การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2548

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4 ข้อ

ข้อ  1  นายรักชาติ  สามัคคี  รับราชการตำแหน่งนิติกร  ระดับ  6  กรมทางหลวง  กระทรวงคมนาคม  ต่อมาอธิบดีกรมทางหลวงมีคำสั่งไล่นายรักชาติออกจากราชการ  เนื่องจากกระทำการทุจริตต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการ  นายรักชาติเห็นว่าตนไม่ได้รับความเป็นธรรมจากคำสั่งดังกล่าว  จึงนำคดีมาฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งกรมทางหลวงที่ไล่ตนออกจากราชการ  ท่านเห็นว่าศาลปกครองจะรับคำฟ้องของนายรักชาติไว้พิจารณาได้หรือไม่  อย่างไร

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

มาตรา  3  ในพระราชบัญญัตินี้

“เจ้าหน้าที่รัฐ”  หมายความว่า

(1) ข้าราชการ  พนักงาน  ลูกจ้าง  คณะบุคคล  หรือผู้ที่ปฏิบัติงานในหน่วยงานทางปกครอง

(2) คระกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท  คณะกรรมการหรือบุคคลซึ่งมีกฎหมายให้อำนาจในการออกกฎ  คำสั่ง  หรือมติใดๆที่มีผลกระทบต่อบุคคล  และ

(3) บุคคลที่อยู่ในบังคับบัญชา  หรือในกำกับดูแลของหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐตาม  (1)  หรือ  (2)

มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่ง  หรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากการกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่  หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย  หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น  หรือโดยไม่สุจริต  หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม  หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็นหรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร  หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ

มาตรา  42  วรรคสอง  ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอน  และวิธีการดังกล่าว  และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้น  หรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควร  หรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนด

ตาม  พ.ร.บ.  ข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535

มาตรา  124  ผู้ใดถูกสั่งลงโทษตามพระราชบัญญัตินี้  ให้ผู้นั้นมีสิทธิอุทธรณ์ได้ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่บัญญัติไว้ในหมวดนี้

วินิจฉัย

เมื่อพิจารณาคู่พิพาท  ได้แก่  นายรักชาติ  สามัคคี  ซึ่งเป็นข้าราชการพลเรือน  สังกัดกรมทางหลวง  จึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐตามคำนิยามในมาตรา  3  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  กับอธิบดีกรมทางหลวง  ซึ่งเป็นผู้บริหารในกรมทางหลวง  จึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ  ตามมาตรา  3  แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน  ส่วนประเด็นที่พิพาทนั้นเกิดจากการที่นายรักชาติเห็นว่า  อธิบดีกรมทางหลวงมีคำสั่งไล่นายรักชาติออกจากราชการโดยไม่เป็นธรรม  ทำให้นายรักชาติได้รับความเดือดร้อนเสียหายจากคำสั่งดังกล่าว  กรณีจึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่เจ้าหน้าที่ของรัฐออกคำสั่งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา  9  วรรคหนึ่ง (1)  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  แต่อย่างไรก็ตามเนื่องจากนายรักชาติ  ยังไม่ได้แก้ไขเยียวยาความเดือดร้อนเสียหายตามมาตรา  42  วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติข้างต้น  คือยังไม่ได้อุทธรณ์ต่อ  ก.พ.  ตามที่พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  กำหนดไว้  ดังนั้นหากนายรักชาตินำคดีดังกล่าวมาฟ้องต่อศาลปกครอง  ศาลปกครองจึงไม่อาจรับคดีนี้ไว้พิจารณาได้

ข้อ  2  ก  “ข้าราชการพลเรือน”  ตาม พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  หมายถึง  บุคคลใด  และอาจารย์ในมหาวิทยาลัยของรัฐเป็นข้าราชการพลเรือนหรือไม่  เพราะเหตุใด

ข  ในกรณีที่ข้าราชการพลเรือน  ถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ผู้บังคับบัญชาจะมีกระบวนการดำเนินการทางวินัยแก่ข้าราชการพลเรือนผู้นั้นตลอดจนลงโทษได้อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ก  “ข้าราชการพลเรือน”  หมายความว่า  บุคคลซึ่งได้รับบรรจุและแต่งตั้งตามพระราชบัญญัตินี้ให้รับราชการโดยได้รับเงินเดือนจากเงินงบประมาณหมวดเงินเดือน  ในกระทรวงทบวงกรมฝ่ายพลเรือน  (มาตรา  4)

อาจารย์ในมหาวิทยาลัยของรัฐไม่ถือเป็นข้าราชการพลเรือน  เนื่องจากไม่ได้รับบรรจุแต่งตั้งตามพระราชบัญญัตินี้  แต่บรรจุและแต่งตั้งตามพระราชบัญญัติอื่น

ข  ผู้บังคับบัญชาต้องทำการสืบสวนในเบื้องต้นก่อน  (ตามมาตรา  99  วรรค  5)  และถ้าเห็นว่า  มีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยให้สอบสวนเพื่อให้ได้ความจริงและยุติธรรมโดยไม่ชักช้า  และในการสอบสวนให้แต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนและดำเนินการตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา  102  และถ้าการสอบสวนปรากฏว่าข้าราชการพลเรือนกระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ก็ให้ดำเนินการลงโทษตามกระบวนการและโทษที่กำหนดในมาตรา  104  คือให้ผู้บังคับบัญชาสั่งลงโทษปลดออก  หรือไล่ออก  ตามความร้ายแรงแห่งกรณี  ถ้ามีเหตุอันควรลดหย่อนจะนำมาประกอบการพิจารณาลดโทษก็ได้  แต่ห้ามมิให้ลดโทษลงต่ำกว่าปลดออก

ข้อ  3  ก  “มาตรการบังคับทางปกครอง”  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  หมายถึงอะไร  และจะใช้มาตรการบังคับทางปกครองกับเจ้าหน้าที่ด้วยกัน  ได้หรือไม่  เพราะเหตุใด

ข  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองกำหนดให้กระทำหรือละเว้นกระทำ  ถ้าผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับอย่างใดได้บ้าง  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ก  “การบังคับทางปกครอง”  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.  2539  หมายถึง  การดำเนินการของเจ้าหน้าที่โดยใช้มาตรการบังคับทางปกครองกับประชาชนที่มีภาระผูกพันต้องปฏิบัติการตามหน้าที่เพื่อให้เป็นไปตามคำสั่งทางปกครอง  (มาตรา  56  วรรคหนึ่ง)  แต่การบังคับทางปกครองไม่ใช้กับเจ้าหน้าที่ด้วยกัน  เว้นแต่จะมีกฎหมายกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น  (มาตรา  55)  เพราะเจ้าหน้าที่กระทำการในนามของหน่วยงานของรัฐ  ดังนั้นถ้าเจ้าหน้าที่คนหนึ่งไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่ง  ก็จะไม่ใช้การบังคับทางปกครองเข้าไปบังคับเอาเลยไม่ได้ 

ข  คำสั่งทางปกครองที่กำหนดให้กระทำหรือละเว้นกระทำ  ถ้าผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองอย่างใดอย่างหนึ่ง  ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา  58  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  ดังนี้

(1) เจ้าหน้าที่เข้าดำเนินการด้วยตนเอง  หรือมอบหมายให้บุคคลอื่นกระทำการแทนโดยผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองจะต้องชดใช้ค่าใช้จ่ายและเงินเพิ่มในอัตราร้อยละยี่สิบห้าต่อปีของค่าใช้จ่ายดังกล่าวแก่เจ้าหน้าที่

(2) ให้มีการชำระค่าปรับทางปกครองตามจำนวนที่สมควรแก่เหตุแต่ต้องไม่เกินสองหมื่นบาทต่อวัน

ในกรณีที่มีความจำเป็นที่จะต้องบังคับการเร่งด่วนเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายที่มีโทษในทางอาญา  หรือมิให้เกิดความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองโดยไม่ต้องออกคำสั่งทางปกครองให้กระทำหรือละเว้นกระทำก่อนก็ได้  แต่ทั้งนี้ต้องกระทำโดยสมควรแก่เหตุและภายในขอบเขตอำนาจหน้าที่ของตน

ข้อ  4  พระภิกษุธงชัย  ได้เข้าศึกษาและศึกษาจนสำเร็จตามหลักสูตรปริญญาตรีของมหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณ์ราชวิทยาลัย (มหาวิทยาลัยสงฆ์)  ปรากฏว่า  มหาวิทยาลัยฯ  ได้มีหนังสือแจ้งให้พระภิกษุธงชัยทราบว่า  มหาวิทยาลัยฯ  พิจารณาแล้วเห็นว่า  ไม่อาจอนุมัติปริญญาบัตรให้แก่พระภิกษุธงชัยได้  เพราะพระภิกษุธงชัยไม่ได้ปฏิบัติศาสนกิจตามระเบียบของมหาวิทยาลัยฯ  ว่าด้วยการปฏิบัติศาสนกิจของผู้สำเร็จการศึกษาหลักสูตรปริญญาตรีที่ได้กำหนดไว้  ดังนั้นจึงไม่อนุมัติปริญญาบัตรให้แก่พระภิกษุธงชัย  ต่อมาพระภิกษุธงชัยได้ทำหนังสือมอบอำนาจให้พระภิกษุธงรบอุทธรณ์เรื่องดังกล่าวเป็นหนังสือต่อทางมหาวิทยาลัยฯ  และชี้แจงว่า  การที่พระภิกษุธงชัยไม่สามารถปฏิบัติศาสนกิจตามระเบียบของมหาวิทยาลัยฯได้นั้น  เพราะอาพาธ  ทั้งมีสุขภาพไม่สมบูรณ์และอยู่ระหว่างการรักษาของแพทย์  พร้อมทั้งได้ยื่นใบรับรองแพทย์ของโรงพยาบาลศิริราชประกอบการพิจารณาด้วย  หลังจากมหาวิทยาลัยฯ  รับหนังสืออุทธรณ์ดังกล่าวแล้วก็เพิกเฉยมิได้ดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใด  พระภิกษุธงชัยจึงมาปรึกษาท่าน  เพื่อจะฟ้องมหาวิทยาลัยฯ  กรณีไม่อนุมัติปริญญาบัตรให้แก่ตน  เป็นคดีต่อศาลปกครอง  ดังนี้ท่านจะให้คำปรึกษาแก่พระภิกษุธงชัยในกรณีดังกล่าวนี้อย่างไร

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539

มาตรา  4  พระราชบัญญัตินี้มิให้ใช้บังคับแก่

(9) การดำเนินกิจการขององค์การทางศาสนา

ปละตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครอง  และวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษา  หรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าเป็นการออกกฎ  คำสั่ง

มาตรา  42  ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย  จากการกระทำหรืองดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดี  ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่ง  หรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมด  หรือบางส่วน  ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ตามมาตรา  9  (1)

วินิจฉัย

การดำเนินการหรือกระทำการของมหาวิทยาลัยจุฬาลงกรณ์ราชวิทยาลัย  (มหาวิทยาลัยสงฆ์)  ไม่ตกอยู่ภายใต้บังคับของ  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  (ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ  มาตรา  4  (9))

กรณีที่มหาวิทยาลัยฯ  ไม่อนุมัติให้พระภิกษุธงชัยได้รับปริญญาบัตร  จึงเป็นการดำเนินกิจการขององค์การทางศาสนา  ที่เกี่ยวกับการจัดการศึกษาให้แก่พระภิกษุ  กรณีจึงไม่อาจถือได้ว่าพระภิกษุธงชัยเป็นผู้เสียหาย  หรือเดือดร้อนจากข้อพิพาทอันเนื่องมาจากการกระทำทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐ  (ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  42)

ดังนั้น  พระภิกษุธงชัย  จึงไม่อาจฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครอง  (ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  9  (1))  เพื่อขอให้ศาลปกครองมีคำพิพากษาหรือคำสั่งเพิกถอนคำสั่งของมหาวิทยาลัยฯ  ที่ไม่อนุมัติปริญญาบัตรดังกล่าว  (ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา 72)

การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2548

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง (คาบ 1) 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4 ข้อ

ข้อ  1  นางสาวสุชาดา  รักชาติ  รับราชการตำแหน่งนักวิชาการแรงงาน  ระดับ  8  กรมการจัดหางานกระทรวงแรงงาน  ต่อมาอธิบดีกรมการจัดหางานมีคำสั่งไล่นางสาวสุชาดาออกจากราชการ  เนื่องจากกระทำการทุจริตต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการ  นางสาวสุชาดาจึงอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวต่อ  ก.พ.  และ  ก.พ.  ได้พิจารณาแล้วเห็นว่าคำสั่งของอธิบดีกรมการจัดหางานชอบแล้ว  แต่นางสาวสุชาดาเห็นว่าจนไม่ได้รับความเป็นธรรมจากคำสั่งดังกล่าว  จึงมาปรึกษาท่านว่าจะฟ้องอธิบดีกรมการจัดหางานเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งกรมการจัดหางานที่ไล่ตนออกจากราชการต่อศาลปกครองได้หรือไม่  อย่างไร

ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

มาตรา  3  ในพระราชบัญญัตินี้

“เจ้าหน้าที่รัฐ”  หมายความว่า

 (1) ข้าราชการ  พนักงาน  ลูกจ้าง  คณะบุคคล  หรือผู้ที่ปฏิบัติงานในหน่วยงานทางปกครอง

(2) คระกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท  คณะกรรมการหรือบุคคลซึ่งมีกฎหมายให้อำนาจในการออกกฎ  คำสั่ง  หรือมติใดๆที่มีผลกระทบต่อบุคคล  และ

(3) บุคคลที่อยู่ในบังคับบัญชา  หรือในกำกับดูแลของหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐตาม  (1)  หรือ  (2)

มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่ง  หรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากการกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่  หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย  หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น  หรือโดยไม่สุจริต  หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม  หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็นหรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร  หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ

มาตรา  42  วรรคสอง  ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอน  และวิธีการดังกล่าว  และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้น  หรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควร  หรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนด

ตาม  พ.ร.บ.  ข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535

มาตรา  124  ผู้ใดถูกสั่งลงโทษตามพระราชบัญญัตินี้  ให้ผู้นั้นมีสิทธิอุทธรณ์ได้ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่บัญญัติไว้ในหมวดนี้

วินิจฉัย

เมื่อพิจารณาคู่พิพาท  ได้แก่  นางสาวสุชาดา  รักชาติ  ซึ่งเป็นข้าราชการพลเรือน  สังกัดกรมการจัดหางาน  จึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐตามคำนิยามในมาตรา  3  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.  2542   กับอธิบดีกรมการจัดหางาน  ซึ่งเป็นผู้บริหารในกรมการจัดหางาน  จึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ  ตามมาตรา  3  แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน  ส่วนประเด็นพิพาทนั้นเกิดจากการที่ นางสาวสุชาดา  เห็นว่า  อธิบดีกรมการจัดหางานมีคำสั่งไล่นางสาวสุชาดาออกจากราชการโดยไม่เป็นธรรม  ทำให้นางสาวสุชาดาได้รับความเดือดร้อนเสียหายจากคำสั่งดังกล่าว  กรณีจึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่  เจ้าหน้าที่ของรัฐออกคำสั่งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ตามมาตรา  9  วรรคหนึ่ง (1)  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  ประกอบกับนางสาวสุชาดา  ได้แก้ไขเยียวยาความเดือดร้อนเสียหายตามมาตรา  42  วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติข้างต้น  คือ  ได้อุทธรณ์ต่อ  ก.พ.  ตามที่พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  กำหนดไว้  ดังนั้น  นางสาวสุชาดา  จึงฟ้องคดีนี้ต่อศาลปกครองได้

ข้อ  2  ก.  “กากระทำผิดวินัย”  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  หมายถึงอะไร  และโทษทางวินัยมีอย่างไรบ้าง

ข.      ในกรณีที่ข้าราชกาพลเรือน  ถูกกล่าวหาว่ากระทำวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ผู้บังคับบัญชาจะมีกระบวนการดำเนินการทางวินัยแก่ข้าราชการพลเรือนผู้นั้นตลอดจนลงโทษได้อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ก  “การกระทำผิดวินัย”  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  มาตรา  100  บัญญัติเอาไว้ว่า  หมายถึง  กรณีที่ข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดฝ่าฝืนข้อห้ามหรือไม่ปฏิบัติตามข้อปฏิบัติทางวินัยตามที่บัญญัติไว้ในหมวดนี้  ผู้นั้นเป็นผู้กระทำผิดวินัย  จักต้องได้รับโทษทางวินัย  เว้นแต่มีเหตุอันควรงดโทษตามที่บัญญัติไว้ในหมวด  5

โทษทางวินัยมี  5  สถาน  คือ

(1) ภาคทัณฑ์

(2) ตัดเงินเดือน

(3) ลดขั้นเงินเดือน

(4) ปลดออก

(5) ไล่ออก

ข  ผู้บังคับบัญชาต้องทำการสืบสวนในเบื้องต้นก่อน (ตามมาตรา  99  วรรค  5)  และถ้าเห็นว่ามีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยให้สอบสวนเพื่อให้ได้ความจริงและยุติธรรมโดยไม่ชักช้า  (มาตรา  102)  และถ้าปรากฏว่าข้าราชการพลเรือนผู้ใดกระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรงให้ผู้บังคับบัญชาสั่งลงโทษตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา  103  คือ  ให้ผู้บังคับบัญชาสั่งลงโทษภาคทัณฑ์  ตัดเงินเดือน  หรือลดขั้นเงินเดือนตามควรแก่กรณีให้เหมาะสมกับความผิด  ถ้ามีเหตุอันควรลดหย่อน  จะนำมาประกอบการพิจารณาลดโทษก็ได้

ข้อ  3  “คำสั่งทางปกครอง”  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  หมายถึงอะไร  และในกรณีที่คู่กรณีผู้ได้รับผลกระทบจากคำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่เห็นว่าคำสั่งทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือโดยใช้ดุลพินิจไม่เหมาะสมจะทำการอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวได้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

“คำสั่งทางปกครอง”  นั้นมีการบัญญัตินิยามไว้ในมาตรา  5  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  ดังนี้

(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัย  อุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่ไหมายความรวมถึงการออกกฎ

(2) การอื่นที่กำหนดในกระทรวง

ในกรณีที่คู่กรณีที่ได้รับผลกระทบจากคำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่เห็นว่าคำสั่งทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย  หรือโดยดุลพินิจไม่เหมาะสม  ย่อมอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวได้ภายในหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้

1       คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้นยื่นอุทธรณ์โต้แย้งคัดค้านเป็นหนังสือต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายในกำหนด  15  วันนับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่ง  (ไม่ใช่วันออกคำสั่ง)  โดยต้องระบุข้อโต้แย้ง  ข้อเท็จจริง  หรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย  (มาตรา  44  วรรคแรก  และวรรคสอง)

2       ให้เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองพิจารณาคำอุทธรณ์  และแจ้งผู้อุทธรณ์โดยไม่ชักช้า  แต่ต้องไม่เกิน  30  วัน  นับแต่วันที่ได้รับอุทธรณ์  (มาตรา  45)

1)    ในกรณีที่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนก็ให้ดำเนินการเปลี่ยนแปลงคำสั่งทางปกครอง  ตามความเห็นของตนภายในกำหนดเวลาดังกล่าว  (มาตรา  45)

2)    ถ้าไม่เห็นด้วยก็ให้รายงานความเห็นพร้อมเหตุผลไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาคำอุทธรณ์ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว  (มาตรา  45)

3)    ผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา  30  วัน  นับแต่วันที่ได้รับรายงาน  โดยถ้ามีเหตุจำเป็นอาจขยายระยะเวลาพิจารณาอุทธรณ์ออกไปได้อีกไม่เกิน  30  วัน  นับแต่วันที่ครบกำหนดเวลาดังกล่าว

3       ในการพิจารณาอุทธรณ์ให้เจ้าหน้าที่พิจารณาทบทวนคำสั่งทางปกครองได้  ไม่ว่าจะเป็นปัญหาข้อเท็จจริง  ข้อกฎหมาย  หรือความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  และอาจมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งทางปกครองเดิม  หรือเปลี่ยนแปลงคำสั่งนั้นไปทางใด  ไม่ว่าจะเป็นการเพิ่มหรือลดภาระหรือใช้ดุลพินิจแทนในเรื่องความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  หรือมีข้อกำหนดเป็นเงื่อนไขอย่างไรก็ได้  (มาตรา  46)

4       การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองไม่เป็นเหตุให้ทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครอง  เว้นแต่จะมีการสั่งให้ทุเลาการบังคับโดยเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งนั้นเอง  ผู้มีอำนาจพิจารณาคำอุทธรณ์หรือผู้มีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยความถูกต้องของคำสั่งทางปกครองดังกล่าว  (มาตรา  44  วรรคท้าย)

ข้อ  4  นายมานะ  ได้รับบาดเจ็บจากการใช้สะพานลอยข้ามถนนในเขตเทศบาลนครเชียงใหม่  เนื่องจากตรงจุดขึ้นลงสะพานลอยดังกล่าวอันเป็นจุดห้ามขายหรือจำหน่ายสินค้า  มีพ่อค้าแม่ค้าตั้งวางหาบเร่แผงลอยเป็นจำนวนมาก  ทำให้เหลือทางเดินแคบมากจนเป็นเหตุให้นายมานะก้าวพลาดได้รับบาดเจ็บกระดูกข้อเท้าหักต้องเข้ารักษาตัวในโรงพยาบาลเป็นเวลา  10  วัน  ซึ่งนายมานะเห็นว่าการที่พ่อค้าแม่ค้าตั้งวางหาบเร่แผงลอยในจุดดังกล่าวซึ่งเป็นจุดห้ามขายนั้น  เนื่องมาจากการละเลยต่อหน้าที่ของเทศบาลฯตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติซึ่งไม่ได้ปฏิบัติหน้าที่อย่างกวดขันและเคร่งครัดตามกฎหมาย  นายมานะจึงมาปรึกษาท่านเพื่อจะฟ้องเทศบาลฯ  เป็นคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้ศาลฯ  มีคำสั่งให้เทศบาลฯ  ยกเลิกหรือห้ามการตั้งวางหาบเร่แผงลอยขายสินค้ากีดขวางทางในจุดดังกล่าว  รวมทั้งขอให้เทศบาลฯ  ชดใช้ค่าเสียหายในการบาดเจ็บซึ่งต้องรักษาพยาบาลเป็นจำนวนเงินสองหมื่นบาทให้แก่ตนด้วย  ดังนี้ท่านจะให้คำปรึกษาแก่นายมานะในกรณีดังกล่าวนี้อย่างไร

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษา  หรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(2) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละลเยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ  หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร

(3) คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิด  หรือความรับผิดอย่างอื่นของหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย

มาตรา  42  ผู้ใดได้รับความเดือนร้อนเสียหาย  จากการกระทำ  หรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดีปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใด  ดังต่อไปนี้

(2) สั่งให้หัวหน้าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องปฏิบัติตามหน้าที่ภายในเวลาที่ศาลปกครองกำหนด

(3) สั่งให้ใช้เงิน

วินิจฉัย

กรณีดังกล่าวไม่อาจถือได้ว่าเทศบาลฯ  ได้ละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ(ตาม พ.ร.บ.  จัดตั้ง

ศาลปกครองฯ มาตรา  9(2))  เพราะจุดขึ้นลงสะพานลอยที่เกิดเหตุดังกล่าว  เป็นจุดที่ห้ามมิให้ผู้ใดขายหรือจำหน่ายสินค้า  และกรณีมิใช่จุดที่ทางเทศบาลฯประกาศกำหนดให้เป็นจุดผ่อนผัน  ดังนั้นการที่มีผู้นำหาบเร่แผงลอยมาตั้งจึงเป็นการลักลอบกระทำ  โดยที่ทางเทศบาลมิได้อนุญาตหรือผ่อนผันให้ดำเนินการขายหรือจำหน่ายสินค้า

นายมานะจึงไม่ใช่ผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย  เนื่องมาจากการละเลยหรืองดเว้นกระทำการของเทศบาลฯ (ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา  42)

ดังนั้นนายมานะจึงไม่อาจฟ้องเทศบาลฯ  เป็นคดีต่อศาลปกครอง  เพื่อขอให้ศาลปกครองมีคำสั่งให้เทศบาลฯ ยกเลิก  การตั้งหาบเร่แผงลอยในจุดดังกล่าว  (ตามมาตรา  72 (2))  และไม่อาจฟ้องเทศบาลฯ เป็นคดีต่อศาลปกครองเรียกค่าเสียหายจากการบาดเจ็บได้  (ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา 9(3)  มาตรา  72 (3))

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2548

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4 ข้อ

ข้อ  1  โดยทั่วไปแล้ว  กิจกรรมซึ่งจัดว่าเป็นบริการสาธารณะไม่ว่าจะเป็นบริการสาธารณะประเภทใด  หรือเป็นบริการสาธารณะที่จัดทำโดยผู้ใด  ย่อมจะต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์หรือหลักเกณฑ์เดียวกัน  ขอให้ท่านอธิบายถึงหลักเกณฑ์สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะดังกล่าวพร้อมยกตัวอย่างประกอบ

ธงคำตอบ

หลักเกณฑ์สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะนี้ได้ถูกสร้างขึ้นมาให้มีส่วนคล้ายกับหลักทั่วไปของกฎหมายเกี่ยวกับบริการสาธารณะ  เพื่อเป็นแนวทางในการพิจารณาถึงสถานภาพของบริการ

สาธารณะ  กฎเกณฑ์ของบริการสาธารณะ  หรือหลักเกณฑ์ที่สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะนี้  ประกอบด้วยหลัก  3  ประการ  คือ

1       หลักว่าด้วยความเสมอภาค

เป็นหลักเกณฑ์ที่สำคัญประการแรกในการจัดทำบริการสาธารณะ  ทั้งนี้เนื่องจากการที่รัฐเข้ามาจัดทำบริการสาธารณะนั้น  รัฐมิได้มีจุดมุ่งหมายที่จะจัดทำบริการสาธารณะขึ้นเพื่อประโยชน์ของผู้หนึ่งผู้ใดโดยเฉพาะ  แต่เป็นการจัดทำเพื่อประโยชน์ของประชาชนทุกคน  กิจการใดที่รัฐจัดทำเพื่อบุคคลใดโดยเฉพาะจะไม่มีลักษณะเป็นบริการสาธารณะ  ประชาชนทุกคนย่อมมีสิทธิได้รับการปฏิบัติ  หรือได้รับผลประโยชน์จากบริการสาธารณะอย่างเสมอภาคกัน  เช่น  ในการให้บริการแก่ประชาชนก็ดี  การรับสมัครงานก็ดี  รัฐต้องให้บริการสาธารณะโดยเท่าเทียมกัน  จะเลือกปฏิบัติให้แก่ผู้นับถือศาสนาใดศาสนาหนึ่ง  หรือสีผิว  หรือเพศใดเพศหนึ่งมิได้  เพราะจะขัดกับหลักการดังกล่าว

2       หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง

เนื่องจากบริการสาธารณะเป็นกิจการที่มีความจำเป็นสำหรับประชาชน  ดังนั้นหากบริการสาธารณะหยุดชะงักลงไม่ว่าด้วยเหตุใดก็ตาม ประชาชนผู้ใช้บริการสาธารณะย่อมได้รับความเดือดร้อนเสียหายได้  ดังนั้นต้องมีความต่อเนื่องตลอดเวลา  เช่น  การไฟฟ้าจะมีการนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องเงินเดือน  โดยไม่ยอมจ่ายไฟฟ้าให้แก่ท้องถิ่นย่อมทำไม่ได้  เพราะอาจทำให้เกิดความเสียหายแก่ประชาชนในท้องถิ่นนั้น

นอกจากนี้หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง  ยังมีผลกระทบต่อสัญญาทางปกครอง  กล่าวคือ  เมื่อมีเหตุการณ์บางอย่างเกิดขึ้น  มีผลทำให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่ได้รับมอบหมายจากฝ่ายปกครองให้จัดทำบริการสาธารณะ  ไม่สามารถดำเนินการตามสัญญาต่อไปได้ตามปกติ  ฝ่ายปกครองอาจเปลี่ยนแปลง  หรือยกเลิกสัญญาได้  เพื่อประโยชน์สาธารณะ  แล้วฝ่ายปกครองก็จะเข้าดำเนินการเอง  เพื่อให้เกิดความต่อเนื่องหรือหากเป็นกรณีที่เอกชนต้องรับภาระมากขึ้น  ฝ่ายปกครองก็อาจต้องเข้าไปร่วมรับภาระกับเอกชน  เพื่อให้เกิดความต่อเนื่องด้วยเช่นเดียวกัน

3       หลักว่าด้วยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลง

บริการสาธารณะที่ดีนั้นจะต้องสามารถปรับปรุงแก้ไขได้ตลอดเวลา  เพื่อให้เหมาะสมกับเหตุการณ์  และความจำเป็นในทางปกครอง  ที่จะรักษาประโยชน์สาธารณะรวมทั้งปรับปรุงให้เข้ากับวิวัฒนาการของความต้องการส่วนรวมของประชาชนด้วย  เช่น  เอกชนที่ได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายปกครองให้เดินรถประจำทาง  แต่เดิมใช้รถประจำทาง  3  คันก็เพียงพอ  แต่เมื่อเวลาผ่านไปจำนวนผู้ใช้บริการก็มีมากขึ้น  ความต้องการก็มากขึ้น  ย่อมต้องมีการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงให้ทันสมัย  ถ้าไม่ปรับปรุงฝ่ายปกครองก็อาจบอกเลิกสัญญากับเอกชนที่ได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายปกครองนั้นได้

ข้อ  2  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  ได้บัญญัติหลักเกณฑ์และเงื่อนไขสำหรับข้าราชการพลเรือนในการปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชา  ตลอดจนกำหนดบทลงโทษผู้ที่ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาไว้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  มาตรา  88  บัญญัติว่า  “ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการโดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยง  แต่ถ้าเห็นว่าการปฏิบัติตามคำสั่งนั้นจะทำให้เสียหายแก่ราชการหรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการ  จะเสนอความเห็นเป็นหนังสือทันทีเพื่อให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคำสั่งนั้นก็ได้  และเมื่อได้เสนอความเห็นแล้ว  ถ้าผู้บังคับบัญชายืนยันให้ปฏิบัติตามคำสั่งเดิม  ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาต้องปฏิบัติตาม

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ อันเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง”

ตามหลักกฎหมายดังกล่าว  กำหนดให้ผู้ใต้บังคับบัญชาเชื่อฟังผู้บังคับบัญชา  ทั้งนี้เพราะการปฏิบัติราชการของข้าราชการพลเรือนนั้นจะต้องอยู่ในบังคับบัญชาของผู้บังคับบัญชาตามสายงานเป็นขั้นๆไป  ผู้บังคับบัญชาต้องมีอำนาจและควบคุมผู้ใต้บังคับบัญชาให้ปฏิบัติงานโดยเรียบร้อย  มีประสิทธิภาพ

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งผู้บังคับบัญชา  ถ้าคำสั่งนั้นเป็นการสั่งโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ  และการขัดคำสั่ง  เป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  ถือว่ากระทำผิดวินัยร้ายแรง  อาจมีโทษถึงปลดออกหรือไล่ออก

ข้อ  3  “การบังคับทางปกครอง”  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539  หมายถึงอะไร  และมีขอบเขตของการบังคับทางปกครองหรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

การบังคับทางปกครอง  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  หมายถึงการดำเนินการของเจ้าหน้าที่โดยใช้มาตรการบังคับทางปกครองกับประชาชนที่มีภาระผูกพันต้องปฏิบัติการตามหน้าที่  เพื่อให้เป็นไปตามคำสั่งทางปกครอง  หรือกล่าวอีกนับหนึ่งคือ  กรณีที่เอกชนที่มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่  แล้วฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตาม  จึงต้องมีมาตรการบังคับทางปกครองกับเอกชนนั้น

การบังคับทางปกครองมีขอบเขตของการบังคับ  แบ่งเป็น  2  ลักษณะ

–การบังคับทางปกครองไม่ใช้กับเจ้าหน้าที่ด้วยกัน  (มาตรา  55)  เพราะเจ้าหน้าที่กระทำการในนามของหน่วยงานของรัฐ  ดังนั้นถ้าจ้าหน้าที่คนหนึ่งไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่ง  ก็จะไปใช้การบังคับทางปกครองเข้าไปบังคับเอาเลยไม่ได้

–คำสั่งทางปกครองไม่จำเป็นต้องมีการบังคับทางปกครองเสมอไป  เพราะคำสั่งทางปกครองแบ่งได้เป็น  2  ประเภท  คือ

(1) ประเภทที่ไม่ต้องมีการบังคับทางปกครอง  เช่น  คำสั่งทางปกครองที่ให้สิทธิประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งได้แก่  การออกคำสั่งอนุญาต  หรือออกหนังสืออนุมัติต่างๆ  เหล่านี้  ย่อมไม่จำเป็นที่จะต้องใช้มาตรการบังคับทางปกครองอีก

(2) ประเภทที่จำเป็นต้องบังคับให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของการออกคำสั่งทางปกครอง  เช่น  คำสั่งให้บุคคลชำระเงิน  คำสั่งให้บุคคลกระทำการ  และคำสั่งห้ามไม่ไห้บุคคลกระทำการ  ในกรณีนี้หากผู้รับคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนไม่ยอมปฏิบัติตามข้อกำหนดต่างๆ  ของคำสั่งทางปกครองนั้นๆ  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองได้โดยแยกพิจารณาดังนี้

1       คำสั่งที่กำหนดให้ชำระเงิน  มาตรการทางปกครองที่นำมาใช้คือ  การยึดการอายัด  และการขายทอดตลาดทรัพย์สินเพื่อนำเงินมาชำระให้ครบถ้วนตามคำสั่งโดยไม่ต้องไปฟ้องศาลอีก  แต่เจ้าหน้าที่จะต้องมีหนังสือเตือนให้ผู้รับคำสั่งนั้นชำระเงินภายในระยะเวลาที่กำหนดแต่ต้องไม่น้อยกว่า  7  วัน  (มาตรา  57)

2       คำสั่งที่กำหนดให้กระทำหรือละเว้นกระทำ  ถ้าผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้  (มาตรา  58)

(1) เจ้าหน้าที่เข้าดำเนินการด้วยตนเอง  หรือมอบหมายให้บุคคลอื่นกระทำการแทนโดยผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองจะต้องชดใช้ค่าใช้จ่ายและเงินเพิ่มในอัตราร้อยละ  25  ต่อปี  ของค่าใช้จ่ายดังกล่าวแก่เจ้าหน้าที่  หรือ

(2) ให้มีการชำระค่าปรับทางปกครองตามจำนวนที่สมควรแก่เหตุ  แต่ต้องไม่เกิน  20,000  บาท  ต่อวัน

ในกรณีที่มีความจำเป็นที่จะต้องบังคับเป็นการเร่งด่วน  เพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายที่มีโทษในทางอาญา  หรือมิให้เกิดความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครอง  โดยไม่ต้องออกคำสั่งทางปกครองให้กระทำหรือละเว้นกระทำก่อนก็ได้  แต่ทั้งนี้ต้องกระทำโดยสมควรแก่เหตุและภายในของเขตอำนาจหน้าที่ของตน

ข้อ  4  ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  ได้บัญญัติให้คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังกล่าวนี้ได้  ขอให้ท่านอธิบายว่าสัญญาทางปกครองหมายถึงอะไร  ให้อธิบายอย่างละเอียดพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

สัญญาทางปกครอง  ที่ในกรณีมีข้อพิพาทเกิดขึ้นจะอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะพิจารณาวินิจฉัย

มาตรา  3  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  บัญญัตินิยามคำว่า  สัญญาทางปกครอง  ไว้ว่า

“สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ”

จากนิยามดังกล่าวที่ใช้คำว่า  “สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึง”  นั้น  ทำให้ตีความว่าสัญญาทางปกครอง  มี  2  ประเภท  คือ

1       สัญญาทางปกครองโดยสภาพ  เป็นกรณีที่ศาลปกครองได้สร้างหลักเกณฑ์ของสัญญาทางปกครองขึ้นมาคล้ายกับในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส  กล่าวคือ  เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  ตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข่าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญา  ซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ทั้งนี้เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครอง  หรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล

การพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ  มีหลักเกณฑ์  2  ประการ  คือ

ประการแรก  คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ

ประการที่สอง  พิจารณาถึง  “วัตถุของสัญญา”  หรือ  “เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญา”  อย่างใดอย่างหนึ่งว่าเป็นสัญญาที่ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือว่าเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ในการบังคับแก่เอกชนฝ่ายเดียวหรือไม่

ตัวอย่าง  สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  เช่น สัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนขยายบริการโทรศัพท์  1.5  ล้านเลขหมายในเขตโทรศัพท์ภูมิภาค  ฯลฯ

ตัวอย่าง  สัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐเพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล  เช่น  สัญญาที่ให้ข้าราชการลาไปศึกษาต่อในต่างประเทศ  ซึ่งมีข้อกำหนดในสัญญาให้สิทธิทางราชการบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว  หรือเรียกตัวข้าราชการกลับจากต่างประเทศก่อนครบกำหนดไม่ว่ากรณีใดๆ  สัญญาจ้างก่อสร้างอาคารที่มีข้อกำหนดในสัญญาที่เป็นหน่วยงานทางปกครองสามารถบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว  โดยที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องผิดสัญญา  และสั่งผู้รับจางให้ทำงานพิเศษเพิ่มเติมได้  แม้มิได้ระบุไว้ในสัญญา  เป็นต้น

2       สัญญาทางปกครองตามที่กำหนดในมาตรา  3  ซึ่งต้องพิจารณาจากองค์ประกอบ  2  ประการ  ได้แก่

ประการแรก  จะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐ  หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ  ส่วนอีกฝ่ายจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ได้

ประการที่สอง  ต้องมีลักษณะเป็นประเภทของสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

(ก)  เป็นสัญญาสัมปทาน  เช่น  สัญญาสัมปทานสร้างทางด่วน  สัญญาสัมปทานรถไฟฟ้า  BTS  สัญญาสัมปทานให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่  ฯลฯ

(ข)  สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ  เช่น  สัญญาให้บริการทางการแพทย์ที่สำนักงานประกันสังคมทำกับโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคม ฯลฯ

(ค)  สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  เช่น  สัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างสะพาน  โรงเรียน  โรงพยาบาล  ถนน  เขื่อน  สัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อน้ำประปา  ฯลฯ

(ง)   สัญญาที่แสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ  เช่น  สัญญาให้ทำไม้  เหมืองแร่  ขุดเจาะน้ำมัน  ก๊าซธรรมชาติ  ฯลฯ

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2549

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ

ข้อ  1  บริการสาธารณะ  (Public  Service)  หมายถึงอะไร  แบ่งออกเป็นประเภทสำคัญๆ  ได้กี่ระเภท  และตามหลักกฎหมายว่าด้วยการบริการสาธารณะได้กำหนดหลักเกณฑ์ขั้นพื้นฐานของบริการสาธารณะไว้อย่างไร  ขอให้อธิบาย

บริการสาธารณะ  (Public  Service)  หมายถึง  กิจการที่อยู่ในความอำนวยการหรือในกำกับดูแลของฝ่ายปกครองที่จัดทำเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

กล่าวอีกนัยหนึ่งบริการสาธารณะเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะที่ดำเนินการจัดทำขึ้นโดยบุคคลในกฎหมายมหาชนหรือโดยเอกชนซึ่งฝ่ายปกครองต้องใช้อำนาจกำกับดูแลบางประการและอยู่ภายใต้ระบบพิเศษ

บริการสาธารณะแบ่งออกเป็น  3  ประเภทใหญ่ๆดังนี้  คือ

1)    บริการสาธารณะปกครอง

บริการสาธารณะปกครอง  คือ  กิจการรมที่โดยสภาพแล้วเป็นงานในหน้าที่ของฝ่ายปกครองที่จะต้องจัดทำเพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน  ซึ่งส่วนใหญ่แล้วจะเป็นเรื่องการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของชุมชน  ที่รัฐหรือฝ่ายปกครองจัดทำให้ประชาชนโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน  และนอกจากนี้  เนื่องจากเนื้อหาของบริการสาธารณะทางปกครองจะเป็นเรื่องที่เป็นหน้าที่เฉพาะของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษ  รวมทั้งอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองตามกฎหมายมหาชนในการจัดทำบริการสาธารณะด้วย  ดังนั้นบริการสาธารณะประเภทนี้  ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบให้องค์กรอื่นหรือเอกชนเข้ามาดำเนินการแทนได้

ตัวอย่างบริการสาธารณะทางปกครองดังกล่าวข้างต้น  เช่น  กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบภายใน  การป้องกันประเทศ  การสาธารณสุข  การอำนวยความยุติธรรม  การต่างประเทศ  และการคลัง  เป็นต้น  ซึ่งแต่เดิมนั้น  บริการสาธารณะทุกประเภทจัดว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครองทั้งสิ้น  แต่ต่อมาเมื่อกิจกรรมเหล่านี้มีมากขึ้น  และมีรูปแบบและวิธีการในการจัดทำที่แตกต่างกันออกไป  จึงเกิดประเภทใหม่ๆของบริการสาธารณะขึ้นมาอีก

2)    บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม

บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน  (วิสาหกิจเอกชน)  ซึ่งมีความแตกต่างกับบริการสาธารณะทางปกครองอยู่ด้วยกัน  4 ประการ  คือ

(1) วัตถุแห่งบริการ  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวัตถุแห่งบริการเพื่อสนองความต้องการของประชาชนในประเทศแต่เพียงอย่างเดียว  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  มีวัตถุแห่งบริการด้านเศรษฐกิจเหมือนกับวิสาหกิจเอกชน  คือ  เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน

(2) วิธีปฏิบัติงาน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวิธีปฏิบัติงานที่รัฐสร้างขึ้นมาเป็นแบบเดียวกัน  มีระบบบังคับบัญชาซึ่งใช้กับผู้ปฏิบัติงานทุกคน  ในขณะที่บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีวิธีปฏิบัติงานที่สร้างขึ้นมาเองแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง  ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความคล่องตัวและเหมาะสมในการดำเนินการ

(3) แหล่งที่มาของเงินทุน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีแหล่งที่มาของเงินทุนจากรัฐแต่เพียงอย่างเดียว  โดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบเงินทุนทั้งหมดที่นำมาใช้จ่ายในการดำเนินการ  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  แหล่งรายได้ส่วนใหญ่จะมาจากค่าตอบแทนการบริการของผู้ใช้บริการ

(4) ผู้ใช้บริการ  สถานภาพของผู้ใช้บริการสาธารณะทางปกครองนั้นจะถูกกำหนดโดยกฎข้อบังคับทั้งหมด  ซึ่งรวมตั้งแต่การกำหนดองค์กร  การจัดองค์กร  และการปฏิบัติงาน  ดังนั้น  ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการสาธารณะประเภทนี้จึงมีลักษณะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไขและไม่เท่าเทียมกัน  ในขณะที่ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีลักษณะเสมอภาคกัน  เพราะถูกกำหนดโดยสัญญาตามกฎหมายเอกชน

3)    บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม

บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการทางสังคมและวัฒนธรรมที่ต้องการความอิสระคล่องตัวในการทงานโดยไม่มุ่นเน้นการแสวงหากำไร  เช่น  การแสดงนาฏศิลป์  พิพิธภัณฑ์  การกีฬา  การศึกษาวิจัยฯ

หลักเกณฑ์ขั้นพื้นฐานของการจัดทำบริการสาธารณะ

หลักเกณฑ์สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะนี้ได้ถูกสร้างขึ้นมาให้มีส่วนคล้ายกับหลักทั่วไปของกฎหมายเกี่ยวกับบริการสาธารณะ  เพื่อเป็นแนวทางในการพิจารณาถึงสถานภาพของบริการสาธารณะ  กฎเกณฑ์ของบริการสาธารณะ  หรือหลักเกณฑ์ที่สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะนี้  ประกอบด้วยหลัก  3  ประการ  คือ

1       หลักว่าด้วยความเสมอภาค

เป็นหลักเกณฑ์ที่สำคัญประการแรกในการจัดทำบริการสาธารณะ  ทั้งนี้เนื่องจากการที่รัฐเข้ามาจัดทำบริการสาธารณะนั้น  รัฐมิได้มีจุดมุ่งหมายที่จะจัดทำบริการสาธารณะขึ้นเพื่อประโยชน์ของผู้หนึ่งผู้ใดโดยเฉพาะ  แต่เป็นการจัดทำเพื่อประโยชน์ของประชาชนทุกคน  กิจการใดที่รัฐจัดทำเพื่อบุคคลใดโดยเฉพาะจะไม่มีลักษณะเป็นบริการสาธารณะ  ประชาชนทุกคนย่อมมีสิทธิได้รับการปฏิบัติ  หรือได้รับผลประโยชน์จากบริการสาธารณะอย่างเสมอภาคกัน  เช่น  ในการให้บริการแก่ประชาชนก็ดี  การรับสมัครงานก็ดี  รัฐต้องให้บริการสาธารณะโดยเท่าเทียมกัน  จะเลือกปฏิบัติให้แก่ผู้นับถือศาสนาใดศาสนาหนึ่ง  หรือสีผิว  หรือเพศใดเพศหนึ่งมิได้  เพราะจะขัดกับหลักการดังกล่าว

2       หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง

เนื่องจากบริการสาธารณะเป็นกิจการที่มีความจำเป็นสำหรับประชาชน  ดังนั้นหากบริการสาธารณะหยุดชะงักลงไม่ว่าด้วยเหตุใดก็ตาม ประชาชนผู้ใช้บริการสาธารณะย่อมได้รับความเดือดร้อนเสียหายได้  ดังนั้นต้องมีความต่อเนื่องตลอดเวลา  เช่น  การไฟฟ้าจะมีการนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องเงินเดือน  โดยไม่ยอมจ่ายไฟฟ้าให้แก่ท้องถิ่นย่อมทำไม่ได้  เพราะอาจทำให้เกิดความเสียหายแก่ประชาชนในท้องถิ่นนั้น

นอกจากนี้หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง  ยังมีผลกระทบต่อสัญญาทางปกครอง  กล่าวคือ  เมื่อมีเหตุการณ์บางอย่างเกิดขึ้น  มีผลทำให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่ได้รับมอบหมายจากฝ่ายปกครองให้จัดทำบริการสาธารณะ  ไม่สามารถดำเนินการตามสัญญาต่อไปได้ตามปกติ  ฝ่ายปกครองอาจเปลี่ยนแปลง  หรือยกเลิกสัญญาได้  เพื่อประโยชน์สาธารณะ  แล้วฝ่ายปกครองก็จะเข้าดำเนินการเอง  เพื่อให้เกิดความต่อเนื่องหรือหากเป็นกรณีที่เอกชนต้องรับภาระมากขึ้น  ฝ่ายปกครองก็อาจต้องเข้าไปร่วมรับภาระกับเอกชน  เพื่อให้เกิดความต่อเนื่องด้วยเช่นเดียวกัน

3       หลักว่าด้วยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลง

บริการสาธารณะที่ดีนั้นจะต้องสามารถปรับปรุงแก้ไขได้ตลอดเวลา  เพื่อให้เหมาะสมกับเหตุการณ์  และความจำเป็นในทางปกครอง  ที่จะรักษาประโยชน์สาธารณะรวมทั้งปรับปรุงให้เข้ากับวิวัฒนาการของความต้องการส่วนรวมของประชาชนด้วย  เช่น  เอกชนที่ได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายปกครองให้เดินรถประจำทาง  แต่เดิมใช้รถประจำทาง  3  คันก็เพียงพอ  แต่เมื่อเวลาผ่านไปจำนวนผู้ใช้บริการก็มีมากขึ้น  ความต้องการก็มากขึ้น  ย่อมต้องมีการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงให้ทันสมัย  ถ้าไม่ปรับปรุงฝ่ายปกครองก็อาจบอกเลิกสัญญากับเอกชนที่ได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายปกครองนั้นได้

ข้อ  2  นายแดงเป็นข้าราชการพลเรือนในหน่วยงานของรัฐแห่งหนึ่ง  ได้กระทำความผิดฐานลักทรัพย์  จนศาลได้มีคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุกเป็นเวลา  2  ปี  ในกรณีดังกล่าวนี้ผู้บังคับบัญชาจะดำเนินการทางวินัยต่อนายแดง  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  ได้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  มาตรา  98  บัญญัติว่า

“ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องรักษาชื่อเสียงตนเอง  และรักษาเกียรติยศตำแหน่งหน้าที่ราชการของตนมิให้เสื่อมเสีย  โดยไม่กระทำการใดๆอันได้ชื่อว่าเป็นผู้ประพฤติชั่ว

การทำความผิดอาญาจนได้รับโทษจำคุกหรือโทษที่หนักกว่าจำคุกโดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุกหรือให้รับโทษที่หนักกว่าจำคุก  เว้นแต่เป็นโทษสำหรับความผิดที่ได้กระทำโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ  หรือกระทำการอื่นใดอันได้ชื่อว่าเป็นผู้ประพฤติชั่วอย่างร้ายแรง  เป้นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง”

วินิจฉัย

นายแดงเป็นข้าราชการพลเรือน  ถูกพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุกและความผิดฐานลักทรัพย์ไม่ใช่ความผิดลหุโทษ  อีกทั้งไม่ใช่ความผิดที่ได้กระทำโดยประมาท  ดังนั้นกรณีจึงเข้าเกณฑ์ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา  98  วรรคสอง  ถือเป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรงด้วย  ดังนั้นผู้บังคับบัญชาจึงสามารถดำเนินการทางวินัยต่อนายแดงกรณีกระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ตามขั้นตอนและดำเนินการลงโทษตามกฎหมายดังกล่าวได้

ข้อ  3  นายเอก  ต้องการก่อสร้างโรงแรมขนาดกลางแห่งหนึ่งขึ้นในที่ดินของตนในเขตกรุงเทพมหานคร  ซึ่งต้องดำเนินการของอนุญาตก่อสร้างตาม  พ.ร.บ.  ควบคุมอาคาร  พ.ศ.2522  ในการพิจารณาอนุญาตก่อสร้าง  เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมาย  ได้ออกคำสั่งอนุญาตให้ก่อสร้างได้  แต่มีเงื่อนไขต้องมีสถานที่ไว้สำหรับทำที่จอดรถ  50  คัน  นายเอกเห็นว่าเจ้าหน้าที่ไม่มีอำนาจในการกำหนดเงื่อนไขดังกล่าว  จึงอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวว่าเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและให้ยกเลิกเงื่อนไขดังกล่าว  หากท่านเป็นผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์จะมีคำสั่งในเรื่องดังกล่าวนี้อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  มาตรา  39  บัญญัติว่า

“การออกคำสั่งทางปกครอง  เจ้าหน้าที่อาจกำหนดเงื่อนไขใดๆได้เท่าที่จำเป็น  เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย  เว้นแต่กฎหมายจะกำหนดข้อจำกัดดุลพินิจเป็นอย่างอื่น

การกำหนดเงื่อนไขตามวรรคหนึ่ง  ให้หมายความรวมถึงการกำหนดเงื่อนไขในกรณีดังต่อไปนี้ตามความเหมาะสมแก่กรณีด้วย

(4) การกำหนดให้ผู้รับประโยชน์ต้องกระทำหรืองดเว้นกระทำ  หรือต้องมีภาระหน้าที่หรือยอมรับภาระหน้าที่หรือความรับผิดชอบบางประการ  หรือการกำหนดข้อความในการจัดให้มี  เปลี่ยนแปลง  หรือเพิ่มข้อกำหนดดังกล่าว”

วินิจฉัย

การที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมายควบคุมอาคาร  ได้ออกคำสั่งอนุญาตให้นายเอกก่อสร้างโรงแรมถือเป็นคำสั่งทางปกครอง  ซึ่งเจ้าหน้าที่อาจกำหนดเงื่อนไข  โดยกำหนดเงื่อนไขของคำสั่งอนุญาตว่านายเอกต้องจัดให้มีสถานที่ไว้สำหรับจอดรถ  50  คันได้  โดนอาศัยอำนาจตามมาตรา  39(4)  ที่บัญญัติให้เจ้าหน้าที่อาจกำหนดเงื่อนไขในคำสั่งที่เป็นการให้ผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งอนุญาต  ต้องมีภาระหน้าที่หรือยอมรับภาระหน้าที่หรือความรับผิดชอบบางประการ  ดังนั้นคำสั่งโดยกำหนดเงื่อนไขดังกล่าว  จึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายคำอุทธรณ์ฟังไม่ขึ้น  ผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ย่อมยกคำอุทธรณ์ของนายเอกตามหลักกฎหมายข้างต้นได้

ข้อ  4  “สัญญาทางปกครอง”  ตามที่  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  ได้บัญญัติให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในคดีดังกล่าวได้นั้น  หมายถึงอะไร  และการที่หน่วยงานของรัฐแห่งหนึ่งได้ให้เอกชนเช่าที่พัสดุ  สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่  เพราะเหตุใด  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

สัญญาทางปกครองเป็นสัญญาที่ทำขึ้นระหว่างหน่วยงานของรัฐด้วยกัน  หรือระหว่างหน่วยงานทางปกครองและเอกชน  โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อจัดทำบริการสาธารณะ  หรือมีข้อกำหนดในสัญญาที่ให้อำนาจรัฐยิ่งไปกว่าสัญญาทางแพ่งทั่วๆไป  สัญญาระเภทนี้อยู่ในบังคับของกฎหมายปกครอง  และเป็นคดีพิพาทที่อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง

ในกฎหมายไทยมาตรา  3  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  บัญญัตินิยามคำว่า  สัญญาทางปกครอง  ไว้ว่า

“สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ”

จากนิยามดังกล่าวที่ใช้คำว่า  “สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึง”  นั้น  ทำให้ตีความว่าสัญญาทางปกครอง  มี  2  ประเภท  คือ

1       สัญญาทางปกครองโดยสภาพ  เป็นกรณีที่ศาลปกครองได้สร้างหลักเกณฑ์ของสัญญาทางปกครองขึ้นมาคล้ายกับในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส  กล่าวคือ  เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  ตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข่าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญา  ซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ทั้งนี้เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครอง  หรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล

การพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ  มีหลักเกณฑ์  2  ประการ  คือ

ประการแรก  คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ

ประการที่สอง  พิจารณาถึง  “วัตถุของสัญญา”  หรือ  “เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญา”  อย่างใดอย่างหนึ่งว่าเป็นสัญญาที่ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือว่าเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ในการบังคับแก่เอกชนฝ่ายเดียวหรือไม่

2       สัญญาทางปกครองตามที่กำหนดในมาตรา  3  ซึ่งต้องพิจารณาจากองค์ประกอบ  2  ประการ  ได้แก่

ประการแรก  จะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐ  หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ  ส่วนอีกฝ่ายจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ได้

ประการที่สอง  ต้องมีลักษณะเป็นประเภทของสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

(ก)  เป็นสัญญาสัมปทาน  เช่น  สัญญาสัมปทานสร้างทางด่วน  สัญญาสัมปทานรถไฟฟ้า  BTS  สัญญาสัมปทานให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่  ฯลฯ

(ข)  สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ  เช่น  สัญญาให้บริการทางการแพทย์ที่สำนักงานประกันสังคมทำกับโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคม ฯลฯ

(ค)  สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  เช่น  สัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างสะพาน  โรงเรียน  โรงพยาบาล  ถนน  เขื่อน  สัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อน้ำประปา  ฯลฯ

(ง)   สัญญาที่แสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ  เช่น  สัญญาให้ทำไม้  เหมืองแร่  ขุดเจาะน้ำมัน  ก๊าซธรรมชาติ  ฯลฯ

นอกจากนี้ยังมีสัญญาในรูปแบบอื่นๆอีกที่ศาลปกครองตีความว่าเป็นสัญญาทางปกครอง  เช่น  สัญญาที่ให้ส่งข้าราชการไปศึกษาต่อยังต่างประเทศ  สัญญาก่อสร้างหอพักข้าราชการ  เป็นต้น

ส่วนการที่หน่วยงานของรัฐแห่งหนึ่งได้ให้เอกชนเช่าที่พัสดุสัญญาเช่าดังกล่าวเป็นสัญญาที่ให้เอกชนเช่าที่พัสดุ  เป็นการหารายได้จากการให้เอกชนใช้ประโยชน์จากที่ดินราชพัสดุ  ซึ่งไม่ใช่วัตถุประสงค์เพื่อจัดทำบริการสาธารณะ สัญญาดังกล่าวจึงไม่เข้าหลักทั้งเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพหรือเป็นสัญญาทางปกครองตามที่มาตรา  3  กำหนด  จึงไม่ใช่สัญญาทางปกครองแต่เป็นสัญญาทางแพ่งหรือสัญญาตามกฎหมายเอกชนที่ทำขึ้นระหว่างหน่วยงานทางปกครองและเอกชนที่อยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน  สัญญาประเภทนี้อยู่ในบังคับของกฎหมายเอกชนโดยเฉพาะอย่างยิ่งในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  และเป็นคดีพิพาทที่อยู่ในอำนาจของศาลยุติธรรม

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2550

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (ข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  ได้บัญญัติหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการดำเนินการทางวินัย  ตลอดจนการลงโทษทางวินัยอย่างไร  เมื่อข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง

ธงคำตอบ

ในกรณีที่ข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรงนั้น  ในเบื้องต้นผู้บังคับบัญชาต้องดำเนินการสืบสวนเสียก่อนตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  มาตรา  99  วรรคห้า  ซึ่งมีหลักว่า  “เมื่อมีการกล่าวหาโดยปรากฏให้ผู้บังคับบัญชารีบดำเนินการสืบสวนหรือ

พิจารณาในเบื้องต้นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่าผู้นั้นกระทำผิดวินัยหรือไม่  ถ้าเห็นว่ากรณีไม่มีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยจึงจะยุติเรื่องได้  ถ้าเห็นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยก็ให้ดำเนินการทางวินัยทันที”

และเมื่อผู้บังคับบัญชาสืบสวนแล้วปรากฏว่า  กรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ก็ให้ดำเนินการสอบสวนตามวิธีการที่ผู้บังคับบัญชาเห็นสมควร  กล่าวคือ  ผู้บังคับบัญชาจะทำการสอบสวนด้วยตนเอง  หรือจะแต่งตั้งคณะกรรมการขึ้นทำการสอบสวนก็ได้  ตามมาตรา  102  ที่ว่า  “การดำเนินการทางวินัยแก่ข้าราชการพลเรือนสามัญ  ซึ่งมีกรณีอันมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัย  ให้สอบสวนเพื่อให้ได้ความจริงและยุติธรรมโดยไม่ชักช้า

การดำเนินการตามวรรคหนึ่ง  ถ้าเป็นกรณีกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ให้ดำเนินการตามวิธีการที่ผู้บังคับบัญชาเห็นสมควร”

และเมื่อได้ดำเนินการ  ตามมาตรา  102  ดังกล่าวข้างต้นแล้ว  ถ้ายังฟังไม่ได้ว่าผู้ถูกกล่าวหากระทำผิดวินัย  ก็ให้ยุติเรื่อง  แต่ถ้าฟังได้ว่าผู้ถูกกล่าวหาได้กระทำผิดวินัยก็ให้ดำเนินการสั่งลงโทษ  ภาคทัณฑ์ตัดเงินเดือน  หรือลดขั้นเงินเดือนตามควรแก่กรณี  ตามมาตรา  103  ซึ่งมีหลักว่า  “ข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ให้ผู้บังคับบัญชาสั่งลงโทษภาคทัณฑ์  ตัดเงินเดือน  หรือลดขั้นเงินเดือนตามควรแก่กรณีให้เหมาะสมกับความผิด  ถ้ามีเหตุอันควรลดหย่อนจะนำมาประกอบการพิจารณาลดโทษก็ได้  แต่สำหรับการลงโทษภาคทัณฑ์ให้ใช้เฉพาะกรณีกระทำผิดวินัยเล็กน้อย  หรือมีเหตุอันควรลดหย่อนซึ่งยังไม่มีถึงกับจะต้องถูกลงโทษตัดเงินเดือน  ถ้าผู้บังคับบัญชาเห็นว่าผู้นั้นจะต้องได้รับโทษสูงกว่าที่ตนมีอำนาจสั่งลงโทษ  ให้รายงานต่อผู้บังคับบัญชาของผู้นั้นที่มีอำนาจเพื่อให้พิจารณาดำเนินการเพื่อลงโทษตามควรแก่กรณี

ในกรณีกระทำผิดวินัยเล็กน้อยและมีเหตุอันควรงดโทษ  จะงดโทษให้โดยให้ทำทัณฑ์บนเป็นหนังสือหรือว่ากล่าวตักเตือนก็ได้

ข้อ  2  “คำสั่งทางปกครอง”  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  หมายถึงอะไรและในการออกคำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่ต้องระบุเหตุผลเสมอไปหรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีพิจารณาราชการทางปกครอง  พ.ศ.  2539  มาตรา  5  “คำสั่งทางปกครอง”  หมายความว่า

(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัย  อุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่ไหมายความรวมถึงการออกกฎ

(2) การอื่นที่กำหนดในกระทรวง

คำสั่งทางปกครองที่ทำเป็นหนังสืออย่างน้อยต้องมีรายการตามที่ได้บัญญัติไว้ในมาตรา  36  กล่าวคือ  อย่างน้อยต้องระบุ

1       วัน  เดือน  และปีที่ทำคำสั่ง

2       ชื่อ  และตำแหน่งของเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่ง  และ

3       มีลายมือชื่อของเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งนั้น

และตามมาตรา  37  วรรคแรก  ได้บัญญัติหลักไว้ว่า  คำสั่งทางปกครองที่ทำเป็นหนังสือจะต้องจัดให้มีเหตุผลไว้ด้วย  แต่อย่างไรก็ตามคำสั่งทางปกครองที่ทำเป็นหนังสืออาจไม่จำต้องระบุเหตุผลของคำสั่งดังกล่าวเสมอไปก็ได้  ถ้าเข้าข้อยกเว้นตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา  37 วรรคสาม  ซึ่งบัญญัติว่า

“บทบัญญัติตามวรรคหนึ่งไม่ใช้บังคับกับกรณีดังต่อไปนี้

(1) เป็นกรณีที่มีผลตรงตามคำขอและไม่กระทบสิทธิและหน้าที่ของบุคคลอื่น

(2) เหตุผลนั้นเป็นที่รู้กันอยู่แล้วโดยไม่จำต้องระบุอีก

(3) เป็นกรณีที่ต้องรักษาไว้เป็นความลับตามมาตรา  32 

(4) เป็นการออกคำสั่งทางปกครองด้วยวาจาหรือเป็นกรณีเร่งด่วนแต่ต้องให้เหตุผลเป็นลายลักษณ์อักษรในเวลาอันควรหากผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งนั้นร้องขอ”

ข้อ  3  เงื่อนไขในการฟ้องคดีปกครองมีอะไรบ้าง  จงอธิบายมาตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ 

เงื่อนไขในการฟ้องคดีปกครองมีอยู่ด้วยกัน  6  ประการ  คือ

1       คำฟ้องต้องมีเนื้อหาครบถ้วนตามที่กฎหมายบัญญัติไว้

2       ผู้ฟ้องคดีต้องเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีและมีความสามารถในการฟ้องคดี

3       ก่อนการฟ้องคดี  ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดไว้  ผู้มีสิทธิฟ้องคดีจะต้องดำเนินการโต้แย้งคัดค้านต่อเจ้าหน้าที่หรือคณะกรรมการของฝ่ายบริหารให้ครบขั้นตอนตามที่กฎหมายกำหนดเสียก่อน  จึงจะนำคดีมาฟ้องศาลปกครองได้

4       การฟ้องคดีที่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล  ผู้ฟ้องคดีต้องชำระค่าธรรมเนียมศาลให้ครบถ้วน

5       คำฟ้องต้องยื่นภายในกำหนดระยะเวลาการฟ้องคดี

6       ต้องไม่เป็นการฟ้องซ้อน  ฟ้องซ้ำ  หรือดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ

คำอธิบาย

1       คำฟ้องต้องมีเนื้อหาครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดไว้

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  45  วรรคแรก  บัญญัติว่า

“คำฟ้องให้ใช้ถ้อยคำสุภาพและต้องมี

(1) ชื่อและที่อยู่ของผู้ฟ้องคดี

(2) ชื่อหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องอันเป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี

(3) การกระทำทั้งหลายที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี  พร้อมทั้งข้อเท็จจริงหรือพฤติการณ์ตามสมควรเกี่ยวกับการกระทำดังกล่าว

(4) คำขอของผู้ฟ้องคดี

(5) ลายมือชื่อของผู้ฟ้องคดี  ถ้าเป็นการยื่นฟ้องคดีแทนผู้อื่น  จะต้องแนบใบมอบฉันทะให้ฟ้องคดีมาด้วย”

การทำคำฟ้องในคดีปกครองนั้นไม่มีแบบฟอร์มกำหนดไว้ตายตัว  กฎหมายกำหนดไว้แต่เพียงว่าจะต้องจัดทำคำฟ้องเป็นหนังสือ  ซึ่งจะเขียนด้วยลายมือหรือพิมพ์ก็ได้  แต่จะฟ้องคดีด้วยวาจาหรือฟ้องคดีทางโทรศัพท์ไม่ได้  ในการเขียนคำฟ้องนั้น  ต้องใช้ถ้อยคำที่สุภาพ  และในคำฟ้องจะต้องมีรายงานครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดไว้

2       ผู้ฟ้องคดีต้องเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีและมีความสามารถในการฟ้องคดี

(ก)   ผู้มีสิทธิฟ้องคดี

หลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดให้ศาลปกครองใช้ในการพิจารณาในเรื่องนี้นั้น  กำหนดไว้ในมาตรา  42  วรรคแรก  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  ซึ่งบัญญัติว่า  “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้”  ซึ่งจะเห็นได้ว่า  หลักเกณฑ์ที่ศาลปกครองจะใช้ในการพิจารณากว้างกว่าการพิจารณาเฉพาะเรื่อง  “สิทธิ”  ของผู้นำคดีมาฟ้อง  โดยต้องถือเกณฑ์เรื่อง  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  เป็นหลักว่า  เมื่อใดมีการกระทบกระเทือนต่อประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย  ก็ฟ้องคดีได้และระดับของ  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  นั้นก็ยืดหยุ่นตามลักษณะของคดีที่จะนำมาฟ้องต่อศาล

(ข)  ความสามารถในการฟ้องคดี

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มิได้มีบทบัญญัติเรื่องความสามารถในการฟ้องคดีไว้ให้ชัดเจน  ที่เป็นเช่นนี้อาจเป็นที่เข้าใจว่า  กฎหมายประสงค์ที่จะให้เป็นไปตามหลักปกติที่มีการใช้กันอยู่คือ  ความสามารถในการฟ้องคดีแพ่ง  และต้องพิจารณากฎหมายที่กำหนดหลักเกณฑ์ในเรื่องนี้ไว้เป็นการเฉพาะแล้วสำหรับเรื่องทางปกครอง  คือ  มาตรา  22  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539

3       ผู้ฟ้องคดีต้องได้ดำเนินการขอรับการแก้ไขความเดือดร้อนต่อองค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายบริหารครบขั้นตอนตามที่กำหมายได้กำหนดไว้แล้ว  จึงจะนำคดีมาฟ้องต่อศาลปกครองได้

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  บัญญัติเงื่อนไขข้อนี้ไว้ในมาตรา  42  วรรคสอง  ดังนี้

“ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ  การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกล่าว  และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้น  หรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนด”

4       คำฟ้องต้องยื่นภายในกำหนดระยะเวลาการฟ้องคดี

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  บัญญัติเรื่องกำหนดเวลาในการฟ้องคดีปกครองไว้ในมาตรา  49  มาตรา  51  และมาตรา  52  ดังนี้

มาตรา  49  “การฟ้องคดีปกครองจะต้องยื่นฟ้องภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี  หรือนับแต่วันที่พ้นกำหนดเก้าสิบวันนับแต่วันที่ผู้ฟ้องคดีได้มีหนังสือร้องขอต่อหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐเพื่อให้ปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดและไม่ได้รับหนังสือชี้แจงจากหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  หรือได้รับแต่เป็นคำชี้แจงที่ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าไม่มีเหตุผลแล้วแต่กรณี  เว้นแต่จะได้มีบทกฎหมายเฉพาะกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น”

มาตรา  51  “การฟ้องคดีตามมาตรา  9  วรรคหนึ่ง (3)  หรือ  (4)  ให้ยื่นฟ้องภายในหนึ่งปี  นับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีแต่ไม่กินสิบปีนับแต่วันที่มีเหตุแห่งการฟ้องคดี”

มาตรา  52  “การฟ้องคดีปกครองที่เกี่ยวกับการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะหรือสถานะของบุคคลจะยื่นฟ้องคดีเมื่อใดก็ได้

การฟ้องคดีปกครองที่ยื่นเมื่อพ้นกำหนดเวลาการฟ้องคดีแล้ว  ถ้าศาลปกครองเห็นว่าคดีที่ยื่นฟ้องนั้นจะเป็นประโยชน์แก่ส่วนรวมหรือมีเหตุจำเป็นอื่นโดยศาลเห็นเองหรือคู่กรณีมีคำขอ  ศาลปกครองจะรับไว้พิจารณาก็ได้”

5       ผู้ฟ้องคดีต้องชำระค่าธรรมเนียมศาลให้ครบถ้วน  ถ้าเป็นคดีที่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  45  วรรคสี่  บัญญัติว่า

“การฟ้องคดีไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล  เว้นแต่การฟ้องคดีขอให้สั่งให้ใช้เงินหรือส่งมอบทรัพย์สินอันสืบเนื่องจากคดีตามมาตรา  9 วรรคหนึ่ง  (3)  หรือ  (4)  ให้เสียค่าธรรมเนียมศาลตามทุนทรัพย์ในอัตราตามที่ระบุไว้ในตาราง  1  ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง  สำหรับคดีที่มีคำขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันอาจคำนวณเป็นราคาเงินได้”  (คืออัตราร้อยละ  2.5  ของทุนทรัพย์  แต่ไม่เกินสองแสนบาท)

6       การฟ้องคดีต้องไม่เป็นการฟ้องซ้อน  ฟ้องซ้ำ  หรือดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ

ข้อ  36  วรรคหนึ่ง  แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด  ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2543  กำหนดว่า

“นับแต่เวลาที่ได้ยื่นต่อศาลแล้ว  คดีนั้นอยู่ในระหว่างการพิจารณา  และผลแห่งคดีนี้

(1) ห้ามมิให้ผู้ฟ้องยื่นคำฟ้องเรื่องเดียวกันนั้นต่อศาลเดียวกันหรือต่อศาลอื่นอีก”

ข้อ  97  แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด  ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2543  กำหนดว่า

“คดีที่ได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดคดีถึงที่สุดแล้ว  ห้ามมิให้คู่กรณีเดียวกันฟ้องกันอีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกัน”

ข้อ  4  เทศบาลเมืองพัทลุงอาศัยอำนาจหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนด  ได้กำหนดจุดสร้างสะพานลอยคนเดินข้ามถนนในเขตเทศบาลฯ และได้นำป้ายประกาศมาปักไว้หน้าโรงเรียนพัทลุง  โดยแจ้งให้ทราบว่าเทศบาลได้กำหนดจุดก่อสร้างสะพานลอยคนเดินข้ามถนนหน้าโรงเรียนพัทลุง  และจะทำการก่อสร้างสะพานลอยตรงจุดที่กำหนดนั้น  เพื่อลดการเกิดอุบัติเหตุเนื่องจากบริเวณนี้มีอุบัติเหตุรถชนนักเรียนหลายครั้งในเวลาเลิกเรียน  นายสมยศเจ้าของร้านอาหาร  “ยศเลิศรส”  ซึ่งตั้งอยู่ฝั่งตรงข้ามกับโรงเรียนดังกล่าวพิจารณาแล้วเห็นว่าตนได้รับความเดือดร้อนเนื่องจากแนวบันไดขึ้นลงสะพานจะพาดผ่านและบดบังหน้าร้านของตน  ทำให้การเข้าออกไม่สะดวกและแสงแดดไม่สามารถผ่านเข้ามาในร้านได้ตามปกติ  นอกจากนั้นยังอาจทำให้ตนขาดรายได้จากการค้าขายเพราะจะทำให้ลูกค้ามารับประทานอาหารน้อยลง  ดังนั้นนายสมยศจึงมาปรึกษาท่านเพื่อจะฟ้องเทศบาลพัทลุงเป็นคดีต่อศาลปกครอง  ดังนี้ท่านจะให้คำปรึกษาแก่นายสมยศในกรณีนี้อย่างไร 

ธงคำตอบ

พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองฯ  2542

มาตรา  9  “ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่งหรือการกระทำอื่นใด  เนื่องจากการกระทำโดยไม่มีอำนาจ  หรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่  หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย  หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอน  หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น  หรือโดยไม่สุจริตหรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม  หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็น  หรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร  หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ”

มาตรา  42  “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย  จากการกระทำ  หรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง”

มาตรา  72  “ในการพิพากษาคดี  ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่ง  หรือสั่งห้ามกระทำทั้งหมด  หรือบางส่วน  ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ตามมาตรา  9 (1)”

วินิจฉัย

–การโต้แย้งการกำหนดจุดสร้างสะพานลอยของเทศบาลฯ  ถือเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการกระทำอื่นใดโดยไม่สุจริตหรือมีลักษณะใช้ดุลพินิจโดยไม่ชอบตามมาตรา  9  วรรคแรก (1)  (เทียบคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่  144/2545)

–นายสมยศซึ่งเป็นผู้เดือดร้อนหรือเสียหาย  ตามมาตรา  42  สามารถฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครอง  เพื่อขอให้ศาลมีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งห้ามกระทำทั้งหมดหรือบางส่วนตามมาตรา  72(1)  ได้

การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2550

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ

ข้อ  1  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  นั้น  เมื่อปรากฏว่ามีข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยร้ายแรง ผู้บังคับบัญชาจะดำเนินการสอบสวนด้วยตนเองได้หรือไม่  อย่างไร  และในการลงโทษข้าราชการพลเรือนที่ปรากฏว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ผู้บังคับบัญชาจะเป็นผู้พิจารณากำหนดโทษที่จะลงกับผู้ใต้บังคับบัญชาดังกล่าวด้วยตนเองได้หรือไม่อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ในกรณีที่ข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  อาทิเช่น  การปฏิบัติหรือ

ละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ราชการโดยมิอบ  หรือเปิดเผยความลับของทางราชการ  ฯลฯ  ในเบื้องต้นผู้บังคับบัญชาต้องดำเนินการสืบสวนเสียก่อนตามหลักการในมาตรา  99  วรรคห้า  ที่ว่า  “เมื่อมีการกล่าวหาโดยปรากฏตัวผู้กล่าวหาหรือมีกรณีเป็นที่สงสัยว่าข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัย  โดยยังไม่มีพยานหลักฐาน  ให้ผู้บังคับบัญชารีบดำเนินการสืบสวนหรือพิจารณาในเบื้องต้นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่าผู้นั้นกระทำผิดวินัยหรือไม่  ถ้าเห็นว่ากรณีไม่มีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยจึงจะยุติเรื่องได้  ถ้าเห็นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยก็ให้ดำเนินการทางวินัยทันที

สำหรับการดำเนินการทางวินัยเมื่อปรากฏว่ามีข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ตามมาตรา  102  วรรคสอง  แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2535  นั้น  กำหนดว่าผู้บังคับบัญชาจะดำเนินการสอบสวนด้วยตนเองไม่ได้  ต้องตั้งคณะกรรมการสอบสวนขึ้นมาต่างหาก  และในการสอบสวนนี้ต้องแจ้งข้อกล่าวหาและสรุปพยานหลักฐานที่สนับสนุนข้อกล่าวหาเท่าที่มีให้ผู้ถูกกล่าวหาทราบ  โดยจะระบุหรือไม่ระบุชื่อพยานก็ได้  เมื่อดำเนินการแล้วถ้าฟังได้ว่าผู้ถูกกล่าวหาได้กระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรงก็ให้ดำเนินการตามมาตรา  104  กล่าวคือ  ในการลงโทษข้าราชการพลเรือนที่ปรากฏว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรงผู้บังคับบัญชาจะเป็นผู้พิจารณากำหนดโทษที่จะลงกับผู้กระทำผิดด้วยตนเองไม่ได้   แต่ต้องส่งสำนวนที่กรรมการสอบสวนได้สอบสวนแล้วไปยังคณะอนุกรรมการข้าราชการพลเรือน  (อกพ.)  ในระดับลดหลั่นกันออกไป  ขึ้นอยู่กับระดับตำแหน่งของข้าราชการที่กระทำผิดนั้น  และเมื่อ  อกพ.  มีมติให้ลงโทษสถานใด  (ระหว่างปลดออกกับไล่ออกแต่ห้ามลงโทษต่ำกว่าปลดออก)  ก็ให้ผู้บังคับบัญชาลงโทษตามนั้น

ข้อ  2  “การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง”  หมายถึงอะไร  และตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539  ได้บัญญัติหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่ไว้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง  คือ  กระบวนการควบคุมตรวจสอบคำสั่งทางปกครองภายในองค์กรฝ่ายปกครอง  ในกรณีที่ผู้รับคำสั่งทางปกครองไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้น  ไม่ว่าจะเป็นการรับฟังข้อเท็จจริง  การตีความข้อกฎหมาย  การปรับบทกฎหมาย  หรือการใช้อำนาจดุลพินิจของผู้ออกคำสั่งทางปกครอง  ซึ่งองค์กรผู้มีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยอุทธรณ์มีอำนาจในการตรวจสอบทั้งความชอบด้วยกฎหมาย และความเหมาะสมในเนื้อหาของการใช้อำนาจดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองผู้ออกคำสั่งนั้น

การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองตามกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองนี้มีลักษณะเป็นระบบการอุทธรณ์  2  ชั้น  กล่าวคือ  ในชั้นแรกจะต้องมีการอุทธรณ์ต่อเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งเสียก่อน  และถ้าเจ้าหน้าที่ดังกล่าวไม่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน  ก็สามารถอุทธรณ์ต่อไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์  (หัวหน้าหน่วยงานหรือผู้บังคับบัญชา)

หลักเกณฑ์ในการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองมีกำหนดไว้ในมาตรา  44 – 48 ซึ่งมีสาระสำคัญดังต่อไปนี้

1       คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้นยื่นอุทธรณ์โต้แย้งคัดค้านเป็นหนังสือต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายในกำหนด  15  วันนับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่ง  (ไม่ใช่วันออกคำสั่ง)  โดยต้องระบุข้อโต้แย้ง  ข้อเท็จจริง  หรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย  (มาตรา  44  วรรคแรก  และวรรคสอง)

2       ให้เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองพิจารณาคำอุทธรณ์  และแจ้งผู้อุทธรณ์โดยไม่ชักช้า  แต่ต้องไม่เกิน  30  วัน  นับแต่วันที่ได้รับอุทธรณ์  (มาตรา  45)

1)    ในกรณีที่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนก็ให้ดำเนินการเปลี่ยนแปลงคำสั่งทางปกครอง  ตามความเห็นของตนภายในกำหนดเวลาดังกล่าว  (มาตรา  45)

2)    ถ้าไม่เห็นด้วยก็ให้รายงานความเห็นพร้อมเหตุผลไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาคำอุทธรณ์ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว  (มาตรา  45)

3)    ผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา  30  วัน  นับแต่วันที่ได้รับรายงาน  โดยถ้ามีเหตุจำเป็นอาจขยายระยะเวลาพิจารณาอุทธรณ์ออกไปได้อีกไม่เกิน  30  วัน  นับแต่วันที่ครบกำหนดเวลาดังกล่าว

3       ในการพิจารณาอุทธรณ์ให้เจ้าหน้าที่พิจารณาทบทวนคำสั่งทางปกครองได้  ไม่ว่าจะเป็นปัญหาข้อเท็จจริง  ข้อกฎหมาย  หรือความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  และอาจมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งทางปกครองเดิม  หรือเปลี่ยนแปลงคำสั่งนั้นไปทางใด  ไม่ว่าจะเป็นการเพิ่มหรือลดภาระหรือใช้ดุลพินิจแทนในเรื่องความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  หรือมีข้อกำหนดเป็นเงื่อนไขอย่างไรก็ได้  (มาตรา  46)

ข้อ  3  “หน่วยงานทางปกครอง”  และ  “เจ้าหน้าที่ของรัฐ”  ที่อาจถูกฟ้องคดีต่อศาลปกครองนั้น  ได้แก่หน่วยงานใดและบุคคลใดบ้าง  จงอธิบายพร้อมยกตัวอย่างประกอบ

ธงคำตอบ

1       หน่วยงานทางปกครอง

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  ได้ให้คำนิยามของ  “หน่วยงานทางปกครอง”  ไว้ในมาตรา  3  ดังนี้

“หน่วยงานทางปกครอง”  หมายความว่า  กระทรวง  ทบวง  กรม  ส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่นและมีฐานะเป็นกรม  ราชการส่วนภูมิภาค  ราชการส่วนท้องถิ่น  รัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา  หรือหน่วยงานอื่นของรัฐ  และให้หมายความรวมถึงหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองหรือให้ดำเนินกิจการทางปกครอง

จากคำนิยามดังกล่าวข้างต้น  อาจแยก  “หน่วยงานทางปกครอง”  ออกได้เป็น  6  กรณี  ดังนี้

(1) ราชการส่วนกลาง  ไม่ว่าจะเป็นกระทรวง  ทบวง  กรม  หรือส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่นละมีฐานะเป็นกรม  เช่น  สำนักงาน  ก.พ.ฯลฯ

(2) ราชการส่วนภูมิภาค  ซึ่งได้แก่  จังหวัด  ส่วนอำเภอนั้นไม่มีฐานะเป็นนิติบุคคลจึง.

(3)  ราชการส่วนท้องถิ่น  ซึ่งได้แก่  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา

(4)  รัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติ  เช่น  การท่าเรือแห่งประเทศไทย  การไฟฟ้าส่วนภูมิภาค  และรัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชกฤษฎีกาที่ออกตามความในพระราชบัญญัติว่าด้วยการจัดตั้งองค์การของรัฐบาล  พ.ศ. 2496  เช่น  องค์การคลังสินค้า  องค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ  แต่ไม่หมายความรวมถึงรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นในรูปของบริษัทหรือบริษัทมหาชนจำกัด  เช่น  บริษัท  การบินไทย  จำกัด  (มหาชน)  บริษัท  ขนส่งทางบก  จำกัด  และไม่หมายความรวมถึงรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้น  โดยมติคณะรัฐมนตรี  หรือระเบียบข้อบังคับของส่วนราชการที่ไม่มีความเป็นนิติบุคคล  เช่น  โรงงานยาสูบ  ฯลฯ

(5) หน่วยงานของรัฐอย่างอื่นนอกจากหน่วยงานของรัฐตาม  (1) – (4)  ข้างต้น  ซึ่งได้แก่หน่วยงานของรัฐที่มิใช่ส่วนราชการและมิใช่รัฐวิสาหกิจซึ่งอาจจัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติเฉพาะ  เช่น  ธนาคารแห่งประเทศไทย  องค์การสงเคราะห์ทหารผ่านศึก  สำนักงานกองทุนสนับสนุนวิจัย  มหาวิทยาลัยเทคโนโลยีสุรนารี  หรือองค์กรมหาชน  ที่จัดตั้งขึ้นโดยพระราชกฤษฎีกาที่ออกตามความในพระราชบัญญัติองค์การมหาชน  พ.ศ. 2542  เช่น  โรงพยาบาลบ้านแพ้ว  สำนักงานรับรองมาตรฐานและประเมินคุณภาพการศึกษา  สำนักงานพัฒนาเทคโนโลยีอวกาศและภูมิสารสนเทศ ฯลฯ

(6) หน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครอง  เช่น  แพทยสภา  สภาทนายความ  คุรุสภา  สภาสถาปนิก  และหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ดำเนินกิจการทางปกครอง  เช่น  เนติบัณฑิตยสภา  ฯลฯ

2       เจ้าหน้าที่ของรัฐ

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองฯ  ได้ให้คำนิยามของ  “เจ้าหน้าที่ของรัฐ”  ไว้ในมาตรา  3  ดังนี้

“เจ้าหน้าที่ของรัฐ”  หมายความว่า

(1) ข้าราชการ  พนักงาน  ลูกจ้าง  คณะบุคคล  หรือผู้ที่ปฏิบัติงานในหน่วยงานทางปกครอง

(2) คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท  คณะกรรมการหรือบุคคลซึ่งมีกฎหมายให้อำนาจในการออกกฎ  คำสั่ง  หรือมติใดๆ  ที่มีผลกระทบต่อบุคคล  และ

(3) บุคคลที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐตาม  (1)  หรือ  (2)

จากคำนิยามดังกล่าวข้างต้น  อาจแยก  “เจ้าหน้าที่ของรัฐ”  ออกได้เป็นกรณีดังนี้

(1) ข้าราชการของส่วนราชการที่เป็น  “หน่วยงานทางปกครอง”  เช่น  ข้าราชการพลเรือน  ข้าราชการครู  ข้าราชการตำรวจ  ฯลฯ

(2) พนักงานของ  “หน่วยงานทางปกครอง”  ซึ่งอาจจะเป็นพนักงานราชการของส่วนราชการ  พนักงานส่วนท้องถิ่นขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น  หรือพนักงานของรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา

(3) ลูกจ้างของ  “หน่วยงานทางปกครอง”  ซึ่งอาจจะเป็นลูกจ้างประจำหรือลูกจ้างชั่วคราวของส่วนราชการ  ลูกจ้างของรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา

(4) คณะบุคคลใน  “หน่วยงานทางปกครอง”  เช่น  สภามหาวิทยาลัยของรัฐ  สภาท้องถิ่น

(5) ผู้ที่ปฏิบัติงานใน  “หน่วยงานทางปกครอง”  ซึ่งได้แก่  ผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ  ใน  “หน่วยงานทางปกครอง”  เช่น  อธิบดี  คณบดี  ผู้อำนวยการองค์การมหาชนฯ

(6) คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท  ซึ่งมาตรา  3  แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวให้คำนิยามไว้  ดังนี้

“คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท”  หมายความว่า  คณะกรรมการที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายที่มีการจัดองค์กรและวิธีพิจารณาสำหรับการวินิจฉัยชี้ขาดสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมาย

จากคำนิยามดังกล่าวข้างต้น  จะเห็นได้ว่า  ได้กำหนดคุณลักษณะของ  “คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท”  เอาไว้  2  ประการ  คือ

(ก)  เป็นคณะกรรมการที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมาย  ดังนั้น  คณะกรรมการที่จัดตั้งขึ้นโดยมติคณะรัฐในตรี  คำสั่งของรัฐมนตรีหรือระเบียบข้อบังคับ  จึงไม่อยู่ในความหมายของ  “คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท”  ตามพระราชบัญญัตินี้  และ

(ข)  เป็นคณะกรรมการที่มีการจัดองค์กรและวิธีพิจารณาสำหรับการวินิจฉัยชี้ขาดสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมาย

ข้อ  4  เทศบาลตำบลห้วยใส  ได้อนุมัติให้รื้อสะพานไม้ข้ามคลองในเขตเทศบาลฯ  เนื่องจากประชาชนบริเวณนี้ไม่สามารถนำรถยนต์ผ่านเข้าออกได้  และรถเก็บขยะเทศบาลฯ  ก็เข้าไปเก็บขยะไม่ได้เช่นกัน  เทศบาลฯจึงอนุมัติให้มีการสร้างสะพานคอนกรีตเสริมเหล็กขึ้นมาแทนโดยมีความยาว  60  เมตร  เพื่อแก้ปัญหาเมื่อสร้างได้  40  เมตร  ก่อนจะถึงที่ดินของนายเอก  เทศบาลฯเหยุดการก่อสร้างเนื่องจากมีกรณีโต้แย้งกับเจ้าของที่ดินบางรายเกี่ยวกับแนวเขตสาธารณะประโยชน์  ต่อมาเทศบาลฯ  ได้อนุมัติให้ดำเนินการสร้างส่วนที่เหลืออีก  20  เมตร  เป็นสะพานไม้เช่นเดิม  นายเอกเห็นว่าการสร้างสะพานไม้ไม่สามารถแก้ปัญหาข้างต้นได้  และเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  รวมทั้งปัญหาสืบเนื่องมาจากเทศบาลฯ  ละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติโดยไม่ตรวจสอบแนวเขตที่ถูกต้องก่อนทำการก่อสร้าง  ดังนั้น  นายเอกจึงประสงค์ที่จะฟ้องเทศบาลฯ  เป็นคดีต่อศาลปกครองโดยขอให้ศาลมีคำสั่งให้เทศบาลฯ  ดำเนินการตรวจสอบแนวเขตสาธารณะประโยชน์ให้ถูกต้อง  และขอให้เทศบาลฯ  ก่อสร้างสะพานส่วนที่เหลือเป็นคอนกรีตเสริมเหล็ก  ดังนี้  ให้ท่านวินิจฉัยว่า  ศาลปกครองมีอำนาจที่จะรับฟ้องกรณีของนายเอกไว้พิจารณาได้หรือไม่  เพราะเหตุใด    

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตามพระราชบัญญัติเทศบาล  พ.ศ.  2496 

มาตรา  50  “ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย  เทศบาลตำบลมีหน้าที่ต้องทำในเขตเทศบาลดังต่อไปนี้

(2) ให้มีและบำรุงทางบกและทางน้ำ”

ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

มาตรา  9  “ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่งหรือการกระทำอื่นใด  เนื่องจากการกระทำโดยไม่มีอำนาจ  หรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่  หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย  หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอน  หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น  หรือโดยไม่สุจริตหรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม  หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็น  หรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร  หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ

(2) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ  หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร”

วินิจฉัย

ประเด็นที่  1  การกกล่าวอ้างของนายเอกว่าเทศบาลฯ  ไม่ดำเนินการตรวจสอบแนวเขตทางสาธารณประโยชน์เป็นข้อหาที่ฟ้องว่าเทศบาลฯ  ละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ  กรณีเป็นคดีพิพาทตามมาตรา  9  วรรคแรก  (2)  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ  ที่ศาลปกครองมีอำนาจรับฟ้องกรณีนี้ไว้พิจารณาได้

ประเด็นที่  2  พ.ร.บ.  เทศบาล  มาตรา  50  (2)  “ภายใต้บังคับแห่งกฎหมายเทศบาลตำบลมีหน้าที่ต้องทำในเขตเทศบาลดังต่อไปนี้  ฯลฯ  …….(2)  ให้มีและบำรุงทางบกและทางน้ำ…..”  หน้าที่ดังกล่าวต้องมีการกำหนดนโยบาย  แผนงาน  โครงการ  และปัจจัยอื่นๆ  ที่เกี่ยวข้อง  เหตุที่เทศบาลฯ  ไม่สามารถสร้างสะพานคอนกรีตเสริมเหล็กต่อไปได้  เพราะมีปัญหาเรื่องแนวเขตฯ  ซึ่งเป็นปัญหาที่กระทบต่อประชาชนส่วนหนึ่งที่เทศบาลฯ  ต้องดำเนินการแก้ไข

การอนุมัติสร้างสะพานไม้ส่วนที่เหลือในกรณีนี้ของเทศบาลฯ  เป็นการตัดสินใจหรือปฏิบัติการภายในของเทศบาลฯ  มิใช่เรื่องที่มีผลในทางกฎหมายออกไปสู่ภายนอกอันก่อให้เกิดการกระทบต่อสิทธิและหน้าที่ของนายเอกหรือบุคคลใดบุคคลหนึ่ง

ดังนั้นการที่เทศบาลฯ  เลือกที่จะสร้างสะพานไม้ในส่วน  20  เมตร  ที่เหลือจึงมิใช่การออกกฎคำสั่งทางปกครอง  หรือการกระทำอื่นใดตามมาตรา  9  วรรคแรก  (1)  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครอง  การที่นายเอกประสงค์จะฟ้องเทศบาลฯ  ในกรณีนี้เป็นลักษณะของการเรียกร้องหรือเป็นความต้องการของนายเอกโดยเสนอแนวทางและการแก้ไขปัญหาให้เทศบาลฯ  ได้พิจารณาเท่านั้น

กรณีไม่มีลักษณะเป็นข้อพิพาทตามมาตรา  9  วรรคแรก  (1)  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ  ศาลปกครองจึงรับข้อพิพาทในกรณีนี้ไว้พิจารณาไม่ได้  (เทียบคำสั่งศาลปกครองสูงสุด  264/2546)

สรุป  นายเอกฟ้องศาลปกครองให้มีคำสั่งให้เทศบาลดำเนินการตรวจสอบแนวเขตให้ถูกต้องได้  แต่จะฟ้องศาลปกครองให้มีคำสั่งให้เทศบาลก่อสร้างสะพานส่วนที่เหลือเป็นคอนกรีตเสริมเหล็กไม่ได้   

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2550

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ

ข้อ  1  หลักการกระจายอำนาจปกครองหมายถึงอะไร  และการกระจายอำนาจปกครองมีกี่ประเภทและแตกต่างกันอย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกตัวอย่างประกอบ

ธงคำตอบ

หลักการกระจายอำนาจปกครอง  (Decentralization)  หมายถึง  วิธีการที่รัฐมอบอำนาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรทางการปกครองอื่นนอกจากองค์กรของราชการบริหารส่วนกลาง  เพื่อจัดทำบริการสาธารณะบางอย่าง  โดยมีอิสระตามสมควร  ซึ่งองค์กรทางการปกครองนั้นไม่ต้องขึ้นอยู่ในความบังคับบัญชาของส่วนกลาง  เพียงแต่ขึ้นอยู่ในความกำกับดูแลเท่านั้น 

ลักษณะสำคัญของหลักการกระจายอำนาจปกครอง

1       มีองค์กรและกิจการเป็นของตนเอง

คือ  มีการแยกหน่วยงานออกไปเป็นองค์การนิติบุคคลอิสระจากส่วนกลาง  โดยนิติบุคคลเหล่านี้เป็นนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนที่มีงบประมาณแลเจ้าหน้าที่ของตนเอง  มีความเป็นอิสระในการจัดทำบริการสาธารณะที่ได้รับมอบหมาย  โดยไม่ต้องขอรับคำสั่งจากส่วนกลาง ส่วนกลางเพียงแต่คอยควบคุมให้ปฏิบัติหน้าที่โดยถูกต้องเท่านั้น  มิได้เข้าไปบังคับบัญชาหรืออำนวยการเอง

2       มีการเลือกตั้ง

กล่าวคือ  องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นย่อมประกอบด้วยเจ้าหน้าที่ซึ่งได้รับเลือกจากราษฎรในท้องถิ่นบางส่วน  โดยเฉพาะอย่างยิ่งองค์กรสำหรับเป็นที่ประชุมปรึกษากิจการ  เช่นสภาเทศบาล  สภาจังหวัด  ที่ประกอบด้วยสมาชิกซึ่งราษฎรในท้องถิ่นเลือกตั้งขึ้นมา  ผู้แทนของคนในท้องถิ่นเหล่านั้นเองที่จะเข้ามาทำหน้าที่ในการเป็นผู้บริหารและสมาชิกสภาท้องถิ่น  ทั้งนี้เพื่อให้ราษฎรในท้องถิ่นได้เข้ามามีส่วนร่วมในการปกครอง  ซึ่งเหตุดังกล่าวนี้เองหลักการกระจายอำนาจจึงต่างกับหลักการรวมอำนาจที่ถือเอาการแต่งตั้งเป็นสาระสำคัญ  ดังนั้นจึงอาจกล่าวได้ว่า  การเลือกตั้งถือเป็นหัวใจสำคัญของหลักการกระจายอำนาจทางปกครอง  ถ้าไม่มีการเลือกตั้ง  ก็ไม่ถือว่ามีการกระจายอำนาจให้แก่ท้องถิ่นอย่างแท้จริง

3       องค์กรทางปกครองมีความเป็นอิสระในการดำเนินงาน

กล่าวคือ  องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นมีความเป็นอิสระในการดำเนินการตามหน้าที่  มีอำนาจวินิจฉัยสั่งการและดำเนินกิจการได้ด้วยงบประมาณและด้วยเจ้าหน้าที่ของตนเอง  โดยไม่ต้องรับคำสั่งหรืออยู่ใต้บังคับบัญชาตามลำดับชั้นของส่วนกลาง  ส่วนกลางเพียงแต่กำกับดูแลให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นปฏิบัติหน้าที่ให้ถูกต้องตามกฎหมายเท่านั้น

อนึ่ง  การควบคุมบังคับบัญชา  หมายถึง  การใช้อำนาจที่หัวหน้าหน่วยงานใช้ปกครองผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา  เช่น  การที่รัฐมนตรีใช้อำนาจบังคับบัญชาเหนือเจ้าหน้าที่ทั้งหลายในกระทรวง  อำนาจบังคับบัญชาเป็นอำนาจที่ผู้บังคับบัญชาสามารถสั่งการใดๆ  ก็ได้ตามที่ตนเห็นว่าเหมาะสม  สามารถกลับ  แก้  ยกเลิกเพิกถอน  คำสั่ง  หรือการกระทำของผู้ใต้บังคับบัญชาได้เสมอ  เว้นแต่จะมีกฎหมายบัญญัติไว้โดยเฉพาะเป็นประการอื่น  อย่างไรก็ตาม  การใช้อำนาจบังคับบัญชานี้ก็ต้องชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ใช่ว่าจะใช้ไปในทางที่เหมาะสมแต่ขัดต่อกฎหมายได้  ดังนั้นการใช้อำนาจในลักษณะนี้จึงเหมาะสมกับการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนกลางและส่วนภูมิภาค  ตามหลักการรวมอำนาจการปกครอง

ส่วนการกำกับดูแลนั้น  หมายถึง  การควบคุมที่ไม่ใช่เรื่องของความสัมพันธ์ระหว่างผู้บังคับบัญชากับผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา  แต่เป็นความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรควบคุมกำกับ  จึงเป็นอำนาจที่มีเงื่อนไข  คือ  จะได้ใช้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายให้อำนาจและต้องเป็นไปตามรูปแบบที่กฎหมายกำหนด

ในการกำกับดูแลนั้น  องค์กรที่กำกับดูแลไม่มีอำนาจสั่งการให้องค์กรภายใต้การกำกับดูแลปฏิบัติการตามที่ตนเห็นสมควร  องค์กรภายใต้การกำกับดูแลย่อมมีความรับผิดชอบ  (อำนาจหน้าที่)  ตามกฎหมายดังนั้นองค์กรกำกับดูแลจึงเพียงแต่กำกับดูแลให้องค์กรภายใต้การควบคุมปฏิบัติหน้าที่ถูกต้องตามกฎหมายเท่านั้น  ไม่มีอำนาจก้าวก่ายล่วงเข้าไปควบคุมถึงความเหมาะสมในการดำเนินงานภายในองค์กรทางปกครองนั้น

ดังนั้นเพื่อให้การกระจายอำนาจทางการปกครองเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ  การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่นจึงควรต้องสอดคล้องกับหลักการกำกับดูแลดังกล่าวข้างต้นด้วย

การกระจายอำนาจทางปกครอง  แบ่งออกได้  2  ประเภท  ดังต่อไปนี้

1       การกระจายอำนาจทางเขตแดนหรือทางพื้นที่  (Decentralization  Territorial)

การกระจายอำนาจทางเขตแดนหรือทางพื้นที่นี้มีจุดเริ่มต้นมาจากแนวความคิดทางการเมือง (ประชาธิปไตย)  ที่เน้นถึงความสำคัญของการเลือกตั้ง  และมีความเห็นเกี่ยวกับการกระจายอำนาจว่าเป็นการใช้อำนาจโดยตรงของประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย  โดยในการปกครองท้องถิ่นหากเจ้าหน้าที่ของท้องถิ่นยังคงได้รับการแต่งตั้งจากส่วนกลางแล้ว  ก็จะเป็นการรวมอำนาจมิใช่การกระจายอำนาจ  ดังนั้นการกระจายอำนาจในความหมายนี้จึงต้องมีองค์กรปกครองทางเขตแดน  โดยรัฐยอมรับว่าสามารถให้มีองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นที่มีกิจการและมีระบบบริหารของตนเองได้ภายใต้การควบคุมกำกับของรัฐ  รัฐจึงสร้างองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นขึ้นและเพื่อการดำเนินการดังกล่าว  รัฐจึงต้องให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นมีสภาพเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนด้วย

ตัวอย่างของการกระจายอำนาจทางเขตแดนหรือทางพื้นที่  ได้แก่  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา  ซึ่งองค์กรเหล่านี้มีฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติที่มาจากการเลือกตั้ง  และสามารถดำเนินการบริการสาธารณะได้โดยอิสระ  ไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาแต่อยู่ภายใต้อำนาจกำกับดูแลของส่วนกลาง

ลักษณะสำคัญขององค์กรปกครองท้องถิ่นมี  5  ประการ  ดังนี้

1       มีพื้นที่รับผิดชอบที่ชัดเจน

2       มีสถานะเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน

3       มีองค์กรเป็นของตนเอง

4       มีภารกิจหน้าที่ที่เกี่ยวข้องกับผลประโยชน์ของท้องถิ่นตนเอง

5       มีการกำกับดูแลจากรัฐ

2       การกระจายอำนาจทางบริการหรือกิจการ  (Decentralization  Par  Service)

เป็นการกระจายอำนาจที่เกิดขึ้นเนื่องจากในรัฐสมัยใหม่นั้นมีกิจการของรัฐที่จะต้องจัดทำเพิ่มมากขึ้นและสลับซับซ้อนขึ้นกว่าแต่ก่อน ทำให้รัฐต้องเข้าไปจัดทำกิจการดังกล่าวในรูปขององค์กรกระจายอำนาจทางบริการ  ไม่ว่าจะในทางเศรษฐกิจ  สังคม  กีฬา  วัฒนธรรม  ฯลฯ  โดยให้กิจการนั้นๆ  เป็นนิติบุคคลแยกต่างหากออกจากรัฐ  มีทรัพย์สินเป็นของตนเอง  มีผู้บริหารของตนเอง  ซึ่งจะมีที่มาอย่างไรย่อมขึ้นอยู่กับลักษณะขององค์กรนั้น  ในปัจจุบันประเทศไทยมีการกระจายอำนาจตามกิจการนี้ในรูปขององค์การของรัฐบาล  รัฐวิสาหกิจ  และองค์การมหาชน

ข้อแตกต่างประการสำคัญของการกระจายอำนาจทั้งสองประเภท  คือ

(ก)  การกระจายอำนาจทางบริการหรือกิจการไม่ถือเอาอาณาเขตเป็นข้อจำกัดอำนาจหน้าที่เป็นหลักสำคัญเหมือนกับการกระจายอำนาจทางเขตแดน  ซึ่งองค์การอาจจัดทำกิจการได้ทั่วทั้งประเทศ  หรือทำเฉพาะเขตใดเขตหนึ่ง  ตามที่กฎหมายกำหนดให้เป็นหน้าที่ขององค์การนั้น

(ข)  การกระจายอำนาจทางบริการหรือกิจการไม่ถือว่าการเลือกตั้งผู้บริหารเป็นเงื่อนไขในการจัดตั้งองค์กรที่ได้รับการกระจายอำนาจทางบริการ  ซึ่งต่างจากการกระจายอำนาจทางเขตแดนที่ผู้บริหารต้องมาจากการเลือกตั้งเท่านั้น

ข้อดีและข้อเสียของหลักการกระจายอำนาจ

ข้อดี  คือ  เป็นการสนองความต้องการเฉพาะท้องถิ่นได้ดีขึ้น  และเป็นการแบ่งเบาภาระของส่วนกลางพอสมควร  ตลอดจนทำให้ราษฎรมีความสนใจและมีความรู้พื้นฐานในการปกครองแบบประชาธิปไตย

ข้อเสีย  คือ  อาจทำให้ราษฎรเห็นประโยชน์ของท้องถิ่นสำคัญว่าประโยชน์ส่วนรวม  และการเลือกตั้งทำให้สิ้นเปลืองค่าใช้จ่ายของรัฐ ตลอดจนทำให้เกิดกลุ่มอำนาจทางการเมืองท้องถิ่นขึ้นได้

ข้อ  2  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  ได้บัญญัติหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการที่ข้าราชการพลเรือนจะต้องเชื่อฟังคำสั่งของผู้บังคับบัญชาไว้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.  2535  มาตรา  88  มีหลักกฎหมายว่า  “ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ  โดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยง  แต่ถ้าเห็นว่าการปฏิบัติตามคำสั่งนั้นจะทำให้เสียหายแก่ราชการหรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการ  จะเสนอความเห็นเป็นหนังสือให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคำสั่งนั้นก็ได้  และเมื่อได้เสนอความเห็นแล้ว  ถ้าผู้บังคับบัญชายืนยันให้ปฏิบัติตามคำสั่งเดิม  ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาต้องปฏิบัติตาม

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ  อันเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง”

จากบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นนั้น  ได้กำหนดให้ข้าราชการพลเรือนที่เป็นผู้ใต้บังคับบัญชามีหน้าที่เชื่อฟังคำสั่งของผู้บังคับบัญชา  ทั้งนี้เพราะการปฏิบัติราชการของข้าราชการพลเรือนนั้นจะต้องอยู่ในความบังคับบัญชาของผู้บังคับบัญชาตามสายงานเป็นขั้นๆไป ผู้บังคับบัญชาจึงมีอำนาจสั่งงานและควบคุมผู้ใต้บังคับบัญชาเพื่อให้ปฏิบัติงานโดยเรียบร้อยและมีประสิทธิภาพ

ทั้งนี้คำสั่งที่ผู้ใต้บังคับบัญชาต้องเชื่อฟังและปฏิบัติตามโดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยงนั้นกฎหมายได้กำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขไว้ว่าคำสั่งนั้นต้อง

1       เป็นคำสั่งที่สั่งในหน้าที่  ถ้าหากผู้บังคับบัญชาออกคำสั่งให้ผู้ใต้บังคับบัญชาปฏิบัติตามอันเป็นคำสั่งที่นอกเหนือจากหน้าที่ก็ไม่ต้องเชื่อฟัง  และไม่ถือเป็นการขัดคำสั่งผู้บังคับบัญชาอันจะทำให้เป็นความผิดวินัย  เช่น  ผู้บังคับบัญชาสั่งให้ผู้ใต้บังคับบัญชาไปรับส่งบุตรเพื่อเดินทางไปโรงเรียนแทนตน  ดังนี้  ผู้ใต้บังคับบัญชาไม่จำต้องปฏิบัติตามคำสั่งดังกล่าว  เพราะถือเป็นคำสั่งนอกหน้าที่ของตน

2       คำสั่งนั้นจะต้องชอบด้วยกฎหมาย  กล่าวคือ  คำสั่งของผู้บังคับบัญชาที่ให้ปฏิบัติตามนั้นหากเป็นคำสั่งอันชอบด้วยกฎหมายตามหน้าที่แล้ว  ผู้ใต้บังคับบัญชาก็จำต้องปฏิบัติตามโดยเคร่งครัด  แต่หากคำสั่งนั้นผิดกฎหมาย  เช่น  คำสั่งให้รับสินบน  ฯลฯ  หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน  เช่น  คำสั่งให้ทำร้ายร่างกายหรือฆ่าคน  ฯลฯ  ผู้ใต้บังคับบัญชาก็หาจำต้องปฏิบัติตามแต่อย่างใด

3       คำสั่งในที่นี้ต้องเป็นไปตามระเบียบของทางราชการ  นอกจากจะเป็นคำสั่งที่สั่งในหน้าที่และชอบด้วยกฎหมายแล้ว  คำสั่งนั้นจะต้องไปตามระเบียบของทางราชการด้วย  กล่าวคือ  การออกคำสั่งของผู้บังคับบัญชาจะต้องเป็นไปตามระเบียบหรือข้อบังคับของหน่วยงานหรือองค์กรนั้นๆ  โดยมีขั้นตอนและวิธีการถูกต้องครบถ้วน

ในกรณีที่เห็นว่าการปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชานั้นจะทำให้เสียหายแก่ราชการหรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการ  ผู้ใต้บังคับบัญชาอาจจะเสนอความเห็นเป็นหนังสือทันทีเพื่อให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคำสั่งนั้นก็ได้  และเมื่อได้เสนอความเห็นแล้ว  ถ้าผู้บังคับบัญชายืนยันให้ปฏิบัติตามคำสั่งเดิมผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาต้องปฏิบัติตาม  หากไม่ปฏิบัติตามถือว่าขัดคำสั่งของผู้บังคับบัญชา

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งผู้บังคับบัญชา  ถ้าคำสั่งนั้นเป็นการสั่งโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ และการขัดคำสั่งเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  ถือว่าผู้ใต้บังคับบัญชากระทำผิดวินัยร้ายแรง  อาจมีโทษถึงปลดออกหรือไล่ออกได้ 

ข้อ  3  นายแดงมีที่ดินอยู่หนึ่งแปลงในเขตกรุงเทพมหานคร  ต้องการตั้งโรงงานทอผ้าจึงไปยื่นคำขออนุญาตก่อตั้งโรงงานต่อเจ้าหน้าที่ แต่ปรากฏว่าเจ้าหน้าที่มีคำสั่งไม่อนุญาตโดยอ้างว่าตามกฎหมายผังเมืองในเขตพื้นที่ดังกล่าวได้กำหนดให้เป็นเขตที่อยู่อาศัยของประชาชนห้ามก่อตั้งโรงงานอุตสาหกรรม  ต่อมากฎหมายผังเมืองในเขตกรุงเทพมหานคร  ได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงใหม่และเขตพื้นที่ดังกล่าวไม่ถูกห้ามไม่ให้ก่อตั้งโรงงานอุตสาหกรรมอีกต่อไป  ดังนี้  นายแดงจะขอให้เจ้าหน้าที่พิจารณาออกคำสั่งใหม่เพื่ออนุญาตให้ตนก่อตั้งโรงงานได้ต่อไปหรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539

มาตรา  54  เมื่อคู่กรณีมีคำขอ  เจ้าหน้าที่อาจเพิกถอนหรือแก้ไขเพิ่มเติมคำสั่งทางปกครองที่พ้นกำหนดอุทธรณ์  ตามส่วนที่  5  ได้ในกรณีดังต่อไปนี้

(1) มีพยานหลักฐานใหม่  อันอาจทำให้ข้อเท็จจริงที่ฟังเป็นยุติแล้วนั้นเปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญ

(2) คู่กรณีที่แท้จริงมิได้เข้ามาในกระบวนการพิจารณาทางปกครองหรือได้เข้ามาในกระบวนการพิจารณา  ครั้งก่อนแล้วแต่ถูกตัดโอกาสโดยไม่เป็นธรรมในการมีส่วนร่วมในกระบวนการพิจารณาทางปกครอง

(3) เจ้าหน้าที่ไม่มีอำนาจที่จะทำคำสั่งทางปกครองในเรื่องนั้น

(4) ถ้าคำสั่งทางปกครองได้ออกโดยอาศัยข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายใดและต่อมาข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายนั้น  เปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญในทางที่จะเป็นประโยชน์แก่คู่กรณี

การยื่นคำขอตามวรรคหนึ่ง  (1)  (2)  หรือ  (3)  ให้กระทำได้เฉพาะเมื่อคู่กรณีไม่อาจทราบถึงเหตุนั้นในการพิจารณาครั้งที่แล้วมาก่อนโดยไม่ใช่ความผิดของผู้นั้น

การยื่นคำขอให้พิจารณาใหม่ต้องกระทำภายในเก้าสิบวันนับแต่ผู้นั้นได้รู้ถึงเหตุซึ่งอาจขอให้พิจารณาใหม่ได้

วินิจฉัย

คำสั่งทางปกครองเมื่อได้แจ้งให้แก่ผู้รับคำสั่งทางปกครองทราบแล้ว  คำสั่งนั้นก็มีผลบังคับแต่ผลบังคับดังกล่าวเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอาจยกเลิกหรือเพิกถอนหรือเปลี่ยนแปลงคำสั่งทางปกครองที่ตนเป็นผู้ออกนั้นได้  ในกรณีที่ตนใช้อำนาจด้วยตนเองก็เป็นไปตามหลักเกณฑ์การเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง  แต่ถ้ามีผู้รับคำสั่งทางปกครองเป็นผู้ยื่นคำขอจะเป็นเรื่อง  “การขอให้พิจารณาใหม่”

การขอให้พิจารณาใหม่เป็นมาตรการที่ช่วยให้ผู้รับคำสั่งมีโอกาสได้รับความเป็นธรรมเพิ่มขึ้นรวมทั้งเป็นมาตรการที่เปิดโอกาสให้แก่เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งนั้นเองที่จะได้ทบทวนแก้ไขคำสั่งทางปกครองโดยผู้ได้รับคำสั่งทางปกครองอาจขอให้เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองพิจารณาแก้ไข  เพิ่มเติมคำสั่งทางปกครองนั้นใหม่อีกครั้งหนึ่ง  หรือจะเพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้นก็ได้  แม้ว่าจะพ้นกำหนดระยะเวลาอุทธรณ์ไปแล้วก็ตาม

หลักเกณฑ์ที่คู่กรณีอาจยื่นคำขอให้พิจารณาใหม่  ตามมาตรา  54  นี้ประกอบด้วย

1       ต้องมีการยื่นคำขอโดยคู่กรณีผู้ได้รับคำสั่งทางปกครอง

2       คำสั่งทางปกครองนั้นได้พ้นระยะเวลาที่จะอุทธรณ์

3       คู่กรณีต้องไม่ทราบเหตุแห่งการขอให้พิจารณาใหม่ในการพิจารณาครั้งที่แล้วมาก่อนโดยมิใช่ความผิดของตน

4       คำขอให้พิจารณาใหม่ต้องยื่นภายใน  90  วัน  นับแต่ได้รู้เหตุซึ่งอาจขอให้มีการพิจารณาใหม่ได้

5       ต้องเป็นเหตุที่จะขอพิจารณาใหม่ดังต่อไปนี้

–มีพยานหลักฐานใหม่อันอาจทำให้ข้อเท็จจริงส่วนที่เป็นสาระสำคัญเปลี่ยนแปลงไปโดยผู้รับคำสั่งทางปกครองไม่ทราบถึงพยานหลักฐานนั้นในการพิจารณาครั้งที่แล้วโดยไม่ใช่ความผิดของผู้นั้น

–คู่กรณีที่แท้จริงไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วมในการพิจารณาในการออกคำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่  หรือได้เข้ามาในกระบวนการพิจารณาครั้งก่อนแล้ว  แต่ถูกตัดโอกาสในการมีส่วนร่วมโดยไม่เป็นธรรม  และคู่กรณีไม่ทราบถึงการพิจารณาในครั้งที่แล้วโดยไม่ใช่ความผิดของผู้นั้น

–เจ้าหน้าที่ที่ทำคำสั่งไม่มีอำนาจ  และผู้รับคำสั่งทางปกครองไม่ทราบถึงการที่เจ้าหน้าที่ไม่มีอำนาจโดยไม่ใช่ความผิดของผู้นั้น

–ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่ใช้อ้างอิงในการออกคำสั่งเปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญในทางที่จะเป็นประโยชน์แก่คู่กรณี

กรณีตามอุทาหรณ์   การที่เจ้าหน้าที่มีคำสั่งไม่อนุญาตให้นายแดงก่อตั้งโรงงาน  โดยอ้างว่าตามกฎหมายผังเมืองในเขตพื้นที่ดังกล่าวได้กำหนดให้เป็นเขตที่อยู่อาศัยของประชาชน  ห้ามก่อตั้งโรงงานอุตสาหกรรมคำสั่งดังกล่าวถือว่าคำสั่งทางปกครอง  มีผลผูกพันคู่กรณี

อย่างไรก็ดีต่อมากฎหมายผังเมืองในเขตกรุงเทพมหานครได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงใหม่  และเขตพื้นที่ดังกล่าวไม่ถูกห้ามไม่ให้ก่อตั้งโรงงานอุตสาหกรรมอีกต่อไป  กรณีจึงมีเหตุตามมาตรา  54  วรรคแรก  (4)  กล่าวคือ  ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่ใช้อ้างอิงในการออกคำสั่งทางปกครองเปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญในทางที่จะเป็นประโยชน์แก่คู่กรณี  ดังนั้นนายแดงจึงขอให้เจ้าหน้าที่พิจารณาออกคำสั่งใหม่เพื่อขออนุญาตให้ตนก่อตั้งโรงงานได้  โดยต้องยื่นคำขอให้พิจารณาใหม่ภายใน  90  วันนับแต่นายแดงได้รู้ถึงเหตุซึ่งอาจขอให้พิจารณาใหม่ได้

สรุป  นายแดงสามารถขอให้เจ้าหน้าที่พิจารณาออกคำสั่งใหม่เพื่อขออนุญาตให้ตนก่อตั้งโรงงานได้ตามมาตรา  54  วรรคแรก  (4)  ของ พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539

ข้อ  4  “สัญญาทางปกครอง”  หมายถึงอะไร  และคดีที่ฟ้องหน่วยงานหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองต้องฟ้องยังศาลใด  เพราะเหตุใด  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

มาตรา  3  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  บัญญัตินิยามคำว่า  สัญญาทางปกครอง  ไว้ว่า

“สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ”

จากนิยามดังกล่าวที่ใช้คำว่า  “สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึง”  นั้น  ทำให้ตีความว่าสัญญาทางปกครอง  มี  2  ประเภท  คือ

1       สัญญาทางปกครองโดยสภาพ  เป็นกรณีที่ศาลปกครองได้สร้างหลักเกณฑ์ของสัญญาทางปกครองขึ้นมาคล้ายกับในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส  กล่าวคือ  เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  ตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข่าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญา  ซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ทั้งนี้เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครอง  หรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล

การพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ  มีหลักเกณฑ์  2  ประการ  คือ

ประการแรก  คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ

ประการที่สอง  พิจารณาถึง  “วัตถุของสัญญา”  หรือ  “เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญา”  อย่างใดอย่างหนึ่งว่าเป็นสัญญาที่ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือว่าเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ในการบังคับแก่เอกชนฝ่ายเดียวหรือไม่

2       สัญญาทางปกครองตามที่กำหนดในมาตรา  3  ซึ่งต้องพิจารณาจากองค์ประกอบ  2  ประการ  ได้แก่

ประการแรก  จะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐ  หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ  ส่วนอีกฝ่ายจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ได้

ประการที่สอง  ต้องมีลักษณะเป็นประเภทของสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

(ก)  เป็นสัญญาสัมปทาน  เช่น  สัญญาสัมปทานสร้างทางด่วน  สัญญาสัมปทานรถไฟฟ้า  BTS  สัญญาสัมปทานให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่  ฯลฯ

(ข)  สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ  เช่น  สัญญาให้บริการทางการแพทย์ที่สำนักงานประกันสังคมทำกับโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคม ฯลฯ

(ค)  สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  เช่น  สัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างสะพาน  โรงเรียน  โรงพยาบาล  ถนน  เขื่อน  สัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อน้ำประปา  ฯลฯ

(ง)   สัญญาที่แสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ  เช่น  สัญญาให้ทำไม้  เหมืองแร่  ขุดเจาะน้ำมัน  ก๊าซธรรมชาติ  ฯลฯ

สำหรับคดีที่ฟ้องหน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองนั้น  ผู้ฟ้องคดีจะต้องนำคดีไปฟ้องยังศาลปกครอง  เพราะศาลปกครองมีอำนาจหน้าที่ในการพิจารณาคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง  ตามที่บัญญัติไว้ใน  มาตรา  9  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.2542

มาตรา  9  “ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(4) คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง”

ดังที่กล่าวไปแล้วว่า  “สัญญาทางปกครอง”  เป็นสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน  หรือสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ  หรือสัญญาจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  หรือสัญญาที่ให้แสวงหาประโยชน์จากทรัพย์ยากรธรรมชาติ  ดังนั้นหากมีกรณีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง  คู่กรณีจะต้องนำคดีพิพาทไปฟ้องยังศาลปกครอง  ตามมาตรา  9  วรรคแรก  (4)  ดังกล่าวข้างต้น

ตัวอย่างเช่น  กระทรวงคมนาคมได้ทำสัญญาสัมปทานสร้างทางด่วนสายบางโคล่ – แจ้งวัฒนะ  กับบริษัท  แสงดาว  จำกัด  ต่อมากระทรวงคมนาคมได้มีหนังสือถึงบริษัทฯ  ว่า  “ขอยกเลิกสัญญาดังกล่าว  ตั้งแต่วันที่บริษัทฯ  ได้รับหนังสือฉบับนี้”  โดยไม่ได้ให้เหตุผลในการเลิกสัญญา  เมื่อบริษัทฯ  ตรวจสอบสัญญาพบว่า  บริษัทฯ  ไม่ได้ทำผิดสัญญา  และการบอกเลิกสัญญาดังกล่าวเป็นการบอกเลิกสัญญาก่อนครบกำหนดระยะเวลาตามสัญญา  ดังนี้จะเห็นได้ว่าสัญญาดังกล่าวจะมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน  และคู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง  คือกระทรวงคมนาคมเป็นหน่วยงานทางปกครอง  ดังนั้นสัญญาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสัญญาทางปกครอง  หากบริษัท  แสงดาว  จำกัด  ต้องกาฟ้องร้องดำเนินคดีกับกระทรวงคมนาคม  บริษัทฯ  ต้องนำคดีไปฟ้องยังศาลปกครอง  เพราะอยู่ในอำนาจของศาลปกครอง  ตามมาตรา  9  วรรคแรก  (4)  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

อย่างไรก็ดี  หากได้ความว่า  สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาทางแพ่ง  ไม่ได้เป็นสัญญาทางปกครองแล้วศาลปกครองย่อมไม่มีอำนาจพิจารณาคดีดังกล่าวได้  คู่กรณีที่ถูกกระทบสิทธิต้องนำคดีไปฟ้องยังศาลยุติธรรมอื่นที่คดีอยู่ในเขตอำนาจ

ตัวอย่างเช่น  นายยากจนซื้อล็อตเตอรี่ใบหนึ่ง  ต่อมาปรากฏว่าล็อตเตอรี่ใบที่นายยากจนซื้อมาถูกรางวัลที่  1  นายยากจนจึงนำล็อตเตอรี่ไปขึ้นเงินที่สำนักงานสลากกินแบ่งรัฐบาล  แต่สำนักงานสลากกินแบ่งรัฐบาลไม่ยอมจ่ายเงินให้นายยากจน  ดังนี้จะเห็นว่าการซื้อขายสลากกินแบ่งรัฐบาล  เป็นสัญญาซื้อขายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  จึงเป็นสัญญาทางแพ่ง  มิใช่สัญญาทางปกครอง  เพราะไม่มีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานหรือจัดทำบริการสาธารณะ  หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  หรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพย์ยากรธรรมชาติ ดังนั้นหากนายยากจนต้องการฟ้องสำนักงานสลากฯ  ก็ต้องฟ้องต่อศาลยุติธรรม  เป็นต้น    

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ

ข้อ  1  “กฎ”  และ  “คำสั่งทางปกครอง”  คืออะไร  แตกต่างกันอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

มาตรา  5  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  และมาตรา  3  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  ได้ให้นิยามของ  “กฎ”  ไว้เช่นเดียวกันว่า  “กฎ”  หมายความว่า  พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง  ประกาศกระทรวง  ข้อบัญญัติท้องถิ่น  ระเบียบ  ข้อบังคับหรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป  โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะดังนั้น  “กฎ”  จึงมีลักษณะสำคัญ  2  ปราการ  คือ

(1) บุคคลที่ถูกบังคับให้กระทำการ  ถูกห้ามมิให้กระทำการ  หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการต้องเป็นบุคคลที่ถูกนิยามไว้เป็นประเภท  เช่น ผู้เยาว์  คนต่างด้าว  ข้าราชการพลเรือน  ฯลฯ  ดังนั้นจึงไม่อาจทราบจำนวนที่แน่นอนของบุคคลที่อยู่ภายใต้บังคับของข้อความที่บังคับให้กระทำการ  ห้ามมิให้กระทำการ  หรืออนุญาตให้กระทำการได้

(2) กรณีที่บุคคลซึ่งถูกนิยามไว้เป็นประเภทจะถูกบังคับให้กระทำการ  ถูกห้ามมิให้กระทำการ  หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการ  ต้องเป็นกรณีที่ถูกกำหนดไว้อย่างเป็นนามธรรม  (Abstract)  เช่น  บังคับให้กระทำการ ทุกครั้งที่มีกรณีตามที่กำหนดไว้เกิดขึ้นหรือได้รับอนุญาตให้กระทำการทุกวันสิ้นเดือน  เช่น  ห้ามมิให้ผู้ใดสูบบุหรี่บนรถโดยสารประจำทาง  ผู้ขับขี่รถยนต์ต้องคาดเข็มขัดนิรภัย  ข้าราชการกรม  กองต้องแต่งเครื่องแบบมาทำงานทุกวันจันทร์  เป็นต้น

ส่วน  “คำสั่งทางปกครอง”  นั้นมีการบัญญัตินิยามไว้ในมาตรา  5  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  ดังนี้

“คำสั่งทางปกครอง”  หมายความว่า

(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัย  อุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่ไหมายความรวมถึงการออกกฎ

(2) การอื่นที่กำหนดในกระทรวง

จากนิยามข้างต้นจะเห็นได้ว่า  คำสั่งทางปกครองจะมีสาระสำคัญอยู่  5  ประการ  คือ

(1) เป็นการกระทำโดยเจ้าหน้าที่ทางปกครอง

(2) เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย

(3) เป็นการกำหนดสภาพทางกฎหมายหรือสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้น

(4) เกิดผลเฉพาะกรณี  เฉพาะเจาะจงตัวบุคคล  หรือข้อเท็จจริงเฉพาะเรื่อง

(5) มีผลภายนอกโดยตรง

เช่น  ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร  พ.ศ. 2522  ออกใบอนุญาตให้นายดำก่อสร้างอาคาร  เป็นต้น

จากข้างต้น  จะเห็นได้ว่า  “กฎ”  และ  “คำสั่งทางปกครอง”  ต่างก็เป็น  “นิติกรรมทางปกครอง”  กล่าวคือ  เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอนสงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  แต่มีข้อแตกต่างกันอยู่ที่ว่า  “กฎ”  นั้นมีผลบังคับเป็นการทั่วไปโดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ  ส่วน  “คำสั่งทางปกครอง”  นั้น  มีผลบังคับแก่กรณีใดและหรือแก่บุคคลใดเป็นการเฉพาะ

ข้อ  2  “สัญญาทางปกครอง”  มีลักษณะอย่างไร  มีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

มาตรา  3  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  บัญญัตินิยามคำว่า  สัญญาทางปกครอง  ไว้ว่า

“สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ”

จากนิยามดังกล่าวที่ใช้คำว่า  “สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึง”  นั้น  ทำให้ตีความว่าสัญญาทางปกครอง  มี  2  ประเภท  คือ

1       สัญญาทางปกครองโดยสภาพ  เป็นกรณีที่ศาลปกครองได้สร้างหลักเกณฑ์ของสัญญาทางปกครองขึ้นมาคล้ายกับในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส  กล่าวคือ  เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  ตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข่าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญา  ซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ทั้งนี้เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครอง  หรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล

การพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ  มีหลักเกณฑ์  2  ประการ  คือ

ประการแรก  คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ

ประการที่สอง  พิจารณาถึง  “วัตถุของสัญญา”  หรือ  “เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญา”  อย่างใดอย่างหนึ่งว่าเป็นสัญญาที่ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือว่าเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ในการบังคับแก่เอกชนฝ่ายเดียวหรือไม่

ตัวอย่าง  สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  เช่น สัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนขยายบริการโทรศัพท์  1.5  ล้านเลขหมายในเขตโทรศัพท์ภูมิภาค  ฯลฯ

ตัวอย่าง  สัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐเพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล  เช่น  สัญญาที่ให้ข้าราชการลาไปศึกษาต่อในต่างประเทศ  ซึ่งมีข้อกำหนดในสัญญาให้สิทธิทางราชการบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว  หรือเรียกตัวข้าราชการกลับจากต่างประเทศก่อนครบกำหนดไม่ว่ากรณีใดๆ  สัญญาจ้างก่อสร้างอาคารที่มีข้อกำหนดในสัญญาที่เป็นหน่วยงานทางปกครองสามารถบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว  โดยที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องผิดสัญญา  และสั่งผู้รับจางให้ทำงานพิเศษเพิ่มเติมได้  แม้มิได้ระบุไว้ในสัญญา  เป็นต้น

2       สัญญาทางปกครองตามที่กำหนดในมาตรา  3  ซึ่งต้องพิจารณาจากองค์ประกอบ  2  ประการ  ได้แก่

ประการแรก  จะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐ  หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ  ส่วนอีกฝ่ายจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ได้

ประการที่สอง  ต้องมีลักษณะเป็นประเภทของสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

(ก)  เป็นสัญญาสัมปทาน  เช่น  สัญญาสัมปทานสร้างทางด่วน  สัญญาสัมปทานรถไฟฟ้า  BTS  สัญญาสัมปทานให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่  ฯลฯ

(ข)  สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ  เช่น  สัญญาให้บริการทางการแพทย์ที่สำนักงานประกันสังคมทำกับโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคม ฯลฯ

(ค)  สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  เช่น  สัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างสะพาน  โรงเรียน  โรงพยาบาล  ถนน  เขื่อน  สัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อน้ำประปา  ฯลฯ

(ง)   สัญญาที่แสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ  เช่น  สัญญาให้ทำไม้  เหมืองแร่  ขุดเจาะน้ำมัน  ก๊าซธรรมชาติ  ฯลฯ

ข้อ  3  ขอให้ท่านให้ความหมายของ  “เจ้าหน้าที่”  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  พร้อมทั้งอธิบายด้วยว่าในการออกคำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่จะต้องเคารพหลักความเป็นกลางและไม่มีส่วนได้เสียหรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

“เจ้าหน้าที่”  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  มาตรา  5  ให้นิยามว่า  หมายความถึง  บุคคล  คณะบุคคล  หรือนิติบุคคล  ซึ่งใช้อำนาจและได้รับมอบให้ใช้อำนาจทางปกครองของรัฐในการดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดตามกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการจัดตั้งขึ้นในระบบราชการ  รัฐวิสาหกิจหรือกิจการอื่นของรัฐหรือไม่ก็ตาม

เจ้าหน้าที่ซึ่งมีอำนาจในการออกคำสั่งทางปกครองตามนิยามดังกล่าวมี  3  ประเภท  คือ

1       เจ้าหน้าที่ที่เป็นบุคคลคนเดียว  คือ  ผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ รวมทั้งผู้รักษาการ  หรือปฏิบัติราชการแทนด้วย  เช่น  ผู้ว่าราชการจังหวัด  นายกเทศมนตรี  นายกรัฐมนตรี  รัฐมนตรี  อธิบดี  ฯลฯ

2       เจ้าหน้าที่ที่เป็นคณะบุคคล  เช่น  คณะกรรมการข้าราชการพลเรือน  คณะกรรมการอาหารและยา  สภาจังหวัด  สภาเทศบาล  สภามหาวิทยาลัย  ฯลฯ

3       เจ้าหน้าที่ที่เป็นนิติบุคคล  ซึ่งจะต้องใช้สิทธิหรือหน้าที่โดยผ่านทางบุคคลธรรมดา  ซึ่งอาจจะเป็นบุคคลคนเดียวหรือคณะบุคคลก็ได้  บุคคลที่ใช้สิทธิและปฏิบัติหน้าที่แทนนิติบุคคลนั้นเรียกว่าผู้แทนนิติบุคคล  ซึ่งอาจเป็นบุคคลคนเดียว  เช่น  ผู้อำนวยการ  หรือคณะบุคคล  เช่น  คณะกรรมการบริหารของรัฐวิสาหกิจต่างๆ

นอกจากนี้แม้แต่องค์กรเอกชนก็อาจจะเป็น  “เจ้าหน้าที่”  ตามความหมายของมาตรา  5  ดังกล่าวนี้ได้เช่นกัน  เช่น  กรณีของสภาทนายความนั้นเป็นองค์กรเอกชนที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจรัฐ  ซึ่งเป็นอำนาจบังคับฝ่ายเดียว  สามารถออกใบอนุญาตว่าความได้  หรือจะลงโทษทนายความที่ฝ่าฝืนมารยาททนายความก็ได้  เป็นต้น

หลักความไม่มีส่วนได้เสียของเจ้าหน้าที่

กรณีที่ถือว่าผู้ดำรงตำแหน่งหรือกรรมการในคณะกรรมการมีส่วนได้เสีย  มี  2  กรณีด้วยกัน  คือ 

1       กรณีที่บุคคลดังกล่าวมีความสัมพันธ์ส่วนตัวกับคู่กรณี

เจ้าหน้าที่ดังต่อนี้  จะทำการพิจารณาทางปกครองไม่ได้

(1) เป็นคู่กรณีเอง

(2) เป็นคู่หมั้นหรือคู่สมรสของคู่กรณี

(3) เป็นญาติของคู่กรณี  คือ  เป็นบุพการี  หรือผู้สืบสันดานไม่ว่าชั้นใดๆ  หรือเป็นพี่น้อง  หรือเป็นญาติเกี่ยวพันทางแต่งงานนับได้เพียงสองชั้น

(4) เป็นหรือเคยเป็นผู้แทนโดยชอบธรรม  หรือผู้พิทักษ์  หรือผู้แทน  หรือตัวแทน  ของคู่กรณี

(5) เป็นเจ้าหนี้  หรือลูกหนี้  หรือเป็นนายจ้างของคู่กรณี

(6) กรณีอื่นตามที่กำหนดในกฎกระทรวง  (มาตรา  13)

2       กรณีที่มีพฤติการณ์อื่นที่ชวนให้เกิดความเคลือบแคลงสงสัยว่าผู้พิจารณาจะไม่เป็นกลาง

ในกรณีมีเหตุอื่นใด  นอกจากที่บัญญัติไว้ในมาตรา  13  เกี่ยวกับเจ้าหน้าที่หรือกรรมการในคณะกรรมการที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครองซึ่งมีสภาพร้ายแรง  อันอาจทำให้การพิจารณาทางปกครองไม่เป็นกลาง  เช่น  เป็นผู้ที่มีทัศนะเป็นปฏิปักษ์กับเรื่องที่จะทำการพิจารณาหรือบุคคลที่เกี่ยวข้อง  เป็นผู้ที่ถูกอ้างเป็นพยานโดยที่เป็นผู้รู้เห็นเหตุการณ์  หรือเป็นผู้ที่ตนเอง  คู่สมรส  บุพการี  หรือผู้สืบสันดานของตนกำลังมีคดีพิพาทอยู่กับคู่กรณีหรือผู้ที่เกี่ยวข้องกับคู่กรณี  เจ้าหน้าที่หรือกรรมการผู้นั้นจะทำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นไม่ได้  และให้ดำเนินการดังนี้

(1) ถ้าผู้นั้นเห็นเองว่าตนมีกรณีดังกล่าว  ให้ผู้นั้นหยุดการพิจารณาเรื่องไว้ก่อน  และแจ้งให้ผู้บังคับบัญชาเหนือตนขึ้นไปชั้นหนึ่งหรือประธานกรรมการทราบ  แล้วแต่กรณี

(2) ถ้ามีคู่กรณีคัดค้านว่าผู้นั้นมีเหตุดังกล่าว  หากผู้นั้นเห็นว่าตนไม่มีเหตุตามที่คัดค้านนั้น  ผู้นั้นจะทำการพิจารณาเรื่องต่อไปก็ได้  แต่ต้องแจ้งให้ผู้บังคับบัญชาเหนือตนขึ้นไปชั้นหนึ่งหรือประธานกรรมการทราบ  แล้วแต่กรณี

(3) ให้ผู้บังคับบัญชาของผู้นั้นหรือคณะกรรมการที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครอง  ซึ่งผู้นั้นเป็นกรรมการอยู่มีคำสั่งหรือมีมติโดยไม่ชักช้า  แล้วแต่กรณีว่าผู้นั้นมีอำนาจในการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นหรือไม่  (มาตรา  16)

ข้อยกเว้นในกรณีจำเป็นรีบด่วน

บทบัญญัติมาตรา  13  ถึงมาตรา  16  ไม่ให้นำมาใช้บังคับกับกรณีที่มีความจำเป็นเร่งด่วน  หากปล่อยให้ล่าช้าไปจะเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะหรือสิทธิของบุคคลจะเสียหายโดยไม่มีทางแก้ไขได้  หรือไม่มีเจ้าหน้าที่อื่นปฏิบัติหน้าที่แทนผู้นั้นได้  (มาตรา  18)

ข้อ  4  นายแดงสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลสวนหิน  ถูกกล่าวหาว่าทุจริตรับสินบน  นายอำเภอจึงได้ตั้งคณะกรรมการสอบสวนฯ และได้ให้นายแดงใช้สิทธิในการโต้แย้งและสิทธิอื่นๆ  ตามกฎหมายซึ่งคณะกรรมการฯ  เห็นว่านายแดงมีความผิดจริง  ต่อมาจึงได้แจ้งให้สภา  อบต.ฯ  ดำเนินการพิจารณาเพื่อมีมติให้นายแดงพ้นจากตำแหน่ง  แต่ปรากฏว่านายแดงได้ลาออกก่อนที่สภา  อบตฯ  จะได้พิจารณาและมีมติ  เมื่อสภา  อบต.ฯ  ครบวาระและมีการเลือกตั้งสมาชิกสภา  อบต.ฯ  ใหม่  นายแดงได้ลงสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.ฯ ด้วย  และได้รับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.ฯ  ดังนี้หาก

ก.      นายอำเภอได้วินิจฉัยการเป็นสมาชิก  อบต.ฯ  ของนายแดง  โดยเห็นว่านายแดงเคยเป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตมาก่อนเมื่อมาสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิก  อบต. ฯ  ในครั้งนี้  จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย  จึงมีคำสั่งให้การเป็นสมาชิกสภา  อบต.ฯ  ของนายแดงสิ้นสุดลง

ข.      ในการพิจารณาวินิจฉัยและมีคำสั่งของนายอำเภอในครั้งหลังนี้  นายอำเภอไม่ได้ให้นายแดงได้ทราบข้อเท็จจริงหรือใช้สิทธิโต้แย้งแต่อย่างใด  เพราะเห็นว่าเป็นกรณีที่เกี่ยวเนื่องจากกรณีแรก

ดังนี้  ให้ท่านวินิจฉัยว่าคำสั่งและการพิจารณาวินิจฉัยของนายอำเภอในกรณีนี้   ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

ก  หลักกฎหมาย  ตาม  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล  พ.ศ. 2537

มาตรา  47  ทวิ  ผู้มีสิทธิสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้

(2) ไม่เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตหรือพ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภาตำบล  สมาชิกสภาท้องถิ่นคณะผู้บริหารท้องถิ่น  หรือผู้บริหารท้องถิ่น  เพราะเหตุที่มีส่วนได้เสียไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาหรือกิจการที่กระทำกับสภาตำบลหรือองค์การปกครองส่วนท้องถิ่นยังไม่ถึงห้าปีนับถึงวันรับสมัครเลือกตั้ง

มาตรา  47  ตรี  สมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลสิ้นสุดลงเมื่อ

(8) สภาองค์การบริหารส่วนตำบลมีมติให้พ้นจากตำแหน่ง  โดยเห็นว่ามีความประพฤติในทางที่จะนำมาซึ่งความเสื่อมเสีย  หรือก่อความไม่สงบเรียบร้อยแก่องค์การบริหารส่วนตำบลหรือกระทำการอันเสื่อมเสียประโยชน์ของสภาองค์การบริหารส่วนตำบล  โดยมีสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลจำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลทั้งหมดเท่าที่มีอยู่เข้าชื่อเสนอให้สภาองค์การบริหารส่วนตำบลพิจารณา  และมติดังกล่าวต้องมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสามในสี่ของจำนวนสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลทั้งหมดเท่าที่มีอยู่

วินิจฉัย

แม้การลาออกของนายแดงก่อนสภา  อบต.  จะพิจารณาสมาชิกภาพ  และมีมติให้พ้นจากตำแหน่ง  จะไม่ทำให้ขาดคุณสมบัติที่จะสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.  ตามมาตรา  47  ตรี (8)  ก็ตาม  แต่กรณีดังกล่าวก็เป็นเหตุให้นายแดงมีลักษณะต้องห้ามมิให้สมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.  ตามมาตรา  47  ทวิ  (2)  คือ  เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตหรือเสื่อมเสียทางศีลธรรม

สรุป  คำสั่งของนายอำเภอชอบด้วยกฎหมาย  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  มาตรา  47  ทวิ  (2)  47  ตรี  (8) 

ข  หลักกฎหมาย  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539

มาตรา  30  วรรคแรก  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี  เจ้าหน้าที่ต้องให้คู่กรณีมีโอกาสที่จะได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอ  และมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน

วินิจฉัย

ประเด็นการพิจารณาวินิจฉัยทั้งสองคราวและประเด็นการสอบสวนเป็นประเด็นเดียวกัน  กรณีจึงถือได้ว่ากระบวนการพิจารณาเพื่อดำเนินการในการออกคำสั่ง  ตามมาตรา  30  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ  ในกรณีนี้ได้เปิดโอกาสให้นายแดงได้ใช้สิทธิในการโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนแล้ว

สรุป  คำสั่งของนายอำเภอชอบด้วยกฎหมาย 

การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  การบังคับทางปกครอง  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  หมายถึงอะไร  มีมาตรการบังคับทางปกครอง  ตลอดจนขอบเขตของการบังคับทางปกครองอย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

การบังคับทางปกครอง  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  หมายถึงการดำเนินการของเจ้าหน้าที่โดยใช้มาตรการบังคับทางปกครองกับประชาชนที่มีภาระผูกพันต้องปฏิบัติการตามหน้าที่  เพื่อให้เป็นไปตามคำสั่งทางปกครอง  หรือกล่าวอีกนับหนึ่งคือ  กรณีที่เอกชนที่มี

หน้าที่ต้องปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่  แล้วฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตาม  จึงต้องมีมาตรการบังคับทางปกครองกับเอกชนนั้น

การบังคับทางปกครองมีขอบเขตของการบังคับ  แบ่งเป็น  2  ลักษณะ

–การบังคับทางปกครองไม่ใช้กับเจ้าหน้าที่ด้วยกัน  (มาตรา  55)  เพราะเจ้าหน้าที่กระทำการในนามของหน่วยงานของรัฐ  ดังนั้นถ้าจ้าหน้าที่คนหนึ่งไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่ง  ก็จะไปใช้การบังคับทางปกครองเข้าไปบังคับเอาเลยไม่ได้

–คำสั่งทางปกครองไม่จำเป็นต้องมีการบังคับทางปกครองเสมอไป  เพราะคำสั่งทางปกครองแบ่งได้เป็น  2  ประเภท  คือ

(1) ประเภทที่ไม่ต้องมีการบังคับทางปกครอง  เช่น  คำสั่งทางปกครองที่ให้สิทธิประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งได้แก่  การออกคำสั่งอนุญาต  หรือออกหนังสืออนุมัติต่างๆ  เหล่านี้  ย่อมไม่จำเป็นที่จะต้องใช้มาตรการบังคับทางปกครองอีก

(2) ประเภทที่จำเป็นต้องบังคับให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของการออกคำสั่งทางปกครอง  เช่น  คำสั่งให้บุคคลชำระเงิน  คำสั่งให้บุคคลกระทำการ  และคำสั่งห้ามไม่ไห้บุคคลกระทำการ  ในกรณีนี้หากผู้รับคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนไม่ยอมปฏิบัติตามข้อกำหนดต่างๆ  ของคำสั่งทางปกครองนั้นๆ  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองได้โดยแยกพิจารณาดังนี้

1       คำสั่งที่กำหนดให้ชำระเงิน  มาตรการทางปกครองที่นำมาใช้คือ  การยึดการอายัด  และการขายทอดตลาดทรัพย์สินเพื่อนำเงินมาชำระให้ครบถ้วนตามคำสั่งโดยไม่ต้องไปฟ้องศาลอีก  แต่เจ้าหน้าที่จะต้องมีหนังสือเตือนให้ผู้รับคำสั่งนั้นชำระเงินภายในระยะเวลาที่กำหนดแต่ต้องไม่น้อยกว่า  7  วัน  (มาตรา  57)

2       คำสั่งที่กำหนดให้กระทำหรือละเว้นกระทำ  ถ้าผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้  (มาตรา  58)

(1) เจ้าหน้าที่เข้าดำเนินการด้วยตนเอง  หรือมอบหมายให้บุคคลอื่นกระทำการแทนโดยผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองจะต้องชดใช้ค่าใช้จ่ายและเงินเพิ่มในอัตราร้อยละ  25  ต่อปี  ของค่าใช้จ่ายดังกล่าวแก่เจ้าหน้าที่  หรือ

(2) ให้มีการชำระค่าปรับทางปกครองตามจำนวนที่สมควรแก่เหตุ  แต่ต้องไม่เกิน  20,000  บาท  ต่อวัน

ในกรณีที่มีความจำเป็นที่จะต้องบังคับเป็นการเร่งด่วน  เพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายที่มีโทษในทางอาญา  หรือมิให้เกิดความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครอง  โดยไม่ต้องออกคำสั่งทางปกครองให้กระทำหรือละเว้นกระทำก่อนก็ได้  แต่ทั้งนี้ต้องกระทำโดยสมควรแก่เหตุและภายในของเขตอำนาจหน้าที่ของตน

ข้อ  2  (ก)  ความผิดวินัยและในบางกรณีความผิดอาญา  เป็นความผิดทางวินัยในขณะเดียวกันได้หรือไม่  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

(ข)  ในกรณีที่ข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ผู้บังคับบัญชาจะมีกระบวนการทางวินัยอย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

(ก)  หลักกฎหมาย  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535

มาตรา  98  วรรคสอง  การกระทำความผิดอาญาจนได้รับโทษจำคุก  หรือโทษที่หนักกว่าจำคุกโดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก  หรือให้รับโทษที่หนักกว่าจำคุก  เว้นแต่เป็นโทษสำหรับความผิดที่ได้กระทำโดยประมาท  หรือความผิดลหุโทษ  หรือกระทำการอื่นใดอันได้ชื่อว่าประพฤติชั่วอย่างร้ายแรง  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง

อธิบาย

“การกระทำผิดวินัย”  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  นั้น  แตกต่างจาก  “การกระทำผิดอาญา”  ตามประมวลกฎหมายอาญา  เนื่องจากมีวัตถุประสงค์  หลักเกณฑ์ที่กฎหมายบัญญัติเป็นองค์ประกอบของความผิด  ตลอดจนลักษณะของโทษที่แตกต่างกัน  ซึ่งการกระทำผิดวินัยตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  มาตรา  100  หมายถึง  กรณีที่ข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดฝ่าฝืนข้อห้ามหรือไม่ปฏิบัติตามข้อปฏิบัติทางวินัยตามที่บัญญัติไว้ในหมวดนี้  ผู้นั้นเป็นผู้กระทำผิดวินัย  จักต้องได้รับโทษทางวินัยเว้นแต่มีเหตุอันควรงดโทษ

ดังนั้นจึงเห็นได้ว่า  การกระทำผิดวินัยของข้าราชการพลเรือนนั้น  อาจจะไม่เป็นการกระทำผิดอาญาตามประมวลกฎหมายอาญาก็ได้  หากการกระทำนั้นไม่เข้าหลักเกณฑ์หรือองค์ประกอบที่กฎหมายบัญญัติให้เป็นความผิดอาญา

แต่อย่างไรก็ตาม  มีจุดเชื่อมโยงในบางกรณีระหว่างข้าราชการพลเรือนที่กระทำผิดอาญา  อาจถือว่าเป็นการกระทำผิดวินัยด้วยโดยอัตโนมัติก็ได้  เช่น  ตามที่  พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  บัญญัติไว้ใน  มาตรา  98  วรรคสองโดยมีหลักว่า  การกระทำความผิดอาญาจนได้รับโทษจำคุก  หรือโทษที่หนักกว่าจำคุกโดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก  หรือให้รับโทษที่หนักกว่าจำคุก  หรือการกระทำอื่นใดอันได้ชื่อว่าประพฤติชั่วอย่างร้ายแรง  หากมิได้เป็นโทษสำหรับความผิดที่ได้กระทำโดยประมาท  หรือความผิดลหุโทษ  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ต้องได้รับโทษทางวินัยตามที่กฎหมายบัญญัติไว้

(ข)  อธิบาย

ในกรณีที่ข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรงนั้น  ในเบื้องต้นผู้บังคับบัญชาต้องดำเนินการสืบสวนเสียก่อนตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  มาตรา  99  วรรคห้า  ซึ่งมีหลักว่า  “เมื่อมีการกล่าวหาโดยปรากฏให้ผู้บังคับบัญชารีบดำเนินการสืบสวนหรือพิจารณาในเบื้องต้นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่าผู้นั้นกระทำผิดวินัยหรือไม่  ถ้าเห็นว่ากรณีไม่มีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยจึงจะยุติเรื่องได้  ถ้าเห็นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยก็ให้ดำเนินการทางวินัยทันที”

และเมื่อผู้บังคับบัญชาสืบสวนแล้วปรากฏว่า  กรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ก็ให้ดำเนินการสอบสวนตามวิธีการที่ผู้บังคับบัญชาเห็นสมควร  กล่าวคือ  ผู้บังคับบัญชาจะทำการสอบสวนด้วยตนเอง  หรือจะแต่งตั้งคณะกรรมการขึ้นทำการสอบสวนก็ได้  ตามมาตรา  102  ที่ว่า  “การดำเนินการทางวินัยแก่ข้าราชการพลเรือนสามัญ  ซึ่งมีกรณีอันมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัย  ให้สอบสวนเพื่อให้ได้ความจริงและยุติธรรมโดยไม่ชักช้า

การดำเนินการตามวรรคหนึ่ง  ถ้าเป็นกรณีกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ให้ดำเนินการตามวิธีการที่ผู้บังคับบัญชาเห็นสมควร”

และเมื่อได้ดำเนินการ  ตามมาตรา  102  ดังกล่าวข้างต้นแล้ว  ถ้ายังฟังไม่ได้ว่าผู้ถูกกล่าวหากระทำผิดวินัย  ก็ให้ยุติเรื่อง  แต่ถ้าฟังได้ว่าผู้ถูกกล่าวหาได้กระทำผิดวินัยก็ให้ดำเนินการสั่งลงโทษ  ภาคทัณฑ์ตัดเงินเดือน  หรือลดขั้นเงินเดือนตามควรแก่กรณี  ตามมาตรา  103  ซึ่งมีหลักว่า  “ข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ให้ผู้บังคับบัญชาสั่งลงโทษภาคทัณฑ์  ตัดเงินเดือน  หรือลดขั้นเงินเดือนตามควรแก่กรณีให้เหมาะสมกับความผิด  ถ้ามีเหตุอันควรลดหย่อนจะนำมาประกอบการพิจารณาลดโทษก็ได้  แต่สำหรับการลงโทษภาคทัณฑ์ให้ใช้เฉพาะกรณีกระทำผิดวินัยเล็กน้อย  หรือมีเหตุอันควรลดหย่อนซึ่งยังไม่มีถึงกับจะต้องถูกลงโทษตัดเงินเดือน  ถ้าผู้บังคับบัญชาเห็นว่าผู้นั้นจะต้องได้รับโทษสูงกว่าที่ตนมีอำนาจสั่งลงโทษ  ให้รายงานต่อผู้บังคับบัญชาของผู้นั้นที่มีอำนาจเพื่อให้พิจารณาดำเนินการเพื่อลงโทษตามควรแก่กรณี

ในกรณีกระทำผิดวินัยเล็กน้อยและมีเหตุอันควรงดโทษ  จะงดโทษให้โดยให้ทำทัณฑ์บนเป็นหนังสือหรือว่ากล่าวตักเตือนก็ได้

ข้อ  3  “นิติกรรมทางปกครอง”  และ  “ปฏิบัติการทางปกครอง”  คืออะไร  แตกต่างกันอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

การกระทำทางปกครอง  หมายถึง  ผลิตผลของการใช้อำนาจรัฐตามกฎหมายขององค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครอง  ซึ่งการกระทำทางปกครองแบ่งออกเป็น  2  ประเภท  คือ

1       นิติกรรมทางปกครอง  หมายถึง  การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทน  และในนามขององค์กรดังกล่าวแต่เพียงฝ่ายเดียวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่ง  หรือคณะบุคคลคณะหนึ่งว่าตนประสงค์จะให้เกิดผลทางกฎหมายเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างองค์กรดังกล่าวกับบุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้น  โดยที่บุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้นไม่จำเป็นต้องให้ความยินยอม

“นิติกรรมทางปกครอง”  จะต้องประกอบด้วยลักษณะที่สำคัญ  4  ประการ  ดังต่อไปนี้  คือ 

(1) จะต้องเป็นการกระทำโดยองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทนและในนามขององค์กรดังกล่าวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่ง

(2) การแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่งโดยองค์กรดังกล่าว  จะต้องเป็นการแสดงเจตนาที่จะก่อให้เกิดผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้น  ดังนั้นจึงไม่รวมถึงการที่องค์กรดังกล่าวประกาศความตั้งใจจะกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งหรือเพียงแต่ขอความร่วมมือหรือเตือนให้บุคคลหรือคณะบุคคลกระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด  เช่น  ขอให้งดจำหน่ายสุราในวันธรรมสวนะหรือเตือนให้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาต  เป็นต้น

(3)   ผลทางกฎหมายที่องค์กรดังกล่าวประสงค์จะให้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของตนนั้น  คือการสร้างความสัมพันธ์ทางกฎหมายหรือนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลสองฝ่าย  โดยฝ่ายหนึ่งมีอำนาจหรือมีสิทธิเรียกร้องให้อีกฝ่ายหนึ่ง  กระทำการงดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด  ซึ่งการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลจึงย่อมมีผลเป็นการก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลที่เป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้น  เช่น  การที่ผู้บังคับบัญชาออกคำสั่งแต่งตั้งหรือเลื่อนขั้นเงินเดือนให้แก่ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา  หรือการที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารออกใบอนุญาตให้บุคคลก่อสร้างอาคาร  ย่อมมีผลเป็นการสร้างสิทธิหรือหน้าที่ให้แก่ผู้ได้รับคำสั่งดังกล่าว

(4) นิติสัมพันธ์ดังกล่าว  ต้องเป็นนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นโดยเจตนาที่แสดงออกมาขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนแต่เพียงฝ่ายเดียว  โดยที่บุคคลหรือคณะบุคคลซึ่งเป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ดังกล่าวไม่จำต้องให้ความยินยอมแต่อย่างใด

ซึ่งจากลักษณะที่สำคัญของนิติกรรมทางปกครองดังกล่าว  จึงเห็นได้ว่านอตอกรรมทางปกครองย่อมเป็นนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวเสมอ

2       ปฏิบัติการทางปกครอง  หมายถึง  การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับเช่น  พระราชบัญญัติแทนและในนามขององค์กรดังกล่าวโดยที่การกระทำนั้นไม่ใช่  “นิติกรรมทางปกครอง”  กล่าวคือ  การกระทำนั้นขาดลักษณะหนึ่งลักษณะใดของ  “นิติกรรมทางปกครอง”  ดังกล่าวแล้วข้างต้น

“ปฏิบัติทางปกครอง”  อาจเป็นการกระทำในกระบวนการพิจารณาเพื่อออกนิติกรรมทางปกครองขั้นตอนใดขั้นตอนหนึ่ง  เช่น  การที่คณะกรรมการสอบสวนความผิดวินัยร้ายแรงแจ้งข้อกล่าวหาให้ข้าราชการที่ถูกกล่าวหาทราบและให้โอกาสข้าราชการผู้นั้นในการแก้ข้อกล่าวหา  หรืออาจเป็นการกระทำที่เป็น  “มาตรการบังคับทางปกครอง”  เพื่อให้การเป็นไปตามวัตถุประสงค์ของนิติกรรมทางปกครองที่ได้มีการออกมาใช้บังคับก่อนหน้านั้นแล้ว  เช่น  การที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารเข้าดำเนินการรื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยฝ่าฝืนกฎหมาย  หลังจากที่ได้ออกคำสั่งให้เจ้าของอาคารรื้อถอนอาคารดังกล่าวแล้ว  แต่เจ้าของอาคารไม่ยอมปฏิบัติตาม

“ปฏิบัติการทางปกครอง”  อาจก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  ฯลฯ  กับบุคคลอื่นได้เช่นกัน  เช่น  “ปฏิบัติการทางปกครอง”  ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเป็นเหตุให้บุคคลใดเสียหาย  ย่อมเป็นการกระทำละเมิด  ซึ่งองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองที่กระทำการนั้น จำต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้เสียหาย  ซึ่งจะเห็นได้ว่าการที่องค์กรของรัฐฝ่ายปกครองต้องรับผิดนั้นมิได้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาขององค์กรดังกล่าว  แต่เป็นผลบังคับของกฎหมาย

ข้อ  4  เทศบาลตำบลคลองยาว  ได้ทำการซ่อมแซมถนนในเขตเทศบาล  แต่ไม่ได้ทำเครื่องหมายเตือนในเขตที่ทำการซ่อมแซม  เป็นเหตุให้นายแดงขับรถยนต์โดยลืมเปิดไฟหน้ารถชนกองวัสดุก่อสร้างที่ทำการซ่อมแซมนั้น  ได้รับบาดเจ็บสาหัสเสียค่ารักษาพยาบาลเป็นเงิน  1  แสนบาท  นายแดงจึงได้มีหนังสือแจ้งให้เทศบาลฯ  รับผิดในค่ารักษาพยาบาลแก่ตน  ซึ่งเทศบาลฯ  ได้มีหนังสือแจ้งแก่นายแดงโดยปฏิเสธในความรับผิดชอบนี้  และให้เหตุผลว่าเกิดจากความประมาทของนายแดงเอง  เพราะหากนายแดงได้เปิดไฟหน้ารถ  ก็คงทำให้เห็นกองวัสดุก่อสร้าง  และจำไม่เกิดอุบัติเหตุนี้  แต่นายแดงเห็นว่าแม้ตนจะประมาทอยู่บ้าง  แต่เทศบาลฯ มีหน้าที่ในการที่จะต้องทำเครื่องหมายเตือนในกรณีนี้แต่ได้ละเลย  ไม่ได้ปฏิบัติตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ  ดังนั้นจึงประสงค์จะฟ้องเทศบาลฯเป็นคดีต่อศาลปกครองเพื่อให้เทศบาลฯ  รับผิดโดยชดใช้ค่ารักษาพยาบาลเป็นเงิน  1  แสนบาทที่ตนได้จ่ายไป  ดังนี้  ให้ท่านวินิฉัยว่า  ศาลปกครองมีอำนาจที่จะรับฟ้องคดีของนายแดงไว้พิจารณาได้หรือไม่  เพราะเหตุใด 

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตามพระราชบัญญัติเทศบาล  พ.ศ. 2496

มาตรา  50  ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย  เทศบาลตำบลมีหน้าที่ต้องทำในเขตเทศบาลดังต่อไปนี้

(2) ให้มีและบำรุงทางบกและทางน้ำ  รักษาความสะอาดของถนนหรือทางเดินและที่สาธารณะ

ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรอมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(3)  คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดหรือความรับผิดอย่างอื่นของหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย  หรือจากกฎ  คำสั่งทางปกครองหรือคำสั่งอื่น  หรือจากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ  หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดี  ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับ  อย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(3) สั่งให้ใช้เงินหรือให้ส่งมอบทรัพย์สินหรือให้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการ  โดยจะกำหนดระยะเวลาและเงื่อนไขอื่นๆ  ไว้ด้วยก็ได้  ในกรณีที่มีการฟ้องเกี่ยวกับการกระทำละเมิดหรือความรับผิดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือการฟ้องเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง

วินิจฉัย

เทศบาลฯ  มีหน้าที่ต้องจัดให้มีและบำรุงทางบกและทางน้ำ  รักษาความสะอาดของถนนหรือทางเดินและที่สาธารณะ  ตามมาตรา  50(2) แห่ง  พ.ร.บ.  เทศบาล  พ.ศ.2496

ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า  ศาลปกครองมีอำนาจที่จะรับฟ้องคดีของนายแดงที่ฟ้องเทศบาลตำบลคลองยาวให้รับผิดชดใช้ค่ารักษาพยาบาลอันเนื่องมาจากการละเลยไม่ทำเครื่องหมายเตือนในเขตที่ทำการซ่อมแซมถนนอันเป็นเหตุให้ตนได้รับบาดเจ็บสาหัสไว้พิจารณาได้หรือไม่  เห็นว่า

คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดทางปกครองที่ศาลปกครองมีอำนาจรับคำฟ้องไว้พิจารณาตามมาตรา  9  วรรคแรก (3)  นั้น  ต้องเป็นกรณีที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเมิดโดยใช้อำนาจหรือละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายบัญญัติให้ต้องปฏิบัติเท่านั้น  หากเป็นการละเมิดอันเกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ตามปกติแล้ว  ย่อมไม่ใช่คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดทางปกครอง  ศาลปกครองย่อมไม่มีอำนาจรับคำฟ้องไว้พิจารณา  กรณีนี้พิจารณาแล้วเห็นว่า  การที่เทศบาลฯผู้ถูกฟ้องคดีละเลยไม่ทำเครื่องหมายหรือให้สัญญาณเตือนในบริเวณที่มีการปรับปรุงซ่อมแซมถนน  จนเป็นเหตุให้นายแดงได้รับบาดเจ็บสาหัส  มิใช่เป็นการละเมิดอันเกิดจากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติและมิได้เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายหรือจากกฎ  คำสั่งทางปกครองหรือคำสั่งอื่นหรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวช้าเกินสมควร  เป็นเพียงการละเลยต่อหน้าที่ทั่วๆไปตามปกติของเทศบาลฯ  ซึ่งไม่ใช้ความระมัดระวังตามสมควรแก่กรณีในภาวการณ์เท่านั้น  กรณีจึงไม่ใช่คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดทางปกครอง  ตามนัยมาตรา  9  วรรคแรก (3)  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  ศาลปกครองย่อมไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งให้เทศบาลชดใช้ค่ารักษาพยาบาล  ตามมาตรา  72(3)  ดังนั้นศาลปกครองชอบที่จะไม่รับคำฟ้องของนายแดงไว้พิจารณา  (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่  604/2545)

สรุป  ศาลปกครองชอบที่จะไม่รับคำฟ้องของนายแดงไว้พิจารณา  เพราะมิใช่การกระทำละเมิดทางปกครอง  ตามนัยมาตรา  9  วรรคแรก (3)  แห่ง  พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

หมายเหตุ  ถ้าข้อเท็จจริงเปลี่ยนเป็นว่า  เทศบาลฯทำท่อระบายน้ำหรือทางระบายน้ำ  โดยไม่ได้จัดทำตะแกรงหรือฝาปิดวางบนบ่อรองรับเพื่อป้องกันไม่ให้คนหรือสิ่งของตกลงไปในท่อระบายน้ำ  ไม่ได้จัดทำที่ปิดกั้น  ไม่ได้จัดให้มีสัญญาณ  ไม่ได้จัดให้มีแสงไฟให้สว่างเพียงพอในบริเวณดังกล่าว  เป็นเหตุให้ผู้ฟ้องคดีตกลงไปในบ่อได้รับอันตรายแก่ร่างกายหรือความเสียหายต่างๆ  กรณีนี้ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า  เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการละเมิดอันเกิดจากการละเลยต่อหน้าที่ในการดำเนินกิจการทางปกครองหรือการบริการสาธารณะที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติแล้ว  จึงเป็นคดีละเมิดทางปกครอง  ตามนัยมาตรา  9  วรรคแรก  (3)  ที่ศาลปกครองมีอำนาจรับคำฟ้องไว้พิจารณาได้  (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่  800/2551  คำวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่  10/2548)  จึงขอให้น้องๆพิจารณาถึงความแตกต่างดังกล่าวไว้ด้วยครับ

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ

ข้อ  1  หลักการกระจายอำนาจปกครองหมายถึงอะไร  และแตกต่างจากหลักการแบ่งอำนาจปกครองอย่างไร  และการกระจายอำนาจปกครองมีกี่ประเภท  ขอให้อธิบายอย่างละเอียด

ธงคำตอบ

หลักการกระจายอำนาจปกครอง  (Decentralization)  หมายถึง  วิธีการที่รัฐมอบอำนาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรทางการปกครองอื่นนอกจากองค์กรของราชการบริหารส่วนกลาง  เพื่อจัดทำบริการสาธารณะบางอย่าง  โดยมีอิสระตามสมควร  ซึ่งองค์กรทางการปกครองนั้นไม่ต้องขึ้นอยู่ในความบังคับบัญชาของส่วนกลาง  เพียงแต่ขึ้นอยู่ในความกำกับดูแลเท่านั้น  กล่าวอีกนับหนึ่งก็คือ  รัฐ

มอบอำนาจหน้าที่บางอย่างในการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลางเป็นผู้ดำเนินงานอยู่ในท้องถิ่นหรือองค์กรอันมิได้เป็นส่วนหนึ่งขององค์กรในราชการบริหารส่วนกลางรับไปดำเนินการด้วยงบประมาณ  และเจ้าหน้าที่ของท้องถิ่นหรือองค์กรนั้นเอง  โดยราชการบริหารส่วนกลางเพียงแต่ควบคุมดูแลเท่านั้น  ไม่ได้เข้าไปบังคับบัญชาสั่งการ 

ความแตกต่างของหลักการกระจายอำนาจปกครองกับหลักการแบ่งอำนาจปกครอง

การจัดระเบียบราชการบริหารส่วนภูมิภาคตามหลักการแบ่งอำนาจปกครองนั้น  เป็นการจัดระเบียบราชการบริหารตามหลักการรวมอำนาจปกครองมิใช่ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น  ทั้งนี้เพราะว่าการมอบอำนาจให้แก่เจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลางในส่วนภูมิภาค  เป็นแต่เพียงการมอบอำนาจวินิจฉัยสั่งการบางอย่างจากกระทรวง  ทบวง  กรม  ในส่วนกลางไปให้เจ้าหน้าที่ของส่วนกลางที่เป็นหัวหน้าในส่วนภูมิภาคเท่านั้นอำนาจบังคับบัญชาและวินิจฉัยสั่งการขั้นสุดท้ายยังอยู่กับราชการบริหารส่วนกลาง  แต่ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองเป็นการตัดอำนาจหน้าที่ดำเนินกิจการบางส่วนจากราชการบริหารส่วนกลางไปมอบให้แก่เจ้าหน้าที่ส่วนท้องถิ่น  ซึ่งมิใช่หน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลาง  เพื่อให้ท้องถิ่นดำเนินกิจการได้เองโดยตรง  ไม่ต้องอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาสั่งการของราชการบริหารส่วนกลาง

นอกจากนี้  เจ้าหน้าที่ในส่วนภูมิภาคเป็นเจ้าหน้าที่ของกระทรวง  ทบวง  กรม  อันเป็นราชการบริหารส่วนกลาง  ซึ่งราชการบริหารส่วนกลางเป็นผู้แต่งตั้งและถอดถอนทั้งสิ้น  แต่เจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนท้องถิ่นตามหลักการกระจายอำนาจปกครอง  มิได้เป็นเจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลาง  แต่เป็นเจ้าหน้าที่ขององค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นเอง

ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองนั้น  ได้มีการจำแนกวิธีกระจายอำนาจในทางปกครองได้  2  วิธี  คือ

1       วิธีกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขตหรือกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น

2       วิธีกระจายอำนาจปกครองตามกิจการ

1       การกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต  หรือการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น

เป็นวิธีการกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่น  โดยให้ส่วนท้องถิ่นได้มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาแยกต่างหากจากส่วนกลางและให้มีสภาพเป็นนิติบุคคล  แล้วส่วนกลางก็จะมอบอำนาจให้องค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นไปดำเนินจัดทำกิจการบริการสาธารณะ  ตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายได้กำหนดไว้  โดยจะมีการกำหนดขอบเขตหรือพื้นที่ไว้  ซึ่งโดยหลักทั่วไปองค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นก็จะไปจัดทำกิจการนอกเขตหรือนอกพื้นที่ที่กำหนดไว้ไม่ได้  นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติยกเว้นไว้โดยเฉพาะ

วิธีกระจายอำนาจปกครองวิธีนี้เป็นวิธีกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นโดยการมอบบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่ท้องถิ่นไปจัดทำโดยเจ้าหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเอง  และด้วยงบประมาณขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชนในท้องถิ่นนั้นๆ 

ตัวอย่างของการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น  ได้แก่  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา  ซึ่งองค์กรเหล่านี้มีฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติที่มาจากการเลือกตั้ง  และสามารถดำเนินการบริการสาธารณะได้โดยอิสระ  ไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาแต่อยู่ภายใต้อำนาจกำกับดูแลของส่วนกลาง

2       การกระจายอำนาจตามกิจการ 

เป็นวิธีกระจายอำนาจโดยการที่ส่วนกลางจะมอบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียวให้แก่องค์กรที่มีการจัดตั้งขึ้นโดยมิได้อยู่ในสังกัดของส่วนกลาง  ได้แก่  องค์การของรัฐ  รัฐวิสาหกิจ  และองค์การมหาชน  รับไปดำเนินงานด้วยเงินทุนและด้วยเจ้าหน้าที่ขององค์การนั้นๆ  เช่น  การมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการเดินรถไฟทั่วประเทศให้แก่องค์การของรัฐคือการรถไฟแห่งประเทศไทย  หรือการมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจำหน่ายกระแสไฟฟ้าให้กับการไฟฟ้านครหลวง  หรือการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค  เป็นต้น

วิธีกระจายอำนาจตามกิจการนี้  จะแตกต่างกับวิธีกระจายอำนาจตามอาณาเขต  เพราะการกระจายอำนาจตามกิจการนี้  ส่วนกลางจะมอบให้องค์การต่างๆ  ไปจัดทำบริการสาธารณะเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งเท่านั้น  และโดยหลักจะไม่มีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้  แต่การกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่นนั้น  ส่วนกลางจะมอบอำนาจในการจัดทำบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่องค์กรส่วนท้องถิ่นไปดำเนินการ  และจะมีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ด้วย

ข้อ  2  ข้าราชการพลเรือนจะนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องเงินเดือนหรือสวัสดิการเพิ่มเติมจากรัฐบาลจะกระทำได้หรือไม่  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

มาตรา  92  ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องอุทิศเวลาของตนให้แก่ราชการตะละทิ้งหรือทอดทิ้งหน้าที่ราชการมิได้

การละทิ้งหรือทอดทิ้งหน้าที่ราชการโดยไม่มีเหตุผลอันสมควรเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  หรือละทิ้งหน้าที่ราชการติดต่อในคราวเดียวกันเป็นเวลาเกินกว่าสิบห้าวันโดยไม่มีเหตุผลอันสมควรหรือโดยมีพฤติการณ์อันแสดงถึงความจงใจไม่ปฏิบัติตามระเบียบของทางราชการเป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง

อธิบาย

เนื่องจากงานราชการเป็นงานบริการสาธารณะที่จะต้องมีความต่อเนื่อง  จะหยุดชะงักเพราะข้าราชการผู้ปฏิบัติงานนัดลาหยุดงานจึงกระทำมิได้  และการเรียกร้องให้ขึ้นเงินเดือนหรือสวัสดิการเพิ่มเติมจากรัฐบาลไม่ถือว่ามีเหตุผลอันสมควร  เนื่องจากความเกี่ยวพันระหว่างข้าราชการกับหน่วยงานเป็นไปตามกฎหมาย  ซึ่งต่างจากลูกจ้างในภาคเอกชนซึ่งมีความเกี่ยวกันกับนายจ้างตามสัญญาจ้างแรงงานและสามารถนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องค่าแรงหรือสวัสดิการเพิ่มขึ้นได้โดยชอบด้วยกฎหมาย

ดังนั้น  ถ้าข้าราชการพลเรือนนัดหยุดงานย่อมมีความผิดทางวินัยตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2535  มาตรา  92  คือ  ละทิ้งการปฏิบัติหน้าที่ราชการ  และยังมีความผิดอาญาตาม  ป.อ.  มาตรา  166  อีกด้วย

สรุป  ข้าราชการพลเรือนจะนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องเงินเดือนหรือสวัสดิการเพิ่มเติมจากรัฐบาลไม่ได้

ข้อ  3  ตามกำหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  นั้น  หากคู่กรณีเห็นว่าคำสั่งของเจ้าหน้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่เป็นธรรมต่อตน  จะอุทธรณ์คำสั่งของเจ้าหน้าที่ดังกล่าวได้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง  คือ  กระบวนการควบคุมตรวจสอบคำสั่งทางปกครองภายในองค์กรฝ่ายปกครอง  ในกรณีที่ผู้รับคำสั่งทางปกครองไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้น  ไม่ว่าจะเป็นการรับฟังข้อเท็จจริง  การตีความข้อกฎหมาย  การปรับบทกฎหมาย  หรือการใช้อำนาจดุลพินิจของผู้ออกคำสั่งทางปกครอง  ซึ่งองค์กรผู้มีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยอุทธรณ์มีอำนาจในการตรวจสอบทั้งความชอบด้วยกฎหมาย และความเหมาะสมในเนื้อหาของการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองผู้ออกคำสั่งนั้น

การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองตามกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองนี้มีลักษณะเป็นระบบการอุทธรณ์  2  ชั้น  กล่าวคือ  ในชั้นแรกจะต้องมีการอุทธรณ์ ต่อเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งเสียก่อน  และถ้าเจ้าหน้าที่ดังกล่าวไม่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน  ก็สามารถอุทธรณ์ต่อไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ (หัวหน้าหน่วยงานหรือผู้บังคับบัญชา)

หลักเกณฑ์ในการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองมีกำหนดไว้ในมาตรา  44-46  ซึ่งมีสาระสำคัญดังต่อไปนี้

1       คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้นยื่นอุทธรณ์โต้แย้งคัดค้านเป็นหนังสือต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายในกำหนด  15  วัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่ง  (ไม่ใช่วันออกคำสั่ง)  โดยต้องระบุข้อโต้แย้ง  ข้อเท็จจริง  หรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย  (มาตรา  44  วรรคแรกและวรรคสอง)

2       ให้เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองพิจารณาคำอุทธรณ์  และแจ้งผู้อุทธรณ์โดยไม่ชักช้าแต่ต้องไม่เกิน  30  วันนับแต่วันที่ได้รับอุทธรณ์ (มาตรา  45)

1)    ในกรณีที่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนก็ให้ดำเนินการเปลี่ยนแปลงคำสั่งทางปกครอง  ตามความเห็นของตนภายในกำหนดเวลาดงกล่าว  (มาตรา  45)

2)    ถ้าไม่เห็นด้วยก็ให้รายงานความเห็นพร้อมเหตุผลไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาคำอุทธรณ์ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว  (มาตรา  45)

3)    ผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา  30  วัน  นับแต่วันที่ได้รับรายงาน  โดยถ้ามีเหตุจำเป็นอาจขยายเวลาพิจารณาอุทธรณ์ออกไปได้อีกไม่เกิน  30  วัน  นับแต่วันที่ครบกำหนดเวลาดังกล่าว

3       ในการพิจารณาอุทธรณ์ให้เจ้าหน้าที่พิจารณาทบทวนคำสั่งทางปกครองได้  ไม่ว่าจะเป็นปัญหาข้อเท็จจริง  ข้อกฎหมาย  หรือความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  และอาจมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งทางปกครองเดิม  หรือเปลี่ยนแปลงคำสั่งนั้นไปทางใด  ไม่ว่าจะเป็นการเพิ่มหรือลดภาระหรือใช้ดุลพินิจแทนในเรื่องความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  หรือมีข้อกำหนดเป็นเงื่อนไขอย่างไรก็ได้  (มาตรา  46)

ข้อ  4  ในการฟ้องคดีปกครองตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.2542  ได้กำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับเงื่อนไขการฟ้องคดีปกครองไว้อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ 

เงื่อนไขในการฟ้องคดีปกครองมีอยู่ด้วยกัน  6  ประการ  คือ

1       คำฟ้องต้องมีเนื้อหาครบถ้วนตามที่กฎหมายบัญญัติไว้

2       ผู้ฟ้องคดีต้องเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีและมีความสามารถในการฟ้องคดี

3       ก่อนการฟ้องคดี  ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดไว้  ผู้มีสิทธิฟ้องคดีจะต้องดำเนินการโต้แย้งคัดค้านต่อเจ้าหน้าที่หรือคณะกรรมการของฝ่ายบริหารให้ครบขั้นตอนตามที่กฎหมายกำหนดเสียก่อน  จึงจะนำคดีมาฟ้องศาลปกครองได้

4       การฟ้องคดีที่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล  ผู้ฟ้องคดีต้องชำระค่าธรรมเนียมศาลให้ครบถ้วน

5       คำฟ้องต้องยื่นภายในกำหนดระยะเวลาการฟ้องคดี

6       ต้องไม่เป็นการฟ้องซ้อน  ฟ้องซ้ำ  หรือดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ

คำอธิบาย

1       คำฟ้องต้องมีเนื้อหาครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดไว้

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  45  วรรคแรก  บัญญัติว่า

“คำฟ้องให้ใช้ถ้อยคำสุภาพและต้องมี

(1) ชื่อและที่อยู่ของผู้ฟ้องคดี

(2) ชื่อหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องอันเป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี

(3) การกระทำทั้งหลายที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี  พร้อมทั้งข้อเท็จจริงหรือพฤติการณ์ตามสมควรเกี่ยวกับการกระทำดังกล่าว

(4) คำขอของผู้ฟ้องคดี

(5) ลายมือชื่อของผู้ฟ้องคดี  ถ้าเป็นการยื่นฟ้องคดีแทนผู้อื่น  จะต้องแนบใบมอบฉันทะให้ฟ้องคดีมาด้วย”

การทำคำฟ้องในคดีปกครองนั้นไม่มีแบบฟอร์มกำหนดไว้ตายตัว  กฎหมายกำหนดไว้แต่เพียงว่าจะต้องจัดทำคำฟ้องเป็นหนังสือ  ซึ่งจะเขียนด้วยลายมือหรือพิมพ์ก็ได้  แต่จะฟ้องคดีด้วยวาจาหรือฟ้องคดีทางโทรศัพท์ไม่ได้  ในการเขียนคำฟ้องนั้น  ต้องใช้ถ้อยคำที่สุภาพ และในคำฟ้องจะต้องมีรายงานครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดไว้

2       ผู้ฟ้องคดีต้องเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีและมีความสามารถในการฟ้องคดี

(ก)   ผู้มีสิทธิฟ้องคดี

หลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดให้ศาลปกครองใช้ในการพิจารณาในเรื่องนี้นั้น  กำหนดไว้ในมาตรา  42  วรรคแรก  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  ซึ่งบัญญัติว่า  “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้”  ซึ่งจะเห็นได้ว่า  หลักเกณฑ์ที่ศาลปกครองจะใช้ในการพิจารณากว้างกว่าการพิจารณาเฉพาะเรื่อง  “สิทธิ”  ของผู้นำคดีมาฟ้อง  โดยต้องถือเกณฑ์เรื่อง  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  เป็นหลักว่า  เมื่อใดมีการกระทบกระเทือนต่อประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย  ก็ฟ้องคดีได้และระดับของ  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  นั้นก็ยืดหยุ่นตามลักษณะของคดีที่จะนำมาฟ้องต่อศาล

(ข)  ความสามารถในการฟ้องคดี

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มิได้มีบทบัญญัติเรื่องความสามารถในการฟ้องคดีไว้ให้ชัดเจน  ที่เป็นเช่นนี้อาจเป็นที่เข้าใจว่า กฎหมายประสงค์ที่จะให้เป็นไปตามหลักปกติที่มีการใช้กันอยู่คือ  ความสามารถในการฟ้องคดีแพ่ง  และต้องพิจารณากฎหมายที่กำหนดหลักเกณฑ์ในเรื่องนี้ไว้เป็นการเฉพาะแล้วสำหรับเรื่องทางปกครอง  คือ  มาตรา  22  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539

3       ผู้ฟ้องคดีต้องได้ดำเนินการขอรับการแก้ไขความเดือดร้อนต่อองค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายบริหารครบขั้นตอนตามที่กำหมายได้กำหนดไว้แล้ว  จึงจะนำคดีมาฟ้องต่อศาลปกครองได้

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  บัญญัติเงื่อนไขข้อนี้ไว้ในมาตรา  42  วรรคสอง  ดังนี้

“ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ  การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกล่าว  และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้น  หรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนด”

4       คำฟ้องต้องยื่นภายในกำหนดระยะเวลาการฟ้องคดี

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  บัญญัติเรื่องกำหนดเวลาในการฟ้องคดีปกครองไว้ในมาตรา  49  มาตรา  51  และมาตรา  52  ดังนี้

มาตรา  49  “การฟ้องคดีปกครองจะต้องยื่นฟ้องภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี  หรือนับแต่วันที่พ้นกำหนดเก้าสิบวันนับแต่วันที่ผู้ฟ้องคดีได้มีหนังสือร้องขอต่อหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐเพื่อให้ปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดและไม่ได้รับหนังสือชี้แจงจากหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  หรือได้รับแต่เป็นคำชี้แจงที่ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าไม่มีเหตุผลแล้วแต่กรณี  เว้นแต่จะได้มีบทกฎหมายเฉพาะกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น”

มาตรา  51  “การฟ้องคดีตามมาตรา  9  วรรคหนึ่ง (3)  หรือ  (4)  ให้ยื่นฟ้องภายในหนึ่งปี  นับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีแต่ไม่กินสิบปีนับแต่วันที่มีเหตุแห่งการฟ้องคดี”

มาตรา  52  “การฟ้องคดีปกครองที่เกี่ยวกับการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะหรือสถานะของบุคคลจะยื่นฟ้องคดีเมื่อใดก็ได้

การฟ้องคดีปกครองที่ยื่นเมื่อพ้นกำหนดเวลาการฟ้องคดีแล้ว  ถ้าศาลปกครองเห็นว่าคดีที่ยื่นฟ้องนั้นจะเป็นประโยชน์แก่ส่วนรวมหรือมีเหตุจำเป็นอื่นโดยศาลเห็นเองหรือคู่กรณีมีคำขอ  ศาลปกครองจะรับไว้พิจารณาก็ได้”

5       ผู้ฟ้องคดีต้องชำระค่าธรรมเนียมศาลให้ครบถ้วน  ถ้าเป็นคดีที่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  45  วรรคสี่  บัญญัติว่า

“การฟ้องคดีไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล  เว้นแต่การฟ้องคดีขอให้สั่งให้ใช้เงินหรือส่งมอบทรัพย์สินอันสืบเนื่องจากคดีตามมาตรา  9 วรรคหนึ่ง  (3)  หรือ  (4)  ให้เสียค่าธรรมเนียมศาลตามทุนทรัพย์ในอัตราตามที่ระบุไว้ในตาราง  1  ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง  สำหรับคดีที่มีคำขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันอาจคำนวณเป็นราคาเงินได้”  (คืออัตราร้อยละ  2.5  ของทุนทรัพย์  แต่ไม่เกินสองแสนบาท)

6       การฟ้องคดีต้องไม่เป็นการฟ้องซ้อน  ฟ้องซ้ำ  หรือดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ

ข้อ  36  วรรคหนึ่ง  แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด  ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2543  กำหนดว่า

“นับแต่เวลาที่ได้ยื่นต่อศาลแล้ว  คดีนั้นอยู่ในระหว่างการพิจารณา  และผลแห่งคดีนี้

(1) ห้ามมิให้ผู้ฟ้องยื่นคำฟ้องเรื่องเดียวกันนั้นต่อศาลเดียวกันหรือต่อศาลอื่นอีก”

ข้อ  97  แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด  ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2543  กำหนดว่า

“คดีที่ได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดคดีถึงที่สุดแล้ว  ห้ามมิให้คู่กรณีเดียวกันฟ้องกันอีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกัน”