับเรื่องไว้พิจารณาได้ตามมาตรา 210 (1)

(ข) การที่ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้ง ส.ส. มาตรา 35 (4) และ (5) บัญญัติว่า “ผู้มีสิทธิเลือกตั้งผู้ใดไม่ไปใช้สิทธิเลือกตั้งและไม่ได้แจ้งเหตุที่ไม่อาจไปใช้สิทธิเลือกตั้ง… ผู้นั้น จะถูกจํากัดสิทธิ ดังนี้ (4) การดํารงตําแหน่งข้าราชการการเมือง…. (5) สิทธิในการได้รับแต่งตั้งให้ดํารงตําแหน่ง รองผู้บริหารท้องถิ่น…” นั้น ย่อมไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 95 วรรคสาม ที่บัญญัติว่า “ผู้มีสิทธิ เลือกตั้งซึ่งไม่ไปใช้สิทธิเลือกตั้งโดยมิได้แจ้งเหตุอันสมควร… อาจถูกจํากัดสิทธิบางประการตามที่กฎหมายบัญญัติแต่อย่างใด เนื่องจากการดํารงตําแหน่งตามมาตราดังกล่าวนั้นถือเป็นสิทธิของบุคคลชนิดหนึ่งที่รัฐธรรมนูญได้บัญญัติให้ออกกฎหมายจํากัดสิทธิดังกล่าวได้

สรุป

(ก) ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจที่จะรับเรื่องไว้พิจารณาได้

(ข) พ.ร.บ. ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้ง ส.ส. มาตรา 35 (4) และ (5) ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 95 วรรคสาม

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2560

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW2104 (LAW2004) กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายความหมายและลักษณะสําคัญของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีตามที่ท่านได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

ในปัจจุบันสามารถแบ่งรูปแบบของรัฐธรรมนูญออกได้เป็น 2 รูปแบบใหญ่ ๆ ได้แก่

1 รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร

2 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร)

1 รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร หมายถึง รัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําขึ้นในรูปแบบของเอกสาร ที่มีลักษณะเป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรถือเป็นรูปแบบของรัฐธรรมนูญสมัยใหม่อันเป็นที่นิยมทั่วโลกโดยเฉพาะในบรรดาประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป

2 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร) หมายถึง รัฐธรรมนูญ ที่ไม่ได้มีการจัดทําขึ้นไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่เป็นบรรทัดฐานที่มาจากจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองที่ก่อตัวและพัฒนาขึ้นอย่างยาวนานในประวัติศาสตร์ของแต่ละรัฐ ซึ่งรัฐที่มีระบบการเมืองการปกครองภายใต้ บรรทัดฐานเหล่านี้แต่มิได้สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น ย่อมหมายความว่ารัฐดังกล่าวปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี

ในอดีตรัฐธรรมนูญทั้งหลายล้วนปรากฏตัวในรูปแบบของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีทั้งสิ้น ซึ่งรัฐธรรมนูญเหล่านี้ก่อตัวขึ้นโดยการรวบรวมจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองเข้าด้วยกัน เช่น ในประเทศฝรั่งเศสก่อนการปฏิวัติในปี ค.ศ. 1789 การดําเนินงานของบรรดาสถาบันการเมืองทั้งหลายล้วนอยู่ ภายใต้บรรทัดฐานต่าง ๆ ซึ่งไม่ได้อยู่ในรูปของกฎหมายลายลักษณ์อักษร หากแต่ปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบของบรรทัดฐานที่มีการปฏิบัติสืบต่อกันมาเป็นเวลานานจนกระทั่งถึงจุดที่ผู้ปกครองยอมรับและจําเป็นต้องปฏิบัติตาม โดยไม่อาจฝ่าฝืนรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงเป็นผลผลิตแห่งบรรดาจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบลายลักษณ์อักษร เหลือเพียงบางรัฐที่ยังคงปกครอง ภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี เช่น ประเทศอังกฤษ และซาอุดิอาระเบีย เป็นต้น

รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี มีลักษณะที่สําคัญ 3 ประการดังต่อไปนี้ คือ

1 เนื่องจากรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีค่อย ๆ ก่อตัวขึ้นจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้น ในระบบการเมืองการปกครอง ข้อเท็จจริงในแต่ละเรื่องแต่ละปัญหาที่เกิดขึ้นในแต่ละรัฐจึงนําไปสู่รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีที่มีลักษณะแตกต่างกันตามความเหมาะสมของแต่ละประเทศ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงไม่ได้เกิดขึ้นบนพื้นฐานของเจตจํานงที่จะก่อตั้งระบบการเมืองการปกครองที่ผ่านการออกแบบอย่างเป็นระบบแบบแผนมาตั้งแต่แรก กลไกทางการเมืองต่าง ๆ ที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่กลไกที่ผ่านการวิเคราะห์ผลดีผลเสีย หรือ ผ่านการวางแผนให้เกิดผลกระทบต่าง ๆ ในทางการเมืองมาแต่แรก กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร สมัยใหม่ซึ่งผู้ร่างจะต้องทําการคิดวิเคราะห์ข้อมูลและผลกระทบทางการเมืองการปกครองให้ชัดเจนเสียก่อน

2 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีมักก่อให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนในการใช้ตีความรัฐธรรมนูญรวมทั้งความเสี่ยงที่จะก่อให้เกิดความไม่ต่อเนื่องหรือทางตันในทางการเมือง ในกรณีที่เกิดปัญหาซึ่งไม่เคยเกิดขึ้น มาก่อนเลยในประวัติศาสตร์ของรัฐนั้น ๆ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีย่อมไม่อาจแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้โดยง่าย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรที่ได้ถูกออกแบบมาอย่างรอบคอบ ความเสี่ยงที่จะประสบกับ ปัญหาดังกล่าวย่อมมีน้อย หรืออาจไม่มีเลยก็ได้ เนื่องจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่นั้น เปิดโอกาส ให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้อยู่เสมอ

3 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบ เนื่องจากเป็นรัฐธรรมนูญที่ก่อตัวขึ้นจากทางปฏิบัติต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองซึ่งมักเป็นทางปฏิบัติ ที่อยู่ในความควบคุมของกษัตริย์หรือชนชั้นสูง ประชาชนจึงไม่มีส่วนร่วมใด ๆ ในการสถาปนารัฐธรรมนูญแม้แต่น้อย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งมักจะถูกสถาปนาขึ้นโดยความยินยอมของประชาชนผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตย

ข้อ 2 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการและรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย)คืออะไร แตกต่างกันอย่างไร

ธงคําตอบ

“การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ”

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบบเผด็จการ เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ระบอบคณาธิปไตย เป็นต้น อําานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมอยู่ในมือของผู้ปกครองหรือคณะผู้ปกครองแต่เพียงผู้เดียว

การจัดทํารัฐธรรมนูญจึงไม่มีกระบวนการที่เชื่อมโยงกับประชาชน แต่เป็นการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียว และมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง ผู้ปกครองจึงเป็นผู้กําหนดสถานะและอํานาจขององค์กรผู้ใช้อํานาจรัฐ ซึ่งย่อมหมายความรวมถึงสถานะและอํานาจของผู้ปกครองเองด้วย

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการในบางกรณีอาจนําไปสู่การปกครองระบอบประชาธิปไตยได้ หากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญมีความเป็นประชาธิปไตย กล่าวคือมีบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมือง ของประชาชนเป็นสําคัญ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีดังกล่าวเกิดขึ้นได้ยากเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากผู้ปกครองที่มีอํานาจ เบ็ดเสร็จเด็ดขาดในมือย่อมไม่มีเจตนาที่จะสละอํานาจดังกล่าวให้กับประชาชนหากไม่ใช่กรณีที่หลีกเลี่ยงไม่ได้

ในโลกปัจจุบันยังคงปรากฏการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการอยู่โดยเฉพาะในประเทศโลกที่สามซึ่งมักจะมีการทํารัฐประหารโดยกองทัพ โดยภายหลังการยึดอํานาจรัฐบาลประชาธิปไตยมักจะมีการฉีกรัฐธรรมนูญเดิมและจัดทํารัฐธรรมนูญใหม่โดยกองทัพหรือผู้ที่กองทัพแต่งตั้ง จากนั้นผู้ก่อการรัฐประหาร มักประกาศใช้รัฐธรรมนูญที่ตนเองจัดทําขึ้นใหม่โดยไม่ผ่านกระบวนการทางประชาธิปไตยใด ๆ ทั้งสิ้น

“การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสม” (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย)

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมเกิดขึ้นได้ในกรณีที่อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอยู่ในมือของทั้งผู้ปกครองในระบอบเผด็จการและประชาชน กล่าวคือ เป็นรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการต่อสู้หรือ ต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์หรือผู้เผด็จการ) และประชาชน (ผู้แทนประชาชนหรือคณะปฏิวัติในนาม ของประชาชน) จนได้ข้อสรุปตกลงร่วมกัน

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมมักเกิดขึ้นในกรณีที่มีการเปลี่ยนราชวงศ์หรือการก่อตั้ง ราชวงศ์ใหม่ เช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1830 เป็นต้น ส่วนในปัจจุบันการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสม มักเป็นกรณีที่คณะรัฐประหารเสนอร่างรัฐธรรมนูญ (ที่มิได้มาจากการร่างโดยผู้แทนของประชาชน) ให้ประชาชน เป็นผู้รับรองผ่านกระบวนการประชามติ เช่น กรณีของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2550 และ 2560 ซึ่งในทางปฏิบัติ การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมนั้นเกิดขึ้นได้ยากกว่าการจัดทํารัฐธรรมนูญในรูปแบบอื่น

ข้อสังเกตประการสําคัญ คือ แม้ร่างรัฐธรรมนูญที่จัดทําโดยฝ่ายเผด็จการไม่ว่าจะโดยกษัตริย์ หรือคณะรัฐประหาร จะได้รับการรับรองโดยประชามติ ก็มิได้ทําให้การจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวเป็นการ จัดทําในรูปแบบประชาธิปไตยแต่อย่างใด เนื่องจากจุดเริ่มต้นของการจัดทํารัฐธรรมนูญเกิดจากฝ่ายเผด็จการ ซึ่งปราศจากจุดเชื่อมโยงกับประชาชนโดยสิ้นเชิง

ข้อ 3 จงอธิบายข้อจํากัดของสิทธิเลือกตั้งแบบทั่วไปตามที่ท่านได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

สิทธิเลือกตั้ง เป็นสิทธิทางการเมืองที่สําคัญที่สุดในระบอบประชาธิปไตยแบบผู้แทนจุดกําเนิด ของสิทธิเลือกตั้งเริ่มต้นมาจากสิทธิเลือกตั้งแบบจํากัด และค่อย ๆ พัฒนาไปสู่สิทธิเลือกตั้งแบบทั่วไป โดยก่อนที่ จะมาเป็นสิทธิเลือกตั้งแบบทั่วไปอย่างในปัจจุบัน การมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนถูกจํากัดให้อยู่เฉพาะกับชนชั้นสูงมาเป็นเวลานานหลายศตวรรษ ชาวยุโรปรอจนกระทั่งสิ้นสุดสงครามโลกครั้งที่ 1 เพื่อให้สิทธิเลือกตั้งเป็นสิทธิที่มีลักษณะทั่วไป

“สิทธิเลือกตั้งแบบจํากัด” เป็นสิทธิในการมีส่วนร่วมทางการเมืองที่ถูกจํากัดไว้เพื่อปัจเจกชน บางกลุ่มซึ่งมีสถานะทางเศรษฐกิจหรือคุณสมบัติอื่นเหนือคนทั่วไป ซึ่งอาจแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภทใหญ่ ๆ ได้แก่

1 สิทธิเลือกตั้งที่ถูกกําหนดโดยการชําระภาษี เป็นสิทธิในการมีส่วนร่วมทางการเมือง ที่ถูกจํากัดไว้เพื่อผู้มีสถานะทางเศรษฐกิจที่สูงกว่าคนทั่วไป

2 สิทธิเลือกตั้งที่ถูกกําหนดโดยความสามารถ เป็นสิทธิเลือกตั้งที่จํากัดไว้เพื่อผู้ที่มีการศึกษา หรือตําแหน่งหน้าที่การงานที่สูงกว่าคนทั่วไป

“สิทธิเลือกตั้งแบบทั่วไป” ในปัจจุบันอาจกล่าวได้ว่า ประชาชนส่วนใหญ่มีสิทธิเลือกตั้ง แบบทั่วไป เนื่องจากการจํากัดสิทธิเลือกตั้งด้วยพื้นฐานทางเศรษฐกิจหรือการศึกษาไม่เป็นที่ยอมรับอีกต่อไป แต่อย่างไรก็ตาม สิทธิเลือกตั้งแบบทั่วไปนั้นไม่มีทางมีลักษณะทั่วไปอย่างสมบูรณ์แบบได้ทั้งในปัจจุบันและอนาคต ทั้งนี้เพราะมีข้อจํากัดบางประการซึ่งส่งผลให้รัฐไม่อาจกําหนดให้ประชาชนทุกคนมีส่วนร่วมทางการเมืองที่เท่าเทียมกันได้ ซึ่งข้อจํากัดของสิทธิเลือกตั้งแบบทั่วไปอาจแบ่งออกได้เป็น 5 ประเภท ได้แก่

1 การจํากัดสิทธิเลือกตั้งโดยเพศ โดยการกําหนดให้สตรีมีสิทธิทางการเมืองทั้งสิทธิเลือกตั้งและสิทธิในการดํารงตําแหน่งทางการเมืองไม่เท่าเทียมกับบุรุษ แต่อย่างไรก็ตามในปัจจุบันในหลาย ๆ ประเทศ เช่น ในประเทศไทยได้กําหนดให้สตรีมีสิทธิเลือกตั้งและสิทธิในการดํารงตําแหน่งทางการเมืองเท่าเทียมกับบุรุษ

2 การจํากัดสิทธิเลือกตั้งโดยอายุ เนื่องจากเป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่าอายุเป็นเกณฑ์ ในการชี้วัดวุฒิภาวะและความต้องการมีส่วนร่วมในทางการเมืองของพลเมืองในรัฐ การกําหนดอายุขั้นต่ำของผู้มีสิทธิเลือกตั้งจึงเป็นเงื่อนไขที่จําเป็นในทุก ๆ รัฐ ซึ่งการกําหนดเกณฑ์อายุดังกล่าวอาจแตกต่างกันไปในแต่ละรัฐ แต่มักจะอยู่ระหว่างอายุ 18 ปี ถึง 20 ปี

3 การจํากัดสิทธิเลือกตั้งโดยสัญชาติ เพราะถือว่า สิทธิพลเมืองนั้นมีความสัมพันธ์กัน อย่างแน่นแฟ้นกับสัญชาติของบุคคล ดังนั้น สิทธิทางการเมืองในรัฐใดย่อมถูกสงวนไว้สําหรับบุคคลที่ถือสัญชาติของรัฐนั้น

4 การจํากัดสิทธิเลือกตั้งโดยอาการป่วยทางจิต เนื่องจากเป็นที่ยอมรับกันว่าผู้ที่มี อาการป่วยทางจิตถึงขนาดย่อมไม่อาจมีวิจารณญาณในการตัดสินใจเรื่องต่าง ๆ เทียบเท่าบุคคลปกติ

5 การจํากัดสิทธิเลือกตั้งโดยการกระทําความผิด โดยรัฐอาจกําหนดเงื่อนไขบางประการ ในการเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง รวมทั้งเพิกถอนสิทธิทางการเมืองสําหรับผู้ที่กระทําความผิดจนถูกศาลพิพากษา ให้ลงโทษจําคุกได้ เป็นต้น

และนอกจากนั้นในบางรัฐเช่นประเทศไทย อาจมีการจํากัดสิทธิในการเลือกตั้งของประชาชน โดยอาศัยปัจจัยอื่นอีกก็ได้ เช่น การจํากัดสิทธิเลือกตั้งของภิกษุ สามเณร นักพรต และนักบวช เป็นต้น

ข้อ 4 ให้อธิบายถึงแนวความคิดเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism) และจากแนวความคิด ดังกล่าวนําไปสู่การจัดทํารัฐธรรมนูญของรัฐสมัยใหม่ที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย โดยอย่างน้อยจะต้องประกอบไปด้วยหลักการใดบ้าง (อธิบายมาให้เข้าใจอย่างชัดเจนในแต่ละหลักการ)

ธงคําตอบ

แนวความคิดเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism) เป็นแนวความคิดที่มุ่งเน้นถึง รัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษร มีเจตนารมณ์ที่สําคัญคือให้เป็นเครื่องมือในการกําหนดรูปแบบการปกครองและกําหนดกลไกอันเป็นโครงสร้างพื้นฐานในการจัดองค์กรด้านบริหารรัฐกิจ หรือการจัดองค์กรบริหารของรัฐสมัยใหม่ ซึ่งเป็นการใช้รัฐธรรมนูญในลักษณะสัญญาประชาคม เพื่อจํากัดและควบคุมการใช้บังคับอํานาจรัฐของฝ่ายผู้ใช้อํานาจปกครองหรือรัฐบาล เพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคของประชาชน รวมทั้งการสร้างความเป็นธรรม ให้เกิดแก่สังคม และเป็นการสร้างเสถียรภาพและประสิทธิภาพให้เกิดแก่ฝ่ายผู้ใช้อํานาจปกครองหรือรัฐบาล ในระบบการเมือง ซึ่งรัฐธรรมนูญที่บัญญัติขึ้นภายใต้กรอบแนวความคิดรัฐธรรมนูญนิยม จะต้องมีสาระสําคัญ อย่างน้อย 6 ประการ ดังต่อไปนี้ คือ

1 หลักการรับรองและคุ้มครองเสรีภาพของประชาชน กล่าวคือ รัฐธรรมนูญจะต้องมีบทบัญญัติรับรองสิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชน รับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และรับรองความ เสมอภาคของประชาชน รวมทั้งการมีส่วนร่วมของประชาชน และหากมีการละเมิดสิทธิเสรีภาพที่ได้รับรองไว้ จะต้องมีการแก้ไขเยียวยา

2 หลักการสร้างเสถียรภาพของรัฐบาล กล่าวคือ เมื่อรัฐบาลเป็นฝ่ายบริหารที่ใช้อํานาจ ในการบริหารประเทศ จึงจําเป็นอย่างยิ่งที่รัฐธรรมนูญจะต้องมีบทบัญญัติที่ทําให้รัฐบาลสามารถดํารงอยู่ได้อย่าง มีเสถียรภาพ เช่น สร้างระบบให้มีการล้มรัฐบาลได้ยากขึ้น และในขณะเดียวกันก็ต้องสร้างมาตรการเสริมเสถียรภาพ ของรัฐบาลด้วย เช่น กําหนดมาตรการในการอภิปรายไม่ไว้วางใจนายกรัฐมนตรีว่าจะต้องเป็นไปในเชิงสร้างสรรค์ หรือถ้าจะไล่นายกรัฐมนตรีคนเก่าก็จะต้องเสนอชื่อว่าที่นายกรัฐมนตรีคนใหม่ด้วย เพื่อให้สังคมหรือประชาชนทั่วไปได้เปรียบเทียบกัน เป็นต้น

3 หลักการควบคุมการใช้อํานาจรัฐ กล่าวคือ รัฐธรรมนูญจะต้องมีบทบัญญัติเกี่ยวกับ การควบคุมการใช้อํานาจรัฐไว้ด้วย เช่น ควบคุมไม่ให้ใช้อํานาจเกินกว่าที่มี ควบคุมไม่ให้มีการใช้อํานาจที่เป็น การรุกรานสิทธิเสรีภาพของประชาชน เป็นต้น ซึ่งหลักการควบคุมการใช้อํานาจรัฐนั้น จะต้องอยู่ภายใต้หลักการ ที่สําคัญ 2 ประการ คือ

ประการแรก หลักการใช้อํานาจรัฐจะต้องชอบด้วยกฎหมาย คือ รัฐจะใช้อํานาจของรัฐ ก้าวล่วงเข้าไปในสิทธิเสรีภาพของประชาชนจะต้องมีกฎหมายให้อํานาจไว้ หากไม่มีกฎหมายให้อํานาจรัฐไว้รัฐจะทํามิได้

ประการที่สอง คนทุกคนที่อยู่ในรัฐจะต้องอยู่ภายใต้กฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน ไม่ว่าจะเป็นผู้ปกครองหรือผู้ใต้ปกครอง

4 หลักการเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ ในรัฐธรรมนูญจะต้องมี บทบัญญัติแสดงให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดที่ใช้ปกครองประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎหรือข้อบังคับ จะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญไม่ได้

5 หลักการแบ่งแยกอํานาจ กล่าวคือ ในรัฐธรรมนูญจะต้องมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการใช้ อํานาจรัฐและการแบ่งแยกการใช้อํานาจรัฐ รวมทั้งการถ่วงดุลของการใช้อํานาจดังกล่าว คือ อํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหารและอํานาจตุลาการไว้อย่างชัดเจน

6 หลักนิติรัฐ กล่าวคือ ภายใต้หลักรัฐธรรมนูญนิยมนั้น ย่อมถือว่ารัฐธรรมนูญเป็น กฎหมายสูงสุดที่ใช้ปกครองประเทศ ดังนั้นในการใช้อํานาจรัฐ ไม่ว่าจะเป็นการใช้อํานาจรัฐทางด้านบริหาร ด้านนิติบัญญัติ และด้านตุลาการ จะต้องเป็นการใช้อํานาจภายใต้ขอบเขตที่รัฐธรรมนูญให้อํานาจไว้เท่านั้น

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2560

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2104  (LAW 2004) กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 รัฐเดี่ยวและรัฐรวมแบบสหพันธรัฐ (Federal State) มีลักษณะสาระสําคัญที่แตกต่างกันอย่างไร ขอให้ท่านอธิบายพร้อมยกตัวอย่างประเทศที่มีรูปแบบของรัฐในลักษณะดังกล่าวประกอบด้วย

ธงคําตอบ

รัฐเดี่ยว หมายถึง รัฐที่มีระเบียบการใช้อํานาจทางการเมืองแต่เพียงระเบียบเดียว และระเบียบการใช้อํานาจนั้นจะใช้แต่เฉพาะพลเมืองในรัฐนั้นและจะครอบงําไปทั่วดินแดนของรัฐนั้น และเป็นรัฐที่มีรัฐบาลกลางเป็นองค์เดียวที่มีอํานาจสูงสุดในการปกครอง โดยรัฐบาลกลางจะเป็นผู้ใช้อํานาจอธิปไตยทั้งในด้าน บริหาร นิติบัญญัติ และตุลาการ และจะควบคุมการบริหารงานในกระทรวง ทบวง กรม ทั้งหมด ประเทศที่มีรูปของรัฐแบบรัฐเดี่ยว ได้แก่ ไทย สเปน โปรตุเกส ญี่ปุ่น เป็นต้น ส่วนรัฐรวมแบบสหพันธรัฐหรือสหรัฐ (Federal State) เป็นการรวมกลุ่มระหว่างรัฐหลาย ๆ รัฐ และทําให้เกิดรัฐใหม่ขึ้นมาอีกรัฐหนึ่ง โดยรัฐใหม่นั้นจะมีอํานาจเหนือกว่ารัฐที่เข้ามารวมกันบางประการ เช่น อํานาจทางทหาร เศรษฐกิจ และการเมืองระหว่างประเทศ

ในทางกฎหมายระหว่างประเทศ ถือว่า

1 สหรัฐ จะมีสถาบันสูงสุดที่จัดตั้งโดยรัฐธรรมนูญของสหรัฐฯ แต่เพียงสถาบันเดียว

2 สหรัฐ จะเป็นผู้ตรากฎหมายที่ใช้บังคับกับประชาชนทั่วสหรัฐฯ

3 สหรัฐ จะเป็นผู้ใช้อํานาจบริหารโดยตรง

4 สหรัฐ จะมีศาลยุติธรรมโดยเฉพาะ และมีศาลสูงสุดทําหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างรัฐ

ในส่วนที่เกี่ยวกับรัฐที่เข้ามารวมกลุ่มสหรัฐหรือมลรัฐ

1 แต่ละมลรัฐยังคงมีสถาบันสูงสุดประจํารัฐของตนอยู่ และใช้บังคับเฉพาะภายในรัฐ และต้องไม่ไปขัดแย้งกับสถาบันสูงสุดของสหรัฐ

2 หัวหน้าของแต่ละมลรัฐ (ผู้ว่าการรัฐ) ไม่ใช่ตัวแทนของสหรัฐ แต่เป็นเพียงหัวหน้าโดยตรง ของมลรัฐนั้น ๆ

ประเทศที่มีรูปของรัฐแบบสหรัฐหรือสหพันธรัฐ ได้แก่ สหรัฐอเมริกา แคนาดา เม็กซิโก บลาซิล สวิตเซอร์แลนด์ เยอรมัน ออสเตรเลีย มาเลเซีย และอินโดนีเซีย เป็นต้น

ข้อ 2 จงอธิบายอย่างละเอียดว่ารัฐธรรมนูญและหลักนิติธรรมมีความสําคัญและเกี่ยวข้องกับตัวนักศึกษาอย่างไร พร้อมยกตัวอย่างประกอบให้ชัดเจน

ธงคําตอบ

“รัฐธรรมนูญ” เป็นกฎหมายสูงสุดหรือกฎหมายหลักที่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการวางระเบียบ การปกครองของรัฐในทางการเมือง โดยจะกําหนดโครงสร้างของรัฐ ระบอบการปกครอง การใช้อํานาจอธิปไตย และการดําเนินงานของสถาบันสูงสุดของรัฐที่ใช้อํานาจอธิปไตย และนอกจากนั้น ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ยังได้กําหนดขอบเขตเกี่ยวกับการให้ความคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน รวมทั้งหน้าที่ของประชาชนที่จึงต้องปฏิบัติว่ามีอย่างไรบ้าง

อํานาจอธิปไตย ซึ่งเป็นอํานาจในการปกครองประเทศนั้น จะแบ่งออกเป็น 3 ประเภท ได้แก่

1 อํานาจนิติบัญญัติ หมายถึง อํานาจในการออกกฎหมายเพื่อบังคับใช้กับประชาชนใน ฐานะผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตย ซึ่งผู้ใช้อํานาจดังกล่าวนี้คือ “รัฐสภา” และโดยทั่วไปแล้วรัฐสภาจะประกอบไปด้วย สภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา ซึ่งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาก็จะต้องมาจากการเลือกตั้งโดยตรง ของประชาชน (เว้นแต่รัฐธรรมนูญบางฉบับอาจจะกําหนดให้สมาชิกวุฒิสภามาจากการแต่งตั้ง) โดยจํานวนสมาชิก ของสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา จะมีจํานวนเท่าใด และมีวิธีการเลือกตั้งอย่างไรนั้น ก็จะต้องเป็นไปตามที่กําหนดไว้ ในรัฐธรรมนูญ

และในการออกกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ (รัฐสภา) เพื่อใช้บังคับกับประชาชนนั้น ฝ่ายนิติบัญญัติก็จะต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์และขั้นตอนที่กําหนดไว้ในรัฐธรรมนูญด้วย โดยเฉพาะที่สําคัญคือ กฎหมายที่ออกมานั้น จะต้องไม่ขัดหรือแย้งกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญด้วย มิฉะนั้นแล้วกฎหมายที่ออกมาก็ย่อมไม่มีผลบังคับใช้

2 อํานาจบริหาร หมายถึง อํานาจในการจัดให้มีการปฏิบัติตามกฎหมาย โดยมีรัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรีเป็นผู้ใช้อํานาจนี้

ในการใช้อํานาจของฝ่ายบริหารนั้น ให้หมายความรวมถึงการใช้อํานาจในทางปกครอง เพื่อการออกกฎ ออกคําสั่ง รวมทั้งการกระทําทางปกครองในรูปแบบอื่น ๆ เพื่อการบริหารราชการแผ่นดินและ เพื่อการจัดทําบริการสาธารณะ เพื่อประโยชน์แก่ประชาชนส่วนรวมด้วย ซึ่งอํานาจของฝ่ายบริหารมีอย่างไรบ้างนั้น ก็ต้องเป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญและกฎหมายอื่น ๆ ได้กําหนดไว้

รัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรีนั้น โดยหลักทั่ว ๆ ไปก็จะประกอบด้วยนายกรัฐมนตรี 1 คน และรัฐมนตรีอีกไม่เกิน…. คน (ตามที่รัฐธรรมนูญได้กําหนดไว้) ซึ่งส่วนใหญ่ก็จะมาจากการเลือกตั้งของประชาชน เช่นเดียวกันกับฝ่ายนิติบัญญัติ

3 อํานาจตุลาการ หมายถึง อํานาจในการตัดสินและพิพากษาอรรถคดี ซึ่งองค์กรที่ใช้อํานาจ นี้คือ “ศาล” ซึ่งศาลที่มีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในกรณีที่ประชาชนมีข้อพิพาทเกิดขึ้น หรือมีความจําเป็น ที่จะต้องใช้สิทธิทางศาลนั้น หมายถึงศาลใดก็ต้องเป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่น ๆ ได้กําหนดไว้ด้วย

ซึ่งในการใช้อํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการโดยองค์กรต่าง ๆ ดังกล่าวนั้น เป็นการใช้อํานาจต่อประชาชนและมีผลกระทบต่อประชาชนทุกคน (รวมทั้งข้าพเจ้าในฐานะประชาชนคนหนึ่งด้วย) ไม่ทางใดก็ทางหนึ่ง ดังนั้น ในการได้มาซึ่งอํานาจและการใช้อํานาจดังกล่าว จึงต้องเป็นการได้มาซึ่งอํานาจ รวมทั้งเป็นการใช้อํานาจที่ถูกต้องตามหลักของกฎหมายมหาชนด้วย โดยเฉพาะ “หลักนิติธรรม” หรือหลักการปกครอง ด้วยกฎหมาย ซึ่งเป็นหลักที่มีแนวคิดว่า ผู้ใช้อํานาจปกครองและการได้มาซึ่งอํานาจปกครองจะต้องอยู่ภายใต้กฎหมาย และปกครองประเทศอย่างมีคุณธรรมด้วยวิถีทางของกฎหมาย จะต้องมีการปกป้องคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ ขั้นพื้นฐานของประชาชนไม่ว่าจะเป็นด้านการเมือง สังคมและเศรษฐกิจ ในการใช้อํานาจของฝ่ายปกครองต้องสามารถ ตรวจสอบได้โดยประชาชนผู้เป็นเจ้าของอํานาจ หรือโดยหน่วยงานหรือองค์กรที่กฎหมายได้บัญญัติไว้ เป็นต้น

ดังนั้น จะเห็นได้ว่ารัฐธรรมนูญและหลักนิติธรรมมีความสําคัญและเกี่ยวข้องกับประชาชน รวมทั้งข้าพเจ้าในฐานะประชาชนคนหนึ่ง ดังที่ได้กล่าวมาข้างต้น

ข้อ 3 จงอธิบายถึงองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ว่าแบ่งออกเป็น ที่องค์กรและแต่ละองค์กรมีอํานาจหน้าที่อย่างไร อธิบายมาให้เข้าใจอย่างชัดเจน

ธงคําตอบ

ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้กําหนดให้มีองค์กรอิสระจํานวน 5 องค์กร และแต่ละองค์กรจะมีหน้าที่และอํานาจ ดังนี้

1 คณะกรรมการการเลือกตั้ง ประกอบด้วยกรรมการจํานวน 7 คน มีหน้าที่และอํานาจ ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 224 ได้แก่

(1) จัดหรือดําเนินการให้มีการจัดการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร การเลือกสมาชิกวุฒิสภา การเลือกตั้งสมาชิกสภาท้องถิ่นและผู้บริหารท้องถิ่น และการออกเสียงประชามติ

(2) ควบคุมดูแลการเลือกตั้งและการเลือกตาม (1) ให้เป็นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม และควบคุมดูแลการออกเสียงประชามติให้เป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมาย เพื่อการนี้ ให้มีอํานาจสืบสวนหรือไต่สวนได้ตามที่จําเป็นหรือที่เห็นสมควร

(3) เมื่อผลการสืบสวนหรือไต่สวนตาม (2) หรือเมื่อพบเห็นการกระทําที่มีเหตุ อันควรสงสัยว่าการเลือกตั้งหรือการเลือกตาม (1) มิได้เป็นไปโดยสุจริตหรือเที่ยงธรรม หรือการออกเสียงประชามติ เป็นไปโดยมิชอบด้วยกฎหมาย ให้มีอํานาจสั่งระงับ ยับยั้ง แก้ไขเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกการเลือกตั้ง หรือการเลือก หรือการออกเสียงประชามติ และสั่งให้ดําเนินการเลือกตั้ง เลือก หรือออกเสียงประชามติใหม่ ในหน่วยเลือกตั้ง บางหน่วย หรือทุกหน่วย

(4) สั่งระงับการใช้สิทธิสมัครรับเลือกตั้งของผู้สมัครรับเลือกตั้งหรือผู้สมัครรับเลือก ตาม (1) เป็นการชั่วคราวเป็นระยะเวลาเกินหนึ่งปี เมื่อมีหลักฐานอันควรเชื่อได้ว่าผู้นั้นกระทําการหรือรู้เห็นกับการกระทําของบุคคลอื่นที่มีลักษณะเป็นการทุจริต หรือทําให้การเลือกตั้งหรือการเลือกมิได้เป็นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม

(5) ดูแลการดําเนินงานของพรรคการเมืองให้เป็นไปตามกฎหมาย

(6) หน้าที่และอํานาจอื่นตามรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย

2 ผู้ตรวจการแผ่นดิน มีจํานวน 3 คน มีหน้าที่และอํานาจตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 230

(1) เสนอแนะต่อหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องเพื่อให้มีการปรับปรุงกฎหมาย กฎ ข้อบังคับ ระเบียบ หรือคําสั่ง หรือขั้นตอนการปฏิบัติงานใด ๆ บรรดาที่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นธรรม แก่ประชาชน หรือเป็นภาระแก่ประชาชนโดยไม่จําเป็นหรือเกินสมควรแก่เหตุ

(2) แสวงหาข้อเท็จจริงเมื่อเห็นว่ามีผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นธรรม หรือปฏิบัตินอกเหนือหน้าที่และอํานาจตามกฎหมายของหน่วยงาน อันเนื่องมาจากการไม่ปฏิบัติตามกฎหมายของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ เพื่อเสนอแนะต่อหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องให้ขจัดหรือระงับความเดือดร้อน หรือความไม่เป็นธรรมนั้น

(3) เสนอต่อคณะรัฐมนตรีให้ทราบถึงการที่หน่วยงานของรัฐยังมิได้ปฏิบัติให้ถูกต้องครบถ้วนตามหมวด 5 หน้าที่ของรัฐ

3 คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ ประกอบด้วยกรรมการ จํานวน 9 คน มีหน้าที่และอํานาจตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 234 ได้แก่

(1) ไต่สวนและมีความเห็นกรณีมีการกล่าวหาว่าผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง ตุลาการ ศาลรัฐธรรมนูญ ผู้ดํารงตําแหน่งในองค์กรอิสระ หรือผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ผู้ใดมีพฤติการณ์ร่ำรวยผิดปกติ ทุจริตต่อหน้าที่ หรือจงใจปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อํานาจขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย หรือฝ่าฝืนหรือ ไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรง เพื่อดําเนินการต่อไปตามรัฐธรรมนูญ หรือตามพระราชบัญญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต

(2) ไต่สวนและวินิจฉัยว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐร่ำรวยผิดปกติ กระทําความผิดฐานทุจริต ต่อหน้าที่หรือกระทําความผิดต่อตําแหน่งหน้าที่ราชการ หรือความผิดต่อตําแหน่งหน้าที่ในการยุติธรรม เพื่อดําเนินการต่อไปตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต

(3) กําหนดให้ผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ผู้ดํารงตําแหน่ง ในองค์กรอิสระ ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน และเจ้าหน้าที่ของรัฐยื่นบัญชีทรัพย์สินและหนี้สินของตน คู่สมรส และบุตรที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะ รวมทั้งตรวจสอบและเปิดเผยผลการตรวจสอบทรัพย์สินและหนี้สินของบุคคลดังกล่าว

(4) หน้าที่และอํานาจอื่นที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย

4 คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ประกอบด้วยกรรมการจํานวน 7 คน มีหน้าที่และอํานาจตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 240 ได้แก่

(1) วางนโยบายตรวจเงินแผ่นดิน

(2) กําหนดหลักเกณฑ์มาตรฐานเกี่ยวกับการตรวจเงินแผ่นดิน

(3) กํากับการตรวจเงินแผ่นดินให้เป็นไปตาม (1) และ (2) และกฎหมายว่าด้วยวินัยการเงินการคลังของรัฐ

(4) ให้คําปรึกษา แนะนํา หรือเสนอแนะเกี่ยวกับการใช้จ่ายเงินแผ่นดิน ให้เป็นไปตาม กฎหมายว่าด้วยวินัยการเงินการคลังของรัฐ รวมทั้งการให้คําแนะนําแก่หน่วยงานของรัฐในการแก้ไขข้อบกพร่อง เกี่ยวกับการใช้จ่ายเงินแผ่นดิน

(5) สั่งลงโทษทางปกครองกรณีมีการกระทําผิดกฎหมายว่าด้วยวินัยการเงินการคลังของรัฐ

5 คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ประกอบด้วยกรรมการจํานวน 7 คน มีหน้าที่ และอํานาจตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 247 ได้แก่

(1) ตรวจสอบและรายงานข้อเท็จจริงที่ถูกต้องเกี่ยวกับการละเมิดสิทธิมนุษยชนทุกกรณี โดยไม่ล่าช้า และเสนอแนะมาตรการหรือแนวทางที่เหมาะสมในการป้องกันหรือแก้ไขการละเมิดสิทธิมนุษยชน รวมทั้งการเยียวยาผู้ได้รับความเสียหายจากการละเมิดสิทธิมนุษยชนต่อหน่วยงานของรัฐหรือเอกชนที่เกี่ยวข้อง

(2) จัดทํารายงานผลการประเมินสถานการณ์ด้านสิทธิมนุษยชนของประเทศเสนอต่อรัฐสภาและคณะรัฐมนตรี และเผยแพร่ต่อประชาชน

(3) เสนอแนะมาตรการหรือแนวทางในการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนต่อ รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง รวมตลอดทั้งการแก้ไขปรับปรุงกฎหมาย กฎ ระเบียบ หรือ คําสั่งใด ๆ เพื่อให้สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชน

(4) ชี้แจงและรายงานข้อเท็จจริงที่ถูกต้องโดยไม่ชักช้าในกรณีที่มีการรายงานสถานการณ์เกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนในประเทศไทยโดยไม่ถูกต้องหรือไม่เป็นธรรม

(5) สร้างเสริมทุกภาคส่วนของสังคมให้ตระหนักถึงความสําคัญของสิทธิมนุษยชน

(6) หน้าที่ และอํานาจอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ

ข้อ 4 ศาลปกครองกลางส่งคําร้องนายเอกโจทก์ในคดีมายังศาลรัฐธรรมนูญตามที่โต้แย้งว่า พ.ร.บ. ทนายความฯ มาตรา 35 (6) ซึ่งอาจจะนํามาตัดสินกับคดีขัดหรือแย้งและละเมิดต่อสิทธิหรือ เสรีภาพตามมาตรา 27 และมาตรา 40 รัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 เพราะบุคคลที่ขาดคุณสมบัติ เพราะยื่นขอเป็นทนายความแต่เคยต้องโทษจําคุกในคดีถึงที่สุดและคณะกรรมการฯ เห็นว่าจะนํามาซึ่งความเสื่อมเสียเกียรติวิชาชีพทนายความไม่มีโอกาสหลุดพ้นจากการเป็นผู้ต้องห้ามและจะสิ้นสิทธิการเป็นทนายความตลอดชีวิต ซึ่งเทียบกับมาตรา 69 พ.ร.บ. ทนายความฯ แล้วพบว่า บุคคลซึ่งถูกลบชื่อจากทะเบียนทนายความเพราะทําให้เสื่อมเสียเกียรติวิชาชีพยังมีโอกาสขอเป็นทนายความใหม่ได้เมื่อพ้นไปแล้วไม่น้อยกว่าห้าปี และ พ.ร.บ. พนักงานรัฐวิสาหกิจฯ มาตรา 9 (5) ซึ่งศาลปกครองกลางเคยนํามาตัดสินกับคดีอื่นก็ขัดหรือแย้งกับมาตรา 27 และมาตรา 40 รัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 เช่นเดียวกัน เพราะหากพนักงานรัฐวิสาหกิจทําผิดอาญาแม้ศาลให้รอการลงโทษไว้ ก็ทําให้ขาดคุณสมบัติการเป็นพนักงานฯ แล้ว ในขณะที่เจ้าหน้าที่รัฐอื่น ๆ จะพ้นการเป็นเจ้าหน้าที่รัฐ ก็ต่อเมื่อได้รับโทษจําคุกจริงเท่านั้น ดังนี้หากท่านเป็นศาลรัฐธรรมนูญจะมีคําสั่งหรือคําวินิจฉัย ในคดีนี้อย่างไร เพราะเหตุใด ให้ยกหลักกฎหมายประกอบคําตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560

มาตรา 5 วรรคหนึ่ง “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ หรือการกระทําใดขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัติหรือการกระทํานั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้”

มาตรา 25 วรรคสาม “บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่ได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้”

มาตรา 27 “บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพ และได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน

ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน

การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลไม่ว่าด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องถิ่นกําเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือ เหตุอื่นใด จะกระทํามิได้…”

มาตรา 40 “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบอาชีพ

การจํากัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทํามิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่ง กฎหมายที่ตราขึ้นเพื่อรักษาความมั่นคงหรือเศรษฐกิจของประเทศ การแข่งขันอย่างเป็นธรรม การป้องกันหรือ ขจัดการกีดกันหรือการผูกขาด การคุ้มครองผู้บริโภค การจัดระเบียบการประกอบอาชีพเพียงเท่าที่จําเป็นหรือ เพื่อประโยชน์สาธารณะอย่างอื่น…”

มาตรา 212 วรรคหนึ่ง “ในการที่ศาลจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้าศาล เห็นเองหรือคู่ความโต้แย้งพร้อมด้วยเหตุผลว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นต้องด้วยบทบัญญัติมาตรา 5 และ ยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินั้น ให้ศาลส่งความเห็นเช่นว่านั้นต่อศาล รัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย ในระหว่างนั้นให้ศาลดําเนินการพิจารณาต่อไปได้ แต่ให้รอการพิพากษาคดีไว้ชั่วคราวจนกว่าจะมีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่ศาลปกครองกลางได้ส่งคําร้องของนายเอกโจทก์ในคดีมายัง ศาลรัฐธรรมนูญตามที่นายเอกได้โต้แย้งว่า พ.ร.บ. ทนายความฯ มาตรา 35 (6) ซึ่งศาลจะนํามาตัดสินกับคดี ขัดหรือแย้งและละเมิดต่อสิทธิหรือเสรีภาพตามมาตรา 27 และมาตรา 40 แห่งรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 และ พ.ร.บ. พนักงานรัฐวิสาหกิจฯ มาตรา 9 (5) ซึ่งศาลปกครองกลางเคยนํามาตัดสินกับคดีอื่นก็ขัดหรือแย้งกับ มาตรา 27 และมาตรา 40 แห่งรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 เช่นเดียวกันนั้น ศาลรัฐธรรมนูญจะมีคําสั่งหรือ คําวินิจฉัยในคดีนี้อย่างไร แยกวินิจฉัยได้ดังนี้

ประเด็นที่ 1 ศาลรัฐธรรมนูญจะรับคําร้องโต้แย้งของนายเอกดังกล่าวไว้พิจารณาได้หรือไม่

(1) มาตรา 35 (6) พ.ร.บ. ทนายความฯ ซึ่งศาลปกครองกลางจะนํามาตัดสินกับคดีของนายเอกนั้น ถือเป็น “บทบัญญัติแห่งกฎหมาย” ตามนัยของรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 212 ในการที่ ศาลปกครองกลางจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นบังคับแก่คดีของนายเอก ดังนั้น นายเอกจึงสามารถใช้ สิทธิโต้แย้งในกรณีนี้ได้ว่า มาตรา 35 (6) พ.ร.บ. ทนายความฯ ขัดหรือแย้งต่อมาตรา 27 และมาตรา 40 แห่ง รัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 กรณีนี้ ศาลรัฐธรรมนูญสามารถรับคําร้องโต้แย้งของนายเอกไว้พิจารณาได้

(2) แม้มาตรา 9 (5) พ.ร.บ. พนักงานรัฐวิสาหกิจ ซึ่งศาลปกครองกลางเคยนํามาตัดสินกับ คดีอื่นจะเป็น “บทบัญญัติแห่งกฎหมาย” ก็ตาม แต่ไม่ใช่บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลปกครองกลางจะนํามา ใช้บังคับกับคดีของนายเอก กรณีจึงไม่ต้องด้วยมาตรา 212 แห่งรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 ดังนั้น นายเอกจึง ไม่สามารถใช้สิทธิโต้แย้งในกรณีนี้ได้ว่า มาตรา 9 (5) พ.ร.บ. พนักงานรัฐวิสาหกิจฯ ขัดหรือแย้งต่อมาตรา 27 และมาตรา 40 แห่งรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 กรณีนี้ ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่สามารถรับคําร้องโต้แย้งของนายเอกไว้พิจารณา

ประเด็นที่ 2 มาตรา 35 (6) พ.ร.บ. ทนายความฯ ขัดหรือแย้งต่อมาตรา 27 หลักความเสมอภาคและมาตรา 40 เสรีภาพในการประกอบอาชีพหรือไม่

(1) มาตรา 35 (6) พ.ร.บ. ทนายความฯ แม้จะเป็นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ให้อํานาจ คณะกรรมการสภาทนายความใช้ดุลพินิจว่าคดีใดจะเป็นกรณีที่นํามาซึ่งความเสื่อมเสียเกียรติศักดิ์แห่งวิชาชีพทนายความแต่ก็เพื่อคุ้มครองประโยชน์ของประชาชนและความสงบเรียบร้อยในกระบวนการยุติธรรมของรัฐ อันเป็นประโยชน์ของมหาชนโดยตรง ดังนั้น มาตรา 35 (6) พ.ร.บ. ทนายความฯ จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อมาตรา 27 แห่งรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 แต่อย่างใด

(2) ตาม พ.ร.บ. ทนายความฯ นั้น ประกาศใช้เพื่อควบคุมและส่งเสริมการประกอบอาชีพ ทนายความ โดยมีเจตนารมณ์เพื่อที่จะให้มีการกลั่นกรองบุคคลที่จะประกอบวิชาชีพทนายความ และเพื่อป้องกัน มิให้บุคคลที่มีคุณสมบัติไม่เหมาะสมเข้ามาแอบแฝงและหาประโยชน์จากการเป็นทนายความ

มาตรา 35 (6) พ.ร.บ. ทนายความฯ จึงมิใช่บทบัญญัติที่จํากัดคุณสมบัติของการเป็น ทนายความโดยเด็ดขาด แต่เป็นกรณีที่กฎหมายให้อํานาจคณะกรรมการฯ พิจารณาว่า คดีเรื่องใดจะนํามาซึ่ง ความเสื่อมเสียเกียรติศักดิ์แห่งวิชาชีพทนายความ เพื่อให้มีการควบคุมและกลั่นกรองบุคคลที่มีคุณสมบัติเหมาะสม กับการประกอบวิชาชีพทนายความ ดังนั้น มาตรา 35 (6) พ.ร.บ. ทนายความฯ จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อมาตรา 40 แห่งรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 แต่อย่างใด

สรุป

หากข้าพเจ้าเป็นศาลรัฐธรรมนูญจะมีคําสั่งรับคําร้องโต้แย้งของนายเอกที่ว่า พ.ร.บ. ทนายความฯ มาตรา 35 (6) ขัดหรือแย้งต่อมาตรา 27 และมาตรา 40 แห่งรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 ไว้พิจารณา เท่านั้น และจะมีคําวินิจฉัยในคดีนี้ว่า พ.ร.บ. ทนายความฯ มาตรา 35 (6) ดังกล่าวไม่ขัดหรือแย้งต่อมาตรา 27 และมาตรา 40 แห่งรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 แต่อย่างใด

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2564

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2103 (LAW 2003) กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยละเมิด ฯลฯ

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1 คุณโอ๋ให้เช่าอาคารทาวน์โฮม 2 ชั้น ย่านสีลม-สุรวงศ์แก่นางสาวพาย ซึ่งใช้อาคารดังกล่าวในการออกอากาศสด (Live) ขายสินค้าทางแพลตฟอร์มออนไลน์และเป็นคลังเก็บสินค้าบางส่วน ตกลงการเช่ากันเป็นระยะเวลา 1 ปี เมื่อครบกําหนดการเช่า นางสาวพายยังคงเข้ามาใช้สอยอาคารที่เช่า โดยไม่ได้ขนย้ายทรัพย์สินของตนออกไปจากอาคารที่เช่านั้นเลย ถึงแม้ว่าคุณโอ๋ได้บอกกล่าวก่อน และเมื่อครบกําหนดระยะเวลาการเช่าว่า ประสงค์ที่จะให้นักธุรกิจชาวต่างชาติรายหนึ่งเช่าอาคารนั้น เดือนละ 150,000 บาท ตามที่ได้ตกลงกันไว้ และจะไม่ต่ออายุการเช่ากับนางสาวพาย หลังจาก ล่วงพ้นไป 3 สัปดาห์หลังจากวันที่ครบกําหนด คุณโอ๋จึงได้มอบหมายให้ลูกจ้างของตนขนย้ายทรัพย์สินของนางสาวพายออกไปและเปลี่ยนกุญแจล็อกประตูทางเข้า-ออกทุกด้านของอาคารนั้น นางสาวพายอ้างต่อคุณโอ๋ว่าจากการที่ไม่อาจเข้าไปในอาคารนั้นได้ทําให้ธุรกิจขายสินค้าทางออนไลน์ของตนได้รับความเสียหาย โดยเฉพาะไม่สามารถจัดการส่งผลิตภัณฑ์เสริมความงามมูลค่าประมาณ 1 แสนบาท ให้แก่ลูกค้าหลักร้อยรายที่สั่งซื้อสินค้าทางออนไลน์ได้ รวมทั้งทรัพย์สินบางส่วนที่ ถูกลูกจ้างของคุณโอ๋ขนย้ายออกไปได้รับความเสียหายด้วยเช่นกัน ขณะที่คุณโอ๋อ้างว่าตนใช้สิทธิ โดยสุจริตเพราะบังคับตามสัญญาเช่าและไม่ได้ใช้สิทธิเกินส่วนแต่อย่างใด

จากเหตุการณ์นี้ผู้ใดที่ทําละเมิด เพราะเหตุใด และมีสิทธิเรียกร้องให้ชดใช้ค่าสินไหมทดแทนในส่วนใดได้บ้าง จงอธิบายตามข้อกฎหมายละเมิด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 420 “ผู้ใดจงใจหรือประมาทเลินเล่อ ทําต่อบุคคลอื่นโดยผิดกฎหมายให้เขาเสียหาย ถึงแก่ชีวิตก็ดี แก่ร่างกายก็ดี อนามัยก็ดี เสรีภาพก็ดี ทรัพย์สินหรือสิทธิอย่างหนึ่งอย่างใดก็ดี ท่านว่าผู้นั้นทําละเมิด จําต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนเพื่อการนั้น”

มาตรา 421 “การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะให้เกิดความเสียหายแก่บุคคลอื่นนั้น ท่านว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมาย”

มาตรา 438 “ค่าสินไหมทดแทนจะพึงใช้โดยสถานใดเพียงใดนั้น ให้ศาลวินิจฉัยตามควรแก่ พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิด

อนึ่ง ค่าสินไหมทดแทนนั้นได้แก่การคืนทรัพย์สินอันผู้เสียหายต้องไปเพราะละเมิดหรือใช้ราคา ทรัพย์สินนั้น รวมทั้งค่าเสียหายอันจะพึงบังคับให้ใช้เพื่อความเสียหายอย่างใด ๆ อันได้ก่อขึ้นนั้นด้วย”

มาตรา 440 “ในกรณีที่ต้องใช้ราคาทรัพย์อันได้เอาของเขาไปก็ดี ในกรณีที่ต้องใช้ราคาทรัพย์ อันลดน้อยลงเพราะบุบสลายก็ดี ฝ่ายผู้ต้องเสียหายจะเรียกดอกเบี้ยในจํานวนเงินที่จะต้องใช้คิดตั้งแต่เวลา อันเป็นฐานที่ตั้งแห่งการประมาณราคานั้นก็ได้”

มาตรา 441 “ถ้าบุคคลจําต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหายอย่างใด ๆ เพราะเอาสังหาริมทรัพย์ของเขาไปก็ดี หรือเพราะทําของเขาให้บุบสลายก็ดี เมื่อใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่บุคคลซึ่งเป็นผู้ครองทรัพย์นั้นอยู่ในขณะที่เอาไปหรือขณะที่ทําให้บุบสลายนั้นแล้ว ท่านว่าเป็นอันหลุดพ้นไปเพราะการที่ได้ใช้ให้เช่นนั้น……..”

วินิจฉัย

ตามมาตรา 421 เป็นบทบัญญัติว่าด้วย “การใช้สิทธิเกินส่วน” คือเป็นการใช้สิทธิเกินไปกว่าสิทธิ ที่ตนมีอยู่ ซึ่งหมายถึง การกระทําที่บุคคลผู้กระทํามีสิทธิที่จะกระทําได้ตามกฎหมาย แต่ได้ใช้สิทธินั้นเกินส่วนที่ตนมีไม่ว่าจะเป็นการใช้สิทธิโดยจงใจแกล้งผู้อื่น การใช้สิทธิเกินส่วนโดยไม่สุจริต หรือการใช้สิทธิโดยก่อให้เกิด ความรําคาญแก่ผู้อื่น ย่อมถือว่าเป็นการใช้สิทธิอันมิชอบด้วยกฎหมาย และเมื่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่บุคคลอื่น บุคคลนั้นก็จะต้องรับผิด

กรณีตามอุทาหรณ์ แยกวินิจฉัยได้ดังนี้

กรณีของนางสาวพาย

การที่นางสาวพายได้กระทําในลักษณะที่ยังคงอาศัยอยู่ในอาคารที่เช่าต่อไปโดยไม่ได้ขนย้าย ทรัพย์สินของตนออกไปจากอาคารที่เช่านั้นเลยหลังสิ้นสุดระยะเวลาการเช่าตามสัญญาอย่างน้อย 3 สัปดาห์ โดยเฉพาะเมื่อปรากฏชัดเจนว่าผู้ให้เช่าได้แจ้งไปยังผู้เช่าแล้วว่าตนไม่ประสงค์ต่ออายุการเช่าและจะให้ผู้อื่น เช่าอาคารต่อไป การกระทําของนางสาวพายถือเป็นการกระทําโดยจงใจและโดยผิดต่อกฎหมายทําให้คุณโอ๋ ได้รับความเสียหายตามมาตรา 420 เพราะสิทธิที่จะครองและใช้สอยอาคารตามสัญญาเช่าได้สิ้นสุดไปแล้ว รวมทั้งไม่มีสิทธิอื่นใดตามกฎหมายที่ตนจะสามารถอ้างได้ต่อการกระทําดังกล่าว ทําให้ผู้ให้เช่าได้รับความเสียหายต่อสิทธิของตนจากการที่ไม่ได้รับส่งมอบทรัพย์สินคืนจนไม่อาจนําอาคารไปให้ผู้อื่นเช่าและได้รับค่าเช่าจากผู้เช่ารายใหม่ ดังนั้น คุณโอ๋ผู้ให้เช่าจึงมีสิทธิเรียกร้องเอาค่าสินไหมทดแทนต่อความเสียหายต่อสิทธิ ซึ่งกําหนดจํานวน ค่าเสียหายเท่ากับความเสียหายจริงตามพฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิดตามมาตรา 438 วรรคหนึ่ง ซึ่งอาจประเมินจากค่าเช่า 150,000 บาท ที่ได้ตกลงกับผู้เช่ารายใหม่ และค่าเสียหายอื่นที่เกี่ยวกับสัญญาเช่าเดิม กรณีของคุณโอ๋

การที่คุณโอ๋ให้ลูกจ้างของตนขนย้ายทรัพย์สินของนางสาวพายออกไปและเปลี่ยนกุญแจล็อกประตูทางเข้า-ออกทุกด้านของอาคารนั้น ถือเป็นการกระทําที่ผิดต่อกฎหมายในลักษณะใช้สิทธิในทางที่ ไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 420 ประกอบมาตรา 421 เพราะเป็นการใช้สิทธิเกินส่วนโดยไม่สุจริต ทําให้นางสาวพายได้รับความเสียหายต่อสิทธิและทรัพย์สิน การที่คุณโอ๋อ้างว่าตนใช้สิทธิโดยสุจริตเพราะบังคับตาม สัญญาเช่าและไม่ได้ใช้สิทธิเกินส่วนแต่อย่างใดนั้น การกล่าวอ้างของคุณโอ๋จึงไม่ถูกต้องตามกฎหมาย เพราะตามกฎหมายแล้วผู้ให้เช่าไม่มีสิทธิใช้กําลังบังคับ ผู้ให้เช่าจะต้องใช้สิทธิทางศาลโดยการฟ้องเป็นคดีขับไล่ แล้วให้เจ้าพนักงานบังคับคดีดําเนินการบังคับให้ผู้เช่าออกจากอาคารที่เช่าต่อไป ดังนั้น นางสาวพายจึงมีสิทธิเรียกค่า สินไหมทดแทนจากคุณโอ๋สําหรับความเสียหายต่อสิทธิตามมาตรา 438 วรรคหนึ่ง และความเสียหายต่อทรัพย์สิน ตามมาตรา 438 วรรคสองได้ โดยการให้ชดใช้ค่าเสียหายซึ่งอาจประเมินจากมูลค่าของสินค้าประมาณ 1 แสนบาท ที่นางสาวพายไม่สามารถส่งให้แก่ลูกค้าที่สั่งซื้อสินค้าทางออนไลน์ได้ตามมาตรา 441 และโดยให้ชดใช้ราคา ทรัพย์สินซึ่งประเมินจากทรัพย์สินบางส่วนที่เสียหายจากการที่ลูกจ้างของคุณโอ๋ได้ขนย้ายออกไปตามมาตรา 440

สรุป จากเหตุการณ์ดังกล่าว ถือว่าทั้งนางสาวพายและคุณโอ๋ได้ทําละเมิดต่ออีกฝ่ายหนึ่ง และ แต่ละคนย่อมมีสิทธิเรียกร้องให้อีกฝ่ายหนึ่งชดใช้ค่าสินไหมทดแทนในส่วนต่าง ๆ ตามที่ได้กล่าวไว้ข้างต้น

ข้อ 2 นายกบเป็นเจ้าของสุนัขดุ วันเกิดเหตุสุนัขหลุดออกไปได้ขณะนายกบเปิดประตูเพื่อจะออกไป ทํางานและไม่ได้ติดตามให้กลับมา ปรากฏว่าสุนัขตัวดังกล่าววิ่งข้ามถนนตัดหน้ารถจักรยานยนต์ ของนายเขียดในระยะกระชั้นชิด ทําให้รถจักรยานยนต์ล้มและนายเขียดได้รับบาดเจ็บ ขณะเกิดเหตุนายเขียดขับรถจักรยานยนต์ด้วยความเร็วปกติและระมัดระวัง

ดังนี้ จงวินิจฉัยว่านายกบจะต้องรับผิดทางละเมิดต่อนายเขียดอย่างไร เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 420 “ผู้ใดจงใจหรือประมาทเลินเล่อ ทําต่อบุคคลอื่นโดยผิดกฎหมายให้เขาเสียหาย ถึงแก่ชีวิตก็ดี แก่ร่างกายก็ดี อนามัยก็ดี เสรีภาพก็ดี ทรัพย์สินหรือสิทธิอย่างหนึ่งอย่างใดก็ดี ท่านว่าผู้นั้นทําละเมิด จําต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนเพื่อการนั้น”

มาตรา 433 วรรคหนึ่ง “ถ้าความเสียหายเกิดขึ้นเพราะสัตว์ ท่านว่าเจ้าของสัตว์หรือบุคคลผู้รับเลี้ยง รับรักษาไว้แทนเจ้าของจําต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ฝ่ายที่ต้องเสียหายเพื่อความเสียหายอย่างใด ๆ อันเกิดแต่ สัตว์นั้น เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่าตนได้ใช้ความระมัดระวังอันสมควรแก่การเลี้ยงการรักษาตามชนิดและวิสัยของสัตว์หรือ ตามพฤติการณ์อย่างอื่นหรือพิสูจน์ได้ว่าความเสียหายนั้นย่อมจะต้องเกิดมีขึ้นทั้งที่ได้ใช้ความระมัดระวังถึงเพียงนั้น”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่สุนัขดุของนายกบหลุดออกไปนอกบ้านในขณะที่นายกบเปิดประตู เพื่อจะออกไปทํางานและนายกบไม่ได้ติดตามให้กลับมานั้น ถือได้ว่านายกบไม่ได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควรในการควบคุมดูแลสุนัข เมื่อสุนัขตัวดังกล่าวได้วิ่งข้ามถนนตัดหน้ารถจักรยานยนต์ของนายเขียดในระยะกระชั้นชิดทําให้รถจักรยานยนต์ล้มและนายเขียดได้รับบาดเจ็บ โดยขณะเกิดเหตุนั้นนายเขียดได้ขับรถจักรยานยนต์

ด้วยความเร็วปกติและระมัดระวัง กรณีที่รถจักรยานยนต์ของนายเขียดล้มและนายเขียดได้รับบาดเจ็บนั้น ย่อมเป็นผลโดยตรงจากสุนัขของนายกบ ซึ่งถือว่าเป็นความเสียหายที่เกิดหายที่เกิดขึ้นเพราะสัตว์ ดังนั้น นายกบ ซึ่งเป็นเจ้าของสัตว์ (สุนัข) จึงต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่นายเขียดผู้ที่ได้รับความเสียหายตามมาตรา 420 ประกอบมาตรา 433 วรรคหนึ่ง

สรุป นายกบต้องรับผิดทางละเมิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นกับนายเขียด

ข้อ 3 นางสาวพฤกษา บุตรไม่ชอบด้วยกฎหมายของนายรุ่ง แอบหยิบกุญแจรถยนต์ที่นายรุ่ง ให้นางสาวเรืองภริยานําไปเก็บไว้ในลิ้นชักโต๊ะเก็บเงินซึ่งไม่ได้ใส่กุญแจ ต่อมานางสาวพฤกษาได้ขับรถยนต์ไปเที่ยวสถานบันเทิงแห่งหนึ่ง แต่นางสาวพฤกษาขับรถด้วยความเร็วสูงไม่ระมัดระวัง เป็นเหตุให้ขับรถไปชนนายซวยได้รับบาดเจ็บสาหัส นายซวยตะโกนร้องขอให้นายกิตติเข้าช่วยเหลือ นายกิตติจดจําได้ว่านายซวยเคยกลั่นแกล้งตนมาก่อนจึงต้องการให้นายซวยตาย เลยไม่เข้าช่วยเหลือ ทั้งที่สามารถช่วยเหลือได้ ขณะเกิดเหตุ นางสาวพฤกษาเป็นผู้เยาว์ อยู่ในความปกครองดูแลของ บิดามารดา และไม่มีใบอนุญาตขับขี่รถยนต์

ดังนี้ ให้วินิจฉัยว่าใครต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายให้แก่นายซวยบ้างหรือไม่ อย่างไร เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 420 “ผู้ใดจงใจหรือประมาทเลินเล่อ ทําต่อบุคคลอื่นโดยผิดกฎหมายให้เขาเสียหาย ถึงแก่ชีวิตก็ดี แก่ร่างกายก็ดี อนามัยก็ดี เสรีภาพก็ดี ทรัพย์สินหรือสิทธิอย่างหนึ่งอย่างใดก็ดี ท่านว่าผู้นั้นทําละเมิด จําต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนเพื่อการนั้น”

มาตรา 429 “บุคคลใดแม้ไร้ความสามารถเพราะเหตุเป็นผู้เยาว์หรือวิกลจริตก็ยังต้องรับผิดในผลที่ตนทําละเมิด บิดามารดาหรือผู้อนุบาลของบุคคลเช่นว่านี้ย่อมต้องรับผิดร่วมกับเขาด้วย เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่าตนได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควรแก่หน้าที่ดูแลซึ่งทําอยู่นั้น”

มาตรา 430 “ครูบาอาจารย์ นายจ้าง หรือบุคคลอื่นซึ่งรับดูแลบุคคลผู้ไร้ความสามารถอยู่เป็นนิตย์ ก็ดี ชั่วครั้งคราวก็ดี จําต้องรับผิดร่วมกับผู้ไร้ความสามารถในการละเมิด ซึ่งเขาได้กระทําลงในระหว่างที่อยู่ใน ความดูแลของตน ถ้าหากพิสูจน์ได้ว่าบุคคลนั้น ๆ มิได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นางสาวพฤกษาบุตรไม่ชอบด้วยกฎหมายของนายรุ่ง แอบหยิบกุญแจ รถยนต์ที่นายรุ่งให้นางสาวเรื่องภริยานําไปเก็บไว้ในลิ้นชักโต๊ะเก็บเงินซึ่งไม่ได้ใส่กุญแจ แล้วนางสาวพฤกษาได้ขับรถยนต์ไปเที่ยวสถานบันเทิงแห่งหนึ่ง แต่นางสาวพฤกษาขับรถด้วยความเร็วสูงไม่ระมัดระวังเป็นเหตุให้ขับรถไปชนนายซวยได้รับบาดเจ็บสาหัสนั้น ถือว่านางสาวพฤกษาได้กระทําโดยประมาทเลินเล่อต่อบุคคลอื่นโดย ผิดกฎหมาย ทําให้เขาเสียหายแก่ร่างกาย นางสาวพฤกษาผู้ทําละเมิดจึงต้องรับผิดใช้ค่าสินไหมทดแทนเพื่อการ ละเมิดนั้นตามมาตรา 420 และแม้ว่าขณะเกิดเหตุนางสาวพฤกษาจะเป็นผู้เยาว์ก็ยังคงต้องรับผิดในผลที่ตน ทําละเมิดนั้นตามมาตรา 429

สําหรับนางสาวเรืองซึ่งเป็นมารดาของนางสาวพฤกษานั้น จะต้องรับผิดร่วมกับนางสาวพฤกษา ในผลของการทําละเมิดนั้นด้วยตามมาตรา 429 ส่วนนายรุ่งซึ่งเป็นบิดาไม่ชอบด้วยกฎหมายของนางสาวพฤกษา ถือเป็นบุคคลซึ่งรับดูแลบุคคลผู้ไร้ความสามารถคือนางสาวพฤกษาซึ่งเป็นผู้เยาว์นั้น เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่านายรุ่ง ไม่ได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควรในการเก็บกุญแจรถยนต์ ดังนั้น นายรุ่งจึงต้องร่วมรับผิดกับนางสาวพฤกษา ผู้ทําละเมิดด้วยตามมาตรา 430

ส่วนการที่นายซวยได้ตะโกนร้องขอให้นายกิตติเข้าช่วยเหลือ แต่นายกิตติไม่เข้าช่วยเหลือทั้งที่ สามารถช่วยเหลือได้นั้น เมื่อนายกิตติไม่ได้มีหน้าที่โดยเฉพาะที่จําต้องกระทําเพื่อป้องกันผลนั้น จึงไม่ถือว่านายกิตติ ได้มีการกระทําโดยการงดเว้นการที่จักต้องกระทํา และเมื่อไม่ถือว่ามีการกระทําจึงไม่เป็นละเมิดตามมาตรา 420 ดังนั้น นายกิตติจึงไม่ต้องรับผิดในทางละเมิดแต่อย่างใด

สรุป บุคคลที่จะต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายให้แก่นายช่วย ได้แก่ นางสาวพฤกษา นายรุ่ง และนางสาวเรือง

ข้อ 4 ชมพู่เป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้กองโอซึ่งรับราชการเป็นเจ้าพนักงานตํารวจ ตรวจคนเข้าเมือง ปฏิบัติหน้าที่ที่สถานกักตัวคนต่างด้าว สวนพลู กรุงเทพฯ ซึ่งเป็นสถานที่กักตัว คนต่างชาติที่ผิดกฎหมายคนเข้าเมือง นายราฮิมซึ่งเป็นผู้ต้องกักและพวกรวม 3 คน ได้ร่วมกัน จับตัวผู้กองโอไว้เป็นตัวประกัน มีระเบิดมือและมีดเป็นอาวุธ พร้อมกับข่มขู่ว่าจะฆ่าตัวประกัน และเผาสถานกักตัวฯ หากไม่ยอมให้หลบหนีออกไปจากสถานกักตัวคนต่างด้าว ต่อมานายราฮิมและพวกควบคุมตัวประกันไปตามทางเดินไปสู่ประตูทางออก ทําท่าจะขว้างระเบิดมายังกองอํานวยการกลางที่ พ.ต.อ. เรืองยศ และเจ้าพนักงานตํารวจอื่นกําลังยื่นอยู่ ซึ่งห่างกันเพียง 4 – 5 เมตร พ.ต.อ. เรืองยศ จึงได้ตัดสินใจสั่งการให้ผู้กองหมีและหมวดกวางยิงไปที่นายราฮิมและพวกในลักษณะ เป็นรายบุคคล โดยไม่ให้ยิงสุ่มเข้าไปในกลุ่มคนดังกล่าว เพราะเห็นว่าหากปล่อยให้นายราฮิมและพวก กระทําเช่นนั้นไปเรื่อย ๆ อาจเป็นภยันตรายต่อชีวิตและทรัพย์สินของผู้ต้องกักอื่นและเจ้าพนักงาน ตํารวจ ต่อมาได้มีการยิงปืนออกไปตามที่ได้สั่งการไว้และระเบิดที่นายราฮิมถืออยู่เกิดระเบิดขึ้นมาส่งผลให้นายราฮิมและผู้กองโอเสียชีวิต ชมพู่ฟ้องคดีต่อศาลเรียกร้องให้จําเลยทั้งสาม คือ พ.ต.อ. เรืองยศ ผู้กองหมี และหมวดกวางร่วมกันรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ตน ด้วยเหตุผล ที่ว่ามีการสั่งการและการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยไม่คํานึงถึงความปลอดภัยในชีวิตของตัวประกัน และอาจใช้วิธีการอื่น ๆ ที่สามารถระงับเหตุได้ จึงเป็นละเมิดทําให้ผู้กองโอเสียชีวิต ตามกฎหมายละเมิด จําเลยทั้งสามต้องร่วมกันรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ชมพู่หรือไม่

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 420 “ผู้ใดจงใจหรือประมาทเลินเล่อ ทําต่อบุคคลอื่นโดยผิดกฎหมายให้เขาเสียหาย ถึงแก่ชีวิตก็ดี แก่ร่างกายก็ดี อนามัยก็ดี เสรีภาพก็ดี ทรัพย์สินหรือสิทธิอย่างหนึ่งอย่างใดก็ดี ท่านว่าผู้นั้นทําละเมิด จําต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนเพื่อการนั้น”

มาตรา 449 “บุคคลใดเมื่อกระทําการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายก็ดี กระทําตามคําสั่งอันชอบด้วยกฎหมายก็ดี หากก่อให้เกิดเสียหายแก่ผู้อื่นไซร้ ท่านว่าบุคคลนั้นหาต้องรับผิดใช้ค่าสินไหมทดแทนไม่

ผู้ต้องเสียหายอาจเรียกค่าสินไหมทดแทนจากผู้เป็นต้นเหตุให้ต้องป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือจากบุคคลผู้ให้คําสั่งโดยละเมิดนั้นก็ได้”

วินิจฉัย

การป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายที่จะได้รับนิรโทษกรรมตามมาตรา 449 วรรคหนึ่ง จะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ ดังนี้

1 จะต้องเป็นการป้องกันสิทธิของตนเองหรือของผู้อื่น

2 ภยันตรายนั้นจะต้องเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมาย

3 เป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง

4 ผู้กระทําได้กระทําพอสมควรแก่เหตุ

โดยหลักแล้ว เมื่อมีการทําละเมิดตามมาตรา 420 ทําให้เกิดความเสียหายแก่ชีวิตของผู้กองโอ ชมพู่ซึ่งเป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้กองโอย่อมมีสิทธิเรียกร้องให้ผู้ทําละเมิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทน เช่น ค่าปลงศพ ค่าขาดไร้อุปการะให้แก่ตนได้ เว้นแต่จะเข้าข้อยกเว้นของกฎหมายที่ทําให้ผู้ทําละเมิดไม่ต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทน เช่น กรณีที่เข้าหลักของนิรโทษกรรมอันเกิดจากการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย หรือ เกิดจากการกระทําตามคําสั่งโดยชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 449 เป็นต้น

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายราฮิมซึ่งเป็นผู้ต้องกักและพวกรวม 3 คน ได้ร่วมกันจับตัวผู้กองโอ ไว้เป็นตัวประกัน โดยมีระเบิดมือและมีดเป็นอาวุธ ข่มขู่ว่าจะฆ่าตัวประกันและเผาสถานกักตัวฯ หากไม่ยอมให้ หลบหนีออกไปจากสถานกักตัวฯ พร้อมแสดงท่าทางจะขว้างระเบิดมายังกองอํานวยการกลางที่ พ.ต.อ.เรืองยศ และเจ้าพนักงานตํารวจอื่นกําลังยืนอยู่ ซึ่งอยู่ห่างกันเพียง 4 – 5 เมตรนั้น ถือได้ว่ามีภยันตรายอันเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายเกิดขึ้นแล้ว และเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง การที่ พ.ต.อ.เรืองยศได้ตัดสินใจ สั่งการให้ผู้กองหมีและหมวดกวางยิงไปที่นายราฮิมและพวกในลักษณะเป็นรายบุคคล โดยไม่ให้ยิงสุ่มเข้าไป ในกลุ่มคนดังกล่าวนั้น แม้การกระทําของ พ.ต.อ.เรืองยศจะเป็นการละเมิด แต่การกระทํานั้นก็ถือว่าเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 449 เพราะเป็นการกระทําเพื่อป้องกันสิทธิของตนเองหรือของผู้อื่น ให้พ้นจากภยันตรายนั้น และการกําหนดให้ยิ่งเป็นรายบุคคลโดยไม่ให้ยิงสุ่มเข้าไปในกลุ่มคนดังกล่าวก็ถือเป็นการปฏิบัติตามอํานาจหน้าที่โดยสุจริตและด้วยความระมัดระวัง เพื่อความปลอดภัยของตัวประกันและเป็นการกระทําที่พอสมควรแก่เหตุ แม้ว่าตัวประกันจะเสียชีวิตเพราะการกระทําละเมิดดังกล่าวตามมาตรา 420 รวมทั้งการที่ลูกระเบิดมือเกิดระเบิดขึ้นและถูกตัวประกันถึงแก่ความตายถือเป็นเหตุสุดวิสัย ดังนั้น เมื่อเป็น นิรโทษกรรมตามมาตรา 449 จําเลยทั้งสามจึงไม่ต้องรับผิดใช้ค่าสินไหมทดแทน (เทียบเคียงคําพิพากษาฎีกาที่ 7362/2537)

สรุป จําเลยทั้งสามไม่ต้องร่วมกันรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ชมพู่