การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2555

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 (LA 403, LW 403) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)

ข้อ 1. จงอธิบายที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศโดยสังเขป และที่มาประเภทใดที่ยึดถือว่ามีความสำคัญ มากที่สุด (สองประการ) อธิบาย เพื่อให้เห็นจริงประกอบด้วย

ธงคำตอบ

กฎหมายระหว่างประเทศนั้น สามารถแบ่งที่มาออกได้เป็น 6 ประเภท ได้แก่

1.         สนธิสัญญา ถือว่าเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศที่สำคัญที่สุด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในระยะหลังจะมีการรวบรวมจารีตประเพณีระหว่างประเทศมาบัญญัติไว้เป็นกฎเกณฑ์เกี่ยวกับสนธิสัญญา และโดยที่สนธิสัญญาเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศที่ทำขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรระหว่างรัฐหรือองค์การระหว่างประเทศ (สองฝ่ายหรือหลายฝ่าย) ซึ่งก่อให้เกิดผลผูกพันตามกฎหมายแก่คู่สัญญา ดังนั้นเมื่อคู่สัญญามีข้อพิพาทเกิดขึ้น เกี่ยวกับสนธิสัญญา ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศก็มักจะอาศัยการตีความหมายจากสนธิสัญญาเพื่อใช้เป็นหลักใน การวินิจฉัยขี้ขาดคดีในศาลของตน

2.         จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็น ลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ

(1)       การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกัน ไม่เปลี่ยนแปลงเป็นระยะเวลานานพอสมควร สำหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกำหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็น ระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จำเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ

(2)       การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทำดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือ องค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจำเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จำต้องยอมรับโดยทุกประเทศ

จารีตประเพณีระหว่างประเทศอาจเกิดจาก

(1)       เกิดจากจารีตประเพณีหรือกฎหมายภายในหรือคำตัดสินของศาลยุติธรรมของ รัฐหนึ่ง แต่ประเทศอื่นเห็นว่าดีก็นำหลักการดังกล่าวมาปฏิบัติ จนนานเข้าก็กลายเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ

(2)       เกิดจากสนธิสัญญาประเภทกฎหมาย คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการและคำพิพากษา

ของศาลระหว่างประเทศ

3.         หลักกฎหมายทั่วไป เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายที่ได้รับการยอมรับจากประเทศ ต่าง ๆ ที่มีความศิวิไลซ์ทางด้านกฎหมาย ซึ่งหมายถึง

(1) หลักเกณฑ์ทางกฎหมายทั่วไปที่ยอมรับและใช้บังคับอยู่ในกฎหมายภายในของรัฐ ทั้งหลาย โดยบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรในกฎหมายภายในของรัฐต่าง ๆ หรือกฎหมายภายในของประเทศที่มี ความเจริญในทางกฎหมาย ซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป อันอาจนำมาเป็นหลักในการพิจารณาวินิจฉัยคดีได้

เช่น หลักที่ว่าสัญญาจะต้องได้รับการปฏิบัติจากผู้ทำสัญญา หลักความสุจริตใจ หลักกฎหมายปิดปาก หลักผู้รับโอน ไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน เป็นต้น

(2) หลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งรัฐต่าง ๆ ยึดถือเป็นหลักปฏิบัติ โดยทั่วไป โดยมิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น หลักการไม่แทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น หลักความเสมอภาค เท่าเทียมกันของรัฐไม่ว่าจะใหญ่หรือเล็ก เป็นต้น

4.         หลักความยุติธรรม ถือเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศชั้นรองลงมาจากสนธิสัญญา จารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ระบุว่า “ศาลอาจวินิจฉัยคดีโดยอาศัยหลักความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติ เช่นนั้น” กล่าวคือ เมื่อมีข้อพิพาทขึ้นสู่การพิจารณาของศาล ศาลจะวินิจฉัยคดีโดยยึดหลักความยุติธรรมได้ต่อเมื่อไม่มี กฎหมายระหว่างประเทศใดที่จะยึดถือเป็นหลักในการพิจารณาคดีได้ เช่น ไม่มีสนธิสัญญา ไม่มีจารีตประเพณีระหว่าง ประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปใด ๆ ที่จะยึดเป็นหลักในการวินิจฉัยคดีได้ และคู่กรณีตกลงยินยอมให้ศาลใช้หลัก ความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดีมาใช้พิจารณาตัดสินแทนได้ และแนวการตัดสินดังกล่าวจะพัฒนาเป็น หลักกฎหมายในเรื่องนั้นในที่สุด แต่ศาลจะนำมาใช้โดยพลการไม่ได้ ต้องได้รับความยิบยอมจากคู่กรณีก่อน อีกทั้ง ต้องไม่ขัดต่อหลักกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันด้วย

5.         คำพิพากษาของศาล มีอิทธิพลในการสร้างกฎหมายภายในอย่างมาก แต่คำพิพากษา ของศาลยังไม่ถือว่าเป็นกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นเพียงแต่แหล่งที่มาอีกประการหนึ่งของกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ไมใช่แหล่งที่มาโดยตรงเหมือนเช่นสนธิสัญญาและจารีตประเพณีระหว่างประเทศ กล่าวคือ คำพิพากษาของศาล ในคดีก่อนเป็นเพียงวิธีการเสริมที่ช่วยผู้พิพากษาหรืออนุญาโตตุลาการในการใช้กฎหมายหรือแปลความหมายของ กฎหมายเท่านั้น แต่อย่างไรก็ตาม คำพิพากษาของศาลก็มีบทบาทในการบัญญัติกฎหมายระหว่างประเทศโดยทางอ้อม

6.         ความเห็นของนักนิติศาสตร์ เป็นเครื่องมือที่ช่วยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศในการ วินิจฉัยหลักกฎหมาย เพื่อตัดสินคดีของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ อีกทั้งนักนิติศาสตร์ที่มีชื่อเสียงมักจะได้รับ การแต่งตั้งให้เป็นผู้พิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ จึงอาจถือได้ว่าบทความ การเสนอแนะ หรือการ ตีความต่าง ๆ ของนักนิติศาสตร์เหล่านี้ก็มีส่วนช่วยในการวินิจฉัยขี้ขาดตัดสินคดีเช่นเดียวกัน

และที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศทั้ง 6 ประเภทนั้น ที่มาที่ถือว่ามีความสำคัญมากที่สุดคือ สนธิสัญญาและจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เพียงแต่สนธิสัญญานั้นคือสภาพปัจจุบันของการจัดทำกฎหมาย ระหว่างประเทศ แต่ในอดีตการเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศหรือความตกลงระหว่างประเทศมักจะเกิดขึ้น ในรูปของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ดังนั้น จึงถือว่าจารีตประเพณีระหว่างประเทศเป็นที่มาของกฎหมาย ระหว่างประเทศที่สำคัญเช่นเดียวกับสนธิสัญญา เพียงแต่ไม่ได้มีการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น แต่ อย่างไรก็ตาม แม้ว่าจารีตประเพณีระหว่างประเทศจะไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่ก็มีลักษณะเป็น กฎหมายระหว่างประเทศที่ทุกประเทศต้องปฏิบัติตาม ถ้าประเทศใดไม่ปฏิบัติตามจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ย่อมถือว่าประเทศนั้นละเมิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ

ข้อ 2 สนธิสัญญา อาจสิ้นสุดการบังคับใช้ หรือไม่สามารถบังคับใช้ได้อีกต่อไป ในกรณีใดบ้าง  

ธงคำตอบ

สนธิสัญญาที่กำหนดให้คู่สัญญาปฏิบัติอย่างใดอย่างหนึ่งนั้น เมื่อได้ปฏิบัติไปตามนั้นแล้ว สนธิสัญญาก็ถือว่าสิ้นสุดลง เช่น การยกดินแดนให้แก่อีกรัฐหนึ่ง เป็นต้น แต่สำหรับสนธิสัญญาที่คู่สัญญาต้อง ปฏิบัติการอย่างใดอย่างหนึ่งเป็นประจำนั้นอาจสิ้นสุดการบังคับใช้ หรือไม่สามารถบังคับใช้ได้อีกต่อไป มีได้ใน กรณีดังต่อไปนี้คือ

1.         ในสนธิสัญญานั้นได้กำหนดวาระสิ้นสุดเอาไว้ กล่าวคือได้มีการกำหนดเอาไว้แน่นอน ในสนธิสัญญาว่าให้มีผลสิ้นสุดลงเมื่อใด ซึ่งเมื่อครบเวลาที่กำหนดไว้เมื่อใดก็ถือว่าสิ้นสุดลงโดยอัตโนมัติ หรือในกรณีที่ รัฐคู่สัญญาเห็นพ้องต้องกัน ก็สามารถทำการตกลงยกเลิกสนธิสัญญานั้นได้ แม้ว่าระยะเวลาในการบังคับใช้จะยัง ไม่สิ้นสุดลงก็ตาม

2.         เมื่อรัฐภาคีเดิมได้ทำสนธิสัญญาฉบับใหม่ขึ้นมาในเรื่องเดียวกันนั้น ซึ่งจะมีผลทำให้ สนธิสัญญาเดิมนั้นสิ้นสุดการใช้บังคับโดยปริยาย

3.         สนธิสัญญาที่ให้สิทธิแก่รัฐหนึ่งรัฐใดบอกเลิกฝ่ายเดียวได้ ซึ่งในกรณีที่เป็นสนธิสัญญา สองฝ่าย (ทวิภาคี) เมื่อรัฐหนึ่งรัฐใดใช้สิทธิบอกเลิกแล้วสนธิสัญญานั้นก็สิ้นสุดลงโดยไม่ต้องได้รับความยิบยอมจาก อีกรัฐหนึ่ง แต่ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขที่ว่าสนธิสัญญานั้นได้กำหนดว่าให้บอกเลิกได้ และจะต้องปฏิบัติตามวิธีการที่ สนธิสัญญานั้นได้กำหนดไว้ด้วย

แต่ถ้าเป็นสนธิสัญญาหลายฝ่าย (พหุภาคี) การใช้สิทธิบอกเลิกนั้นให้ถือว่าเป็นเพียงการถอนตัวของรัฐที่บอกเลิกเท่านั้น ไม่ทำให้สนธิสัญญาดังกล่าวสิ้นสุดลงแต่อย่างใด

4.         เมื่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีการละเมิดสนธิสัญญา อีกฝ่ายหนึ่งย่อมมีสิทธิบอกเลิกได้

5.         เมื่อมีเหตุการณ์บางอย่างเกิดขึ้น เช่น มีการทำสงครามกันระหว่างรัฐคู่สัญญา เป็นต้น

6.         เมื่อมีการเปลี่ยนแปลงอำนาจอธิปไตยของรัฐคู่สัญญา ซึ่งมีผลทำให้สนธิสัญญาที่มี

ระหว่างกันสิ้นสุดลง

7.         สนธิสัญญาที่ทำขึ้นนั้นขัดต่อหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศที่เกิดขึ้นใหม่ กล่าวคือ ถ้าได้เกิดมีหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศขึ้นมาใหม่ หากสนธิสัญญาที่ได้ทำขึ้นมาก่อนหน้านั้น มีข้อความขัดกับหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศที่เพิ่งเกิดขึ้นมาใหม่ สนธิสัญญานั้นย่อมสิ้นสุดลง ไม่สามารถใช้บังคับได้อีกต่อไป

ข้อ 3. รัฐอาจแบ่งเป็นรูปแบบใดได้บ้าง และยกตัวอย่างประกอบในแต่ละรูปแบบด้วย

ธงคำตอบ

รูปแบบของรัฐ อาจแบ่งแยกออกได้เป็น 2 ประเภท ได้แก่ รัฐเดี่ยว และรัฐรวม

1.         รัฐเดี่ยว หมายถึง รัฐซึ่งมีการปกครองเป็นเอกภาพไม่ได้แบ่งแยกออกจากกัน มีรัฐบาลกลาง ปกครองประเทศเพียงรัฐบาลเดียว แม้จะมีการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นแต่ก็ยังอยู่ในความควบคุมของ รัฐบาลกลาง มีประมุขของรัฐแต่เพียงผู้เดียว และมีองค์กรนิติบัญญัติเพียงองค์กรเดียว ตัวอย่างของรัฐเดียว ได้แก่ ญี่ปุ่น ฝรั่งเศส สเปน เบลเยียม อิตาลี และประเทศไทย เป็นต้น

2.         รัฐรวม หมายถึง รัฐหลายรัฐมารวมกันโดยเหตุการณ์หรือผลประโยชน์ร่วมกันบางอย่าง ซึ่งรัฐรวมระหว่างหลายรัฐดังกล่าวอาจจะเป็นรัฐรวมแบบสมาพันธุรัฐ หรือแบบสหพันธรัฐก็ได้

สมาพันธรัฐ (Confederation of State) เป็นการรวมกลุ่มระหว่างรัฐหลายรัฐโดยสนธิสัญญา เพื่อวัตถุประสงค์หรือผลประโยชน์ร่วมกันบางประการ เช่น การป้องกันทางทหาร การเศรษฐกิจการค้า เป็นต้น มีลักษณะการรวมคล้ายกับสมาคมของรัฐ โดยไม่ก่อให้เกิดฐานะเป็นรัฐใหม่ขึ้นอีก จะไม่มีรัฐบาลกลาง แต่มีองค์กรกลาง ที่ตั้งขึ้นมาเพื่อประสานงานและดำเนินการบางอย่างตามที่กำหนดไว้ในสนธิสัญญา

ลักษณะสำคัญของสมาพันธุรัฐ มีดังต่อไปนี้

1.         รัฐที่เข้ามารวมเป็นสมาพันธรัฐยังคงมีสภาพเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ สามารถติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้ สามารถที่จะรับส่งผู้แทนทางการทูตได้ เพียงแต่มอบกิจการบางอย่างตามที่ได้ ตกลงกันไว้ในสนธิสัญญาเท่านั้นที่ให้สมาพันธุรัฐดำเนินการแทน

2.         รัฐที่เข้ามารวมเป็นสมาพันธุรัฐเกิดจากข้อตกลงระหว่างประเทศหรือสนธิสัญญา ซึ่ง จะกำหนดจุดประสงค์และขอบเขตอำนาจขององค์กรกลางของสมาพันธุรัฐ แต่รัฐสมาชิกสมาพันธรัฐยังมีอำนาจอิสระ อย่างสมบูรณ์ไนกิจการที่ไม่ได้มอบหมายหน้าที่ให้องค์กรกลางกระทำ

3.         สมาพันธุรัฐไม่มีอำนาจเหนือประชาชนภายในรัฐของสมาชิกสมาพันธุรัฐโดยตรง ดังนั้น มติขององค์กรกลางจะใช้บังคับแก่ประชาชนของรัฐสมาชิกได้ ก็ต่อเมื่อรัฐสมาชิกนำมตินั้นมาออกเป็นกฎหมาย ภายในของรัฐตน จึงจะมีผลใช้บังคับได้

4.         รัฐสมาชิกสามารถถอนตัวออกจากสมาพันธุรัฐได้ ไม่เป็นกบฏ

เห็นได้ว่า กลไกการบริหารงานในรูปสมาพันธุรัฐนั้นยากแก่การปฏิบัติ เช่น มติขององค์กรกลาง ต้องเป็นเอกฉันท์ ถ้าผู้แทนของรัฐเพียงรัฐเดียวไม่ยินยอม มตินั้นก็ถือว่าไม่ได้รับการอนุมัติ หรือการให้รัฐสมาชิก สามารถถอนตัวออกจากสมาพันธุรัฐได้ เป็นต้น ปัจจุบันการรวมแบบสมาพันธรัฐไม่มีแล้ว เช่น สหรัฐอเมริกาเคยเป็น สมาพันธรัฐ (ค.ศ. 1781 – 1787) ต่อมาเปลี่ยนเป็นรูปของสหรัฐ หรือสมาพันธุรัฐเยอรมัน (ค.ศ. 1815 – 1866) ก็กลายเป็นรูปสหรัฐเช่นกัน

สำหรับรัฐรวมแบบสหพันธรัฐหรือสหรัฐ เป็นการรวมกันของรัฐหลายรัฐในลักษณะที่ก่อให้เกิด รัฐใหม่ขึ้นมารัฐเดียว ซึ่งรัฐเดิมที่เข้ามารวมนี้จะสูญสภาพความเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศไป โดยยอม สละอำนาจอธิปไตยบางส่วนให้แก่รัฐบาลกลางของสหพันธรัฐ ซึ่งส่วนใหญ่จะเป็นกิจการภายนอก เช่น อำนาจในการ ป้องกันประเทศ อำนาจในการติดต่อกับต่างประเทศ ส่วนกิจการภายในรัฐสมาชิกยังคงมีอิสระเช่นเดิม

ลักษณะสำคัญของสหพันธรัฐ มีดังต่อไปนี้

1.         การรวมในรูปสหพันธรัฐไม่ใช่การรวมแบบสมาคมระหว่างรัฐ แต่เป็นการรวมที่ก่อให้เกิด รัฐใหม่ขึ้นมารัฐเดียว และจะมีรัฐธรรมนูญของสหพันธรัฐเพื่อเป็นกฎหมายแม่บทในการปกครอง กำหนดหน้าที่ของ รัฐบาลกลางและหน้าที่ของรัฐสมาชิก

2.         รัฐที่มารวมจะหมดสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศไป ซึ่งรัฐใหม่ที่เกิดขึ้นมา จะมีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศเพียงรัฐเดียว

3.         อำนาจการติดต่อภายนอก เช่น การทำสนธิสัญญา การรับส่งผู้แทนทางการทูต การป้องกัน ประเทศ ฯลฯ เป็นหน้าที่ของรัฐบาลกลางแต่ผู้เดียว แต่รัฐสมาชิกก็ยังมีอำนาจอธิปไตยอย่างสมบูรณ์ในกิจการ ภายในของตนเอง แต่รัฐธรรมนูญของมลรัฐจะขัดกับรัฐธรรมนูญของสหพันธรัฐไมได้

4.         มลรัฐมีส่วนในการบริหารงานของสหพันธรัฐ โดยสภาสูงจะประกอบด้วยผู้แทนของ

แต่ละมลรัฐ

5.         ในกรณีที่มลรัฐไปก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐต่างประเทศ สหพันธรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบแต่ผู้เดียว

สหพันธรัฐอาจจะเกิดขึ้นได้หลายรูปแบบ เช่น เกิดจากหลายรัฐมารวมกันในรูปของสหพันธรัฐ เช่น สหรัฐอเมริกาและสวิตเซอร์แลนด์ หรือเกิดการเปลี่ยนรูปจากรัฐเดียวมาเป็นสหพันธรัฐ เช่น เม็กซิโก บราซิล เป็นต้น โดยปกติแล้วรัฐสมาชิกของสหพันธรัฐจะไม่สามารถถอนตัวออกไปได้ เว้นแต่จะกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ของสหพันธรัฐให้รัฐสมาชิกถอนตัวออกได้

ในปัจจุบันมีรัฐเป็นจำนวนมากที่มีรูปการปกครองแบบสหพันธรัฐ เช่น แคนาดา สหรัฐอเมริกา เม็กซิโก บราซิล อินเดีย ปากีสถาน ออสเตรเลีย สวิตเซอร์แลนด์ เยอรมัน และมาเลเซีย เป็นต้น

ข้อ 4. จงอธิบายการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า Retorsion และ Reprisals ให้ชัดเจน และการที่ประเทศซาอุดีอาระเบียไม่อนุญาตให้คนงานไทยเข้าไปทำงานในประเทศของตน จะเป็นกระบวนการตามวิธีการดังกล่าวข้างต้นหรือไม่ อย่างไร

ธงคำตอบ

การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า รีทอร์ชั่น (Retorsion) และรีไพรซัล (Reprisals) ต่างก็เป็นการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับทำสงคราม เพียงแต่จะมีลักษณะที่ แตกต่างกัน ดังนี้คือ

รีทอร์ชั่น (Retorsion) เป็นการกระทำที่รัฐหนึ่งกระทำตอบแทนการกระทำที่ไม่เป็นมิตร ไม่ยุติธรรม และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตนของรัฐอื่น ซึ่งการกระทำดังกล่าวนั้นไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย ระหว่างประเทศซึ่งโดยปกติจะเป็นการตอบโต้ทางเศรษฐกิจการคลังโดยมีเจตนาจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐนั้น โดยไม่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่มักจะเป็นมาตรการเกี่ยวกับภาษีศุลกากร เช่น การขึ้นอัตราอากรขาเข้า หรือตัดโควตาปริมาณสินค้าเข้าของประเทศที่กระทำต่อตน หรือการลดค่าเงินตรา จำกัดโควตาคนเข้าเมืองของพลเมืองของประเทศนั้น หรือการไม่ให้เรือของรัฐนั้นเข้ามาในท่า ซึ่งโดยหลักการแล้วรัฐจะใช้วิธีรีทอร์ชั่นก็ต่อเมื่อ รัฐบาลไม่พอใจในการกระทำของรัฐนั้น และวิธีการใช้รีทอร์ชั่นกระทำต่อรัฐอื่นนั้น อาจจะเป็นแบบเดียวกันกับที่รัฐนั้น ถูกกระทำหรือจะเป็นแบบอื่นก็ได้

รีโพรซัล (Reprisals) เป็นมาตรการตอบโต้การกระทำอันละเมิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ ของอีกรัฐหนึ่ง เพื่อให้รัฐนั้นเคารพในสิทธิของตนและรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้น ซึ่งมาตรการตอบโต้นั้น เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน แต่เป็นการกระทำเพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว

ดังนั้นรัฐที่เสียหายจากการถูกละเมิดจากรัฐอื่น ควรหาทางให้รัฐที่ละเมิดชดใช้ก่อน ถ้าไม่เป็นผล ค่อยนำมาตรการนี้มาใช้ โดยมีเงื่อนไขคือ

1.         การกระทำนั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ

2.         ไม่สามารถตกลงโดยวิธีอื่น

3.         รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน

4.         มาตรการตอบโต้ต้องแบบสมเหตุผลกับความเสียหายที่ได้รับ

การตอบโต้อาจทำในรูปเดียวกันกับที่ถูกกระทำหรือรูปแบบอื่นก็ได้ โดยอาจกระทำต่อบุคคลหรือ ทรัพย์สินก็ได้ ซึ่งการตอบโต้บั้นจะต้องตอบโต้ต่อรัฐที่ทำผิดและต้องทำโดยองค์กรของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ที่ปฏิบัติตาม คำสั่งของรัฐ

สำหรับการที่ประเทศซาอุดีอาระเบียไม่อนุญาตให้คนไทยเข้าไปทำงานในประเทศของตนนั้น ถือว่าเป็นมาตรการตอบโต้เพื่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่ประเทศไทย แต่การกระทำดังกล่าวเป็นการกระทำที่ไม่ผิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้นการกระทำดังกล่าวจึงถือว่าเป็นวิธีการรีทอร์ชั่น (Retorsion) ดังที่ได้อธิบายไว้ ข้างต้น

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2556

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)

ข้อ1 จงอธิบายถึงขั้นตอนการลงนามในสนธิสัญญาว่าเป็นขั้นตอนที่ก่อให้เกิดความผูกพันหรือไม่ อย่างไร และการลงนามเต็ม (หรือการลงนามอย่างเป็นทางการ) จะต่างกับการลงนามย่ออย่างไร

ธงคำตอบ

การลงนามในสนธิสัญญา มีวัตถุประสงค์ที่จะกำหนดข้อความเด็ดขาดในสนธิสัญญา (ตาม มาตรา 10 แหงอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยสนธิสัญญา ค.ศ. 1969) และเป็นการแสดงความยินยอมที่จะเข้าผูกพัน ในสนธิสัญญาระหว่างรัฐคู่เจรจา ซึ่งการลงนามในสนธิสัญญานั้นจะกระทำเมื่อผู้แทนในการเจรจาเห็นชอบกับข้อความ ในร่างสนธิสัญญานั้นแล้ว ตามหลักทั่วไป สนธิสัญญาที่ได้มีการลงนามนั้นยังไม่ก่อให้เกิดผลผูกพันความรับผิดชอบ ของรัฐแต่อย่างใด จะต้องมีการให้สัตยาบันเสียก่อนจึงจะสมบูรณ์และมีผลผูกพัน เว้นแต่จะตกลงกันให้เกิด ความผูกพันในขั้นตอนการลงนาม (ตามมาตรา 11 แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยสนธิสัญญา ค.ศ. 1969)

การลงนามเต็ม (หรือการลงนามอย่างเป็นทางการ) จะเป็นการลงนามตามปกติของการลงนาม ในสนธิสัญญา แต่การลงนามย่อนั้นจะเป็นกรณีที่ตัวแทนของรัฐอาจจะเกิดความไม่แน่ใจในอำนาจการลงนามของตน จึงอยากจะสอบถามรัฐบาลของตนเสียก่อนที่จะลงนามจริง จึงได้ลงนามย่อไว้ ซึ่งการลงนามย่อนี้จะยังไม่สมบูรณ์ จนกว่าจะมีการยืนยันกลับมาอย่างเป็นทางการอีกครั้งหรือเมือมีการลงนามเต็มอีกครั้งในภายหลัง

ข้อ 2. จงอธิบายถึงข้อสงวนในสนธิสัญญา และรัฐสามารถที่จะตั้งข้อสงวนได้หรือไม่ อย่างไร 

ธงคำตอบ

ข้อสงวนของสนธิสัญญา (Reservation) หมายถึง ข้อความซึ่งรัฐคู่สัญญาได้ประกาคออกมา ว่าตนไม่ผูกพันในข้อความหนึ่งข้อความใดในสนธิสัญญา หรือตนเข้าใจความหมายของข้อกำหนดอย่างไร หรือตนรับจะปฏิบัติแต่เพียงบางส่วน

อนุสัญญากรุงเวียนนาฯค.ศ. 1969 ได้ให้คำนิยามไว้ว่า การตั้งข้อสงวน ได้แก่ คำแถลงฝ่ายเดียว ของรัฐภาครัฐหนึ่งรัฐใดของสนธิสัญญาที่ได้ทำขึ้นขณะที่ลงนาม ให้สัตยาบัน ยอมรับ อนุมัติ หรือทำภาคยานุวัติ สนธิสัญญา โดยคำแถลงนี้แสดงว่าต้องการระงับหรือเปลี่ยนแปลงผลทางกฎหมายของบทบัญญัติบางอย่างของ สนธิสัญญาในส่วนที่ใช้กับรัฐนั้น

เห็นได้วา การตั้งข้อสงวนคือวิธีการที่รัฐภาคีแห่งสนธิสัญญาต้องการหลีกเลี่ยงพันธกรณีตาม สนธิสัญญาในเรื่องหนึ่งเรื่องใดหรือในหลายเรื่อง เป็นวิธีการจำกัดความผูกพันตามสนธิสัญญาของรัฐ เช่น แจ้งว่าตน จะไม่รับพันธะที่จะปฏิบัติทั้งหมด หรือรับที่จะปฏิบัติบางส่วน หรือว่าตนเข้าใจความหมายของข้อกำหนดนั้นวาอย่างไร

การตั้งข้อสงวนในสนธิสัญญานั้น จะกระทำได้เฉพาะในสนธิสัญญาประเภทพหุภาคีเท่านั้น สำหรับสนธิสัญญาประเภททวิภาคีนั้นไม่สามารถกระทำได้เพราะการตั้งข้อสงวนในสนธิสัญญาประเภททวิภาคีนั้น เท่ากับเป็นการปฏิเสธการให้สัตยาบันและยื่นข้อเสนอใหม่ ซึ่งจะมีผลต่อเมื่อคู่สัญญายอมรับ ถ้าอีกฝ่ายไม่ยอมรับ ข้อเสนอสนธิสัญญาย่อมตกไป ดังนั้นสนธิสัญญาประเภททวิภาคีจึงไม่อาจมีข้อสงวนได้

สำหรับการตั้งข้อสงวนของสนธิสัญญานั้น รัฐคู่สัญญาไม่สามารถดำเนินการได้เสมอไป เพราะ อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 มาตรา 19 ระบุว่า รัฐคู่สัญญาย่อมตั้งข้อสงวนได้ เว้นแต่

1.         สนธิสัญญามีข้อกำหนดห้ามการตั้งข้อสงวนไว้ชัดแจ้ง

2.         สนธิสัญญากำหนดกรณีที่อาจตั้งข้อสงวนได้ นอกเหนือจากกรณีที่กำหนดแล้ว รัฐไม่อาจ ตั้งข้อสงวนได้

3.         ข้อสงวนนั้นขัดต่อวัตถุประสงค์หรอความมุ่งหมายของสนธิสัญญา

การตั้งข้อสงวนหรอการรับข้อสงวนหรือการคัดค้านการตั้งข้อสงวน ต้องทำเป็นหนังสือและแจ้ง ไปให้รัฐคู่สัญญาทราบ และการตั้งข้อสงวนนั้น รัฐที่ตั้งข้อสงวนอาจจะขอถอนคืนข้อสงวนของตนได้ เว้นแต่สนธิสัญญา ดังกล่าวได้ระบุห้ามการถอนคืนข้อสงวนไว้

ข้อ 3. ประเทศปากีสถานเกิดแผ่นดินไหวอย่างรุนแรงเมื่อไม่นานมานี้ ส่งผลเสียหายอย่างมากมาย ขณะเดียวกัน ก็เกิดมีเกาะโผล่ขึ้นมาใหม่ในทะเลห่างจากชายฝั่งประมาณ 2 ไมล์ทะเล เนื่องมาจากผลของแผ่นดินไหว ครั้งนี้ ให้นักศึกษาอธิบายหลักการได้ดินแดนของรัฐด้วยวิธีการต่าง ๆ โดยสังเขป และเกาะดังกล่าว จะถือว่าเป็นการได้ดินแดนของปากีสถานหรือไม่ ด้วยเหตุผลตามหลักการของกฎหมายระหว่าง ประเทศใดที่เกี่ยวข้องกับเรื่องนี้

ธงคำตอบ

รัฐอาจได้ดินแดนโดยวิธีต่าง ๆ ดังนี้

1.         โดยการใช้กำลัง ในครั้งโบราณการได้ดินแดนของรัฐส่วนใหญ่มักจะได้มาจากการรบ ซึ่งรัฐที่มีชัยชนะก็มีสิทธิจะทำการผนวกดินแดนของรัฐที่พ่ายแพ้มาเป็นของตน ในประวัติศาสตร์มีการได้ดินแดน โดยวิธีนี้มากมาย แต่ปัจจุบันกฎหมายระหว่างประเทศไม่ยอมรับความชอบธรรมในการได้ดินแดนโดยการใช้กำลัง

2.         โดยการยกให้ ปกติการได้ดินแดนของรัฐอื่นจะสมบูรณ์ได้ก็ต่อเมื่อได้มีสนธิสัญญา ยกดินแดนให้จากรัฐที่เป็นเจ้าของ ซึ่งอาจเป็นการยกให้โดยเสน่หาหรือขายดินแดนหรือแลกเปลี่ยนดินแดนกันก็ได้

3.         โดยการครอบครองดินแดนที่ไม่มีเจ้าของ คือการเข้าครอบครองดินแดนที่ยังไม่ได้อยู่

ภายใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐใด หรืออาจเคยอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐอื่นมาก่อน แต่รัฐนั้นได้ทอดทิ้งไปแล้ว และต้องครอบครองในนามของรัฐ เอกชนที่เข้าครอบครองไม่มีสิทธิที่จะอ้างอำนาจอธิปไตยเหนือดินแดนนั้นได้

4.         โดยการครอบครองปรปักษ์ เป็นวิธีการที่รัฐเข้าครอบครองและใช้อำนาจอธิปไตยเหนือ ดินแดนนั้นเป็นระยะเวลานานโดยดินแดนนั้นเป็นหรือเคยเป็นของรัฐอื่นมาก่อน และรัฐที่เข้ามาครอบครองภายหลัง โดยรัฐเดิมไม่ได้คัดค้าน และรัฐอื่นมิได้โต้แย้ง การครอบครองปรปักษ์เป็นหลักการทำนองเดียวกับกฎหมายภายใน แต่ไม่ได้กำหนดเงื่อนเวลาไว้อย่างชัดเจน แต่โดยปกติรัฐก็จะต้องครอบครองดินแดนนั้นเป็นเวลานาน

5.         โดยการครอบครองดินแดนโดยผลจากธรรมชาติ รัฐอาจจะได้ดินแดนโดยผลของธรรมชาติ เช่น ที่งอกริ่มตลิ่ง ริมแม่น้ำ หรือฝั่งทะเล ตามหลักกฎหมายโรมันถือว่าสิ่งที่เพิ่มเติมเข้ากับสิ่งที่เป็นประธาน ย่อมเป็นทรัพย์ของผู้ที่เป็นเจ้าของทรัพย์ประธาน นอกจากนั้นรัฐอาจจะได้ดินแดนโดยการกระทำของรัฐเอง เช่น ถมที่ดินขยายพื้นที่ออกไป หรือทำพื้นในทะเลให้แห้งเป็นพื้นดินได้

6. โดยคำพิพากษาของศาลหรือมติขององค์การระหว่างประเทศ เช่น คำพิพากษาของศาลประจำยุติธรรมระหว่างประเทศในคดีกรีนแลนด์ตะวันออก และมติของสมัชชาสหประชาชาติเกี่ยวกับการตั้ง รัฐอิสราเอลใบปี ค.ศ. 1947

ตามอุทาหรณ์ เกาะที่เกิดขึ้นจากแผ่นดินไหวนั้นถือเป็นผลมาจากธรรมชาติ และเป็นเกาะซึ่งอยู่ ภายในทะเลอาณาเขตของปากีสถาน เพราะห่างจากชายฝั่งเพียง 2 ไมล์ทะเลซึ่งอาณาเขตของทะเลมีอาณาเขตกว้าง 12 ไมล์ทะเล ดังนั้นการเกิดเกาะดังกล่าวจึงถือว่าเป็นการได้ดินแดนของปากีสถานตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวข้างต้นแล้ว

ข้อ 4. จงอธิบายการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการทีเรียกว่า “การแทรกแซง” ว่ามีลักษณะ ของการดำเนินการอย่างไร และการแทรกแซงจะกระทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ ได้หรือไม่ และอย่างไร

ธงคำตอบ

กระบวนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับสงครามทีเรียกว่า “การแทรกแซง” (Intervention) หมายถึง การที่รัฐหนึ่งเข้าไปยุ่งเกี่ยวกับกิจการภายในหรือภายนอกของรัฐอื่น เพื่อบังคับให้รัฐนั้น ปฏิบัติการอย่างใดอย่างหนึ่งตามความต้องการของรัฐที่เข้าแทรกแซง โดยรัฐที่ถูกแทรกแซงนั้นต้องเป็นรัฐที่เป็นเอกราช

การแทรกแซงจะต้องมีลักษณะสำคัญ 3 ประการคือ

1.         เป็นการกระทำที่แทรกแซงต่อกิจการภายในหรือภายนอกของรัฐอื่น

2.         รัฐที่ถูกแทรกแซงต้องเป็นอิสระ มีอำนาจอธิปไตยของตนเองทั้งภายในและภายนอก

3.         มีวัตถุประสงค์ที่จะบังคับให้รัฐนั้นกระทำตามความประสงค์ของตน

และการแทรกแซงที่ได้รับการยอมรับว่าเป็นการกระทำที่ถูกต้องตามหลักการของกฎหมาย ระหว่างประเทศนั้นมีได้ แต่จะต้องเป็นการแทรกแซงในกรณีดังต่อไปนี้

1.         การแทรกแซงโดยมีสนธิสัญญาต่อกันให้ดำเนินการได้

2.         การแทรกแซงโดยอ้างว่ารัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายร้องขอ

3.         การแทรกแซงโดยอ้างว่าเพื่อป้องกันชีวิตและทรัพย์สินของบุคคลในสัญชาติตนในรัฐอื่น แต่ต้องอยู่ในเงื่อนไขดังนี้

1)         รัฐนั้นไม่ให้ความคุ้มครองหรือไม่สามารถให้ความคุ้มครองแก่บุคคล หรือทรัพย์สินของขาติที่ทำการแทรกแซง และองค์การสหประชาชาติก็ไม่สามารถจะให้ความ คุ้มครองได้ทันที

2)         มีการคุกคามซึ่งจำเป็นจะต้องดำเนินการอย่างเร่งด่วน

3)         การปฏิบัติการแทรกแซงต้องสมเหตุสมผลกับความเสียหายที่ได้รับ และต้องหยุดการกระทำเมื่อทำการคุ้มครองเป็นผลสำเร็จหรืออพยพประชาชนหมดสิ้นแล้ว

4.         การแทรกแซงโดยเหตุผลของมนุษยธรรม เป็นกรณีที่รัฐที่ถูกแทรกแซงกระทำการป่าเถื่อน ไร้มนุษยธรรม หรือไม่ยุติธรรมต่อบุคคลในสัญชาติของรัฐที่ถูกแทรกแซงเอง

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2556

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)

ข้อ 1. การตั้งข้อสงวน (Reservation) ในสนธิสัญญาหมายถึงอะไร มีหลักเกณฑ์ในการตั้งข้อสงวนและ ข้อห้ามของการตั้งข้อสงวนอย่างไรบ้าง จงอธิบาย

ธงคำตอบ

ข้อสงวนของสนธิสัญญา (Reservation) หมายถึง ข้อความซึ่งรัฐคู่สัญญาได้ประกาศออกมาว่า ตนไม่ผูกพันในข้อความหนึ่งข้อความใดในสนธิสัญญา หรือตนเข้าใจความหมายของข้อกำหนดอย่างไร หรือตนรับ จะปฏิบัติแต่เพียงบางส่วน

อนุสัญญากรุงเวียนนาฯค.ศ. 1969 ได้ไห้คำนิยามไว้ว่า การตั้งข้อสงวน ได้แก่คำแถลงฝ่ายเดียว ของรัฐภาคีรัฐหนึ่งรัฐใดของสนธิสัญญาที่ได้ทำขึ้นขณะที่ลงนาม ให้สัตยาบัน ยอมรับ อนุมัติ หรือทำภาคยานุวัติ สนธิสัญญา โดยคำแถลงนี้แสดงว่าต้องการระงับหรือเปลี่ยนแปลงผลทางกฎหมายของบทบัญญัติบางอย่างของ สนธิสัญญาในส่วนที่ใช้กับรัฐนั้น

เห็นได้ว่า การตั้งข้อสงวนคือวิธีการที่รัฐภาคีแห่งสนธิสัญญาต้องการหลีกเลี่ยงพันธกรณีตาม สนธิสัญญาในเรื่องหนึ่งเรื่องใดหรือในหลายเรื่อง เป็นวิธีการจำกัดความผูกพันตามสนธิสัญญาของรัฐ เช่น แจ้งว่า ตนจะไม่รับพันธะที่จะปฏิบัติทั้งหมด หรือรับที่จะปฏิบัติบางสวน หรือว่าตนเข้าใจความหมายของข้อกำหนดนั้น ว่าอย่างไร

การตั้งข้อสงวนในสนธิสัญญานั้น จะกระทำได้เฉพาะในสนธิสัญญาประเภทพหุภาคีเท่านั้น สำหรับสนธิสัญญาประเภททวิภาคีนั้นไม่ลามารถกระทำได้ เพราะการตั้งข้อสงวนในสนธิสัญญาประเภททวิภาคีนั้น เท่ากับเป็นการปฏิเสธการให้สัตยาบันและยื่นข้อเสนอใหม่ ซึ่งจะมีผลต่อเมื่อคู่สัญญายอมรับ ถ้าอีกฝ่ายไม่ยอมรับ ข้อเสนอสนธิสัญญาย่อมตกไป ดังนั้นสนธิสัญญาประเภททวิภาคีจึงไม่อาจมีข้อสงวนได้

หลักเกณฑ์ในการตั้งข้อสงวน

การตั้งข้อสงวนหรือการรับข้อสงวนหรือการคัดค้านการตั้งข้อสงวน ต้องทำเป็นหนังสือและแจ้ง ไปให้รัฐคู่สัญญาทราบ และการตั้งข้อสงวนนั้น รัฐที่ตั้งข้อสงวนอาจจะขอถอนคืนข้อสงวนของตนได้ เว้นแต่สนธิสัญญา ดังกล่าวได้ระบุห้ามการถอนคืนข้อสงวนไว้

ข้อห้ามของการตั้งข้อสงวน

สำหรับการตั้งข้อสงวนของสนธิสัญญานั้น รัฐคู่สัญญาไม่สามารถดำเนินการได้เสมอไป เพราะ อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ศ.ศ. 1969 มาตรา 19 ระบุว่า รัฐคู่สัญญาย่อมตั้งข้อสงวนได้ เว้นแต่

1.         สนธิสัญญามีข้อกำหนดห้ามการตั้งข้อสงวนไว้ชัดแจ้ง

2.         สนธิสัญญากำหนดกรณีที่อาจตั้งข้อสงวนได้ นอกเหนือจากกรณีที่กำหนดแล้ว รัฐไม่อาจ ตั้งข้อสงวนได้

3.         ข้อสงวนนั้นขัดต่อวัตถุประสงค์หรือความมุ่งหมายของสนธิสัญญา

4.         สนธิสัญญาประเภททวีภาคี (สองฝ่าย) ไมสามารถตั้งข้อสงวนได้

ข้อ 2. ที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศ กรณีจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้นมีลักษณะอย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

กฎหมายระหว่างประเทศในอดีตจะเกิดขึ้นจากจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่สังคมระหว่าง ประเทศยอมรับ และยึดถือปฏิบัติกัน จนมีสภาพบังคับเสมือนกฎหมาย ต่อมาเมื่อมีจารีตประเพณีดังกล่าวมากขึ้น จึงมีการพยายามรวบรวมจารีตประเพณีระหว่างประเทศให้เป็นอนุสัญญา ซึ่งถือเป็นการทำกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ให้เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร จารีตประเพณีระหว่างประเทศจะมีความยืดหยุ่นมากกว่ากฎหมายลายลักษณ์อักษร เพราะถ้าช่วงสมัยหรือสภาพสังคมเปลี่ยนแปลงไปเกิดความไม่เหมาะสมขึ้น หรือกฎหมายล้าสมัยก็อาจเลิกปฏิบัติได้ แล้วก็อาจมีแนวปฏิบัติที่เหมาะสมมาใช้ต่อไป

จารีตประเพณีที่จะเป็นที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัยที่สำคัญ 2 ประการ คือ

1.         การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลง เป็นระยะเวลานานพอสมควร สำหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกำหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็นระยะเวลายาวนาน พอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จำเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่เป็น การปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ

2.         การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทำดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือ องค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจำเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่ จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จำต้องยอมรับโดยทุกประเทศ

จารีตประเพณีระหว่างประเทศแบ่งออกเป็น

1.         จารีตประเพณีทั่วไป ซึ่งรัฐส่วนใหญ่ยอมรับและถือปฏิบัติ สามารถใช้บังคับแก่ทุกรัฐในโลก

2.         จารีตประเพณีท้องถิ่นเป็นกฎเกณฑ์ที่ยอมรับและถือปฏิบัติในภูมิภาคเท่านั้น ซึ่งใช้บังคับ แก่รัฐที่อยู่ในภูมิภาคนั้นเท่านั้น

ข้อ 3. ปัจจุบันสถานการณ์ในสังคมระหว่างประเทศมีการเดินขบวนเพื่อต่อต้านรัฐบาลของประเทศต่าง ๆ เป็นจำนวนมากรวมทั้งประเทศไทยด้วย หากมีเหตุการณ์ที่จะนำไปสู่การเปลี่ยนรัฐบาลใหม่แทน รัฐบาลเดิมด้วยวิธีการต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นการเลือกตั้งรัฐบาลใหม่ การปฏิวัติ หรือวิธีอื่นใดก็ตาม ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศและมีผู้สนใจมาถามนักศึกษาในฐานะที่ผ่าน การศึกษาวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองมาแล้ว ท่านจะอธิบายให้ผู้สนใจนี้เกิดความ เข้าใจอย่างชัดเจนอย่างไร และยกตัวอย่างประกอบในการอธิบายด้วย

ธงคำตอบ

หากมีเหตุการณ์ที่จะนำไปสู่การเปลี่ยนรัฐบาลใหม่แทนรัฐบาลเดิมด้วยวิธีการต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นการเลือกตั้งรัฐบาลใหม่ การปฏิวัติ หรือวิธีอื่นใดก็ตาม จะต้องมีการรับรองรัฐบาลใหม่หรือไม่ แยกพิจารณาได้ดังนี้

1.         กรณีไม่จำเป็นต้องรับรอง คือกรณีที่รัฐบาลใหม่ได้ขึ้นมาบริหารประเทศตามกระบวนการ ตามปกติวิสัยหรือตามวิถีทางของกฎหมายภายในของรัฐนั้น ๆ ไม่ว่าจะเป็นรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง หรือโดย วิธีการอื่น ๆ ก็ตาม ก็ไม่จำเป็นต้องรับรองรัฐบาลชุดใหม่นี้ เพราะถือว่าเป็นรัฐบาลที่ถูกต้องและชอบธรรมแล้ว

2.         กรณีที่จะต้องมีการรับรองรัฐบาลใหม่ จะเกิดขึ้นได้ 2 กรณี คือ

(1)       กรณีที่รัฐบาลใหม่มิได้ขึ้นมาปกครองประเทศตามวิถีทางของกฎหมาย คือ เป็นกรณี ที่มีคณะบุคคลขึ้นครองอำนาจโดยวิธีการที่ผิดแปลกไปจากที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ซึ่งโดยปกติที่ปรากฏให้เห็นอยู่เสมอ คือ การปฏิวัติรัฐประหาร หรือการได้อำนาจโดยการใช้กำลังบังคับ

(2)       กรณีที่มีการตั้งรัฐบาลขึ้นมีอำนาจปกครองดินแดนส่วนหนึ่งของรัฐ โดยการแย่ง อำนาจปกครองจากรัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐ ทำให้มี 2 รัฐบาลในรัฐเดียวกัน ซึ่งรัฐบาลที่ตั้งขึ้นในกรณี ตังกล่าวเรียกได้ว่าเป็นรัฐบาลโดยพฤตินัย จึงสมควรที่จะต้องได้รับการรับรองจากรัฐอื่น

การตัดสินใจในการให้การรับรองรัฐบาลใหม่นี้ขี้นอยู่กับดุลพินิจของรัฐที่จะให้การรับรองหรือไม่ และอาจจะรับรองโดยมีเงื่อนไขก็ได้ การรับรองรัฐบาลนี้มีผลในลักษณะของการประกาศให้นานาชาติทราบถึง สถานภาพของรัฐบาลที่ได้รับการรับรองเช่นเดียวกับการรับรองรัฐ

สำหรับแนวคิดในการพิจารณาเกี่ยวกับการรับรองรัฐบาลใหม่นี้ มีทฤษฎีทีเกี่ยวข้องดังนี้ คือ

1. ทฤษฎี Tobar เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงความชอบธรรมของรัฐบาล ที่ขึ้นมามีอำนาจปกครองประเทศว่าเป็นไปตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ทั้งนี้เป็นความคิดที่พยายามจะป้องกัน การปฏิวัติรัฐประหารที่เกิดขึ้นบ่อยในลาตินอเมริกา ขึ้ง Tobar รัฐมนตรีต่างประเทศเอกวาดอร์ เห็นว่ารัฐไม่ควรรับรอง รัฐบาลที่ได้อำนาจมาโดยการปฏิวัติรัฐประหาร เว้นเสียแต่ว่ารัฐบาลใหม่จะทำให้ถูกต้องตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญ โดยได้รับความยินยอมจากสภาที่มาจากการเลือกตั้งเสียก่อน

ทฤษฎี Tobar ใช้เฉพาะในทวีปอเมริกาเท่านั้น ประเทศในยุโรปไม่ยอมรับนับถือปฏิบัติ โดยหลักการแล้วทฤษฎีดังกล่าวขัดแย้งกับข้อเท็จจริง เพราะการรับรองรัฐบาลใหม่ก็เหมือนกับการรับรองรัฐ ซึ่งเป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศสภาพของรัฐบาลที่มีอยู่แล้วเท่านั้น และการปฏิเสธการรับรองรัฐบาลโดยอ้างว่าเป็น รัฐบาลที่ไม่ชอบธรรมนั้น เป็นการแทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น ดังนั้นทฤษฎี Tobar จึงไม่ได้รับการยึดถือปฏิบัติ ตั้งแต่ปลายปี ค.ศ. 1932 เป็นต้นมา

2. ทฤษฎี Estrada เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงประสิทธิภาพของรัฐบาลนั้น ว่ามีอำนาจอันแท้จริงในการรักษาความสงบเรียบร้อยภายในประเทศ และสามารถปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศ ได้หรือไม่ ถ้ารัฐบาลมีความสามารถเช่นว่านี้ก็เพียงพอที่จะเป็นรัฐบาลโดยสมบูรณ์ได้ โดยมิต้องไปพิจารณาถึง ความถูกต้องตามกฎหมายภายในของรัฐบาล เพราะเป็นกิจการภายในของรัฐนั้น รัฐอื่นไม่มีหน้าที่ไปพิจารณา รัฐทุกรัฐ ย่อมมีอำนาจอธิปไตยของตนเอง ซึ่งสังคมระหว่างประเทศในปัจจุบันนี้ยึดถือตามทฤษฎี Estrada นี้ เช่น การรับรอง รัฐบาลทหารของประเทศพม่า เป็นต้น

ข้อ 4. จงอธิบายกระบวนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่เรียกว่า “ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ” โดยละเอียด และศาลฯ นี้มีความแตกต่างจาก “ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ” ในประเด็น สำคัญอย่างไร

ธงคำตอบ

การระงับข้อพิพาทโดยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือศาลโลก เป็นการระงับข้อพิพาท ทางศาลตามความหมายที่แท้จริง เนื่องจากเป็นลักษณะของการเสนอข้อพิพาทให้ศาลที่จัดตั้งขึ้นมาอย่างถาวร โดยมี ผู้พิพากษาประจำอยู่ มีระเบียบกฎเกณฑ์และวิธีพิจารณาความของตนเอง แตกต่างจากศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ แต่ก็เป็นการระงับข้อพิพาทในทางกฎหมาย และอยู่บนพื้นฐานของการเคารพกฎหมายเช่นเดียวกัน

สำหรับโครงสร้างของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศจะประกอบด้วยผู้พิพากษา 15 นาย แต่จะเป็น คนในสัญชาติเดียวกันไม่ได้ ได้รับเลือกตั้งอยู่ในตำแหน่ง 9 ปี และอาจได้รับเลือกใหม่ นอกจากนั้นก็มีการเลือกตั้งซ่อม ทุก ๆ 3 ปี โดยผู้พิพากษา 5 คน จะอยู่ในตำแหน่ง 3 ปี 5 คนอยู่ในตำแหน่ง 6 ปี และ 5 คนที่เหลือ อยู่ในตำแหน่ง ได้ครบ 9 ปี ถ้ามีตำแหน่งว่างให้มีการเลือกตั้งซ่อม ผู้ที่ได้รับเลือกจะอยู่ได้เท่าเวลาของผู้ที่ตนแทน ภารเลือกตั้ง กระทำโดยความเห็นชอบร่วมกันของสมัชชาสหประชาชาติและคณะมนตรีความมั่นคง ซึ่งในกรณีนี้สมาชิกถาวร ของคณะมนตรีความมั่นคงไม่สามารถใช้สิทธิวีโต้ได้ มติถือเสียงส่วนใหญ่เป็นเกณฑ์ ศาลเลือกประธานและรองประธาน ซึ่งอยู่ในตำแหน่ง 3 ปี และอาจได้รับเลือกใหม่อีก

ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศมีอำนาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทระหว่างประเทศหรือรัฐเท่านั้น และต้องการเกิดจากความสมัครใจของรัฐคู่กรณีด้วย มีเขตอำนาจในเรื่องดังต่อไปนี้คือ

1.         การตีความสนธิสัญญา

2.         ปัญหากฎหมายระหว่างประเทศ

3.         ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการละเมิดข้อผูกพันระหว่างประเทศ

4.         กรณีเกิดการเสียหายเพราะละเมิดพันธะระหว่างประเทศ

นอกจากนี้คู่พิพาทอาจจะขอให้ศาลพิจารณาเรื่องอื่น ๆ ตามที่ได้กำหนดไว้ในสนธิสัญญา และ ยังมีหน้าที่ให้ความเห็นในปัญหาข้อกฎหมายแก่คณะมนตรีและสมัชชาของสันนิบาตชาติด้วย ในกรณีที่ถูกร้องขอ

การนำคดีขึ้นสู่ศาลโดยปกติเป็นความประสงค์ของคู่กรณีเอง นอกจากจะมีสนธิสัญญาที่คู่กรณี ทำไว้บังคับให้ต้องนำคดีขึ้นสู่ศาลนี้ คำตัดสินของศาลผูกพันคู่กรณีให้ต้องปฏิบัติ และถือเป็นที่สุดไม่มีอุทธรณ์ ฎีกา

คำพิพากษาของศาลมีลักษณะเป็นพันธกรณีที่คู่กรณีจะต้องปฏิบัติตาม และคำพิพากษาถือเป็นสิ้นสุด และผูกพัน เฉพาะคู่ความในคดีเท่านั้น ถ้ารัฐใดไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษา รัฐอีกฝายหนึ่งอาจร้องเรียนไปยังคณะมนตรีความมั่นคง ซึ่งถ้าคณะมนตรีความมั่นคงเห็นว่าจำเป็นก็อาจทำคำแนะนำ หรือวินิจฉัยมาตรการที่จะดำเนินการเพื่อให้เกิดผล ตามคำพิพากษา

ส่วนการระงับข้อพิพาทโดยศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เป็นการระงับข้อพิพาท โดยองค์กรที่ยังไม่มีลักษณะเป็นศาลที่แท้จริง โดยศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เป็นศาลที่มีการจัดตั้งขึ้นมา สืบเนื่องมาจากการประชุมที่กรุงเฮกในปี 1899 และปี 1907 ซึ่งได้มีการผลักดันให้มีการตั้งอนุญาโตตุลาการในลักษณะถาวรขึ้นเรียกว่า ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ มีที่ทำการอยู่ที่กรุงเฮก ประเทศฮอลแลนด์ โดยรัฐที่เป็น ภาคีสมาชิกจะส่งรายชื่อผู้ทรงคุณวุฒิที่มีความรู้ความสามารถในด้านกฎหมายระหว่างประเทศในประเทศของตนเพื่อไป เป็นผู้พิพากษายังศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศจำนวน 4 คน และรายชื่อทั้งหมดจะรวบรวมทำเป็นบัญชีไว้ หากมีกรณีพิพาทมาสู่ศาลจึงจะเรียกผู้ทรงคุณวุฒิเหล่านั้นมาตัดสิน และกรณีที่ถือว่าศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศยังไม่มีลักษณะที่เป็นศาลอย่างแท้จริงก็เพราะว่า ถึงแม้จะมีที่ทำการศาลอย่างถาวรก็ตาม แต่ว่ายังไม่มีผู้พิพากษาอยู่ประจำตลอดเวลาอย่างศาลทั่วไป และไม่มีการประชุมกันระหว่างผู้พิพากษาด้วยกันอย่างเช่นศาลทั่วไป

กระบวนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศที่เรียกว่าวิธีการ “ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ” (ศาลโลก) จะแตกต่างจากวิธีการที่เรียกว่า“ศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ” ในประเด็นที่สำคัญ คือ

1.         การนำคดีขึ้นสู่ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศโดยปกติจะเป็นความประสงค์ของคู่กรณีเอง เว้นแต่จะมีสนธิสัญญาที่คู่กรณีทำไว้บังคับให้ต้องนำคดีขึ้นสู่ศาลนี้ แต่การนำคดีขึ้นสู่ศาลอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศจะต้องเป็นไปด้วยความสมัครใจของคู่กรณีเท่านั้น

2.         ผู้พิพากษาที่จะตัดสินคดีในศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ คือผู้พิพากษาที่ประจำอยู่ในศาล แต่ผู้พิพากษาที่จะตัดสินคดีในศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ คือผู้พิพากษาที่คู่พิพาทเลือกมาจากบัญชีรายชื่อ (เป็นผู้พิพากษาที่ได้รับความยินยอมจากคู่กรณี)

3.         การพิจารณาคดีโดยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ จะมีระเบียบกฎเกณฑ์และวิธีพิจารณา เป็นของตนเอง รวมทั้งมีการประชุมร่วมกันของผู้พิพากษาในศาล แต่การพิจารณาคดีโดยศาลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศจะไม่มีระเบียบกฎเกณฑ์และวิธีพิจารณาเป็นของตนเองรวมทั้งไม่มีการประชุมกันระหว่างผู้พิพากษาเหมือนศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2556

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 

กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)

ข้อ1. จงอธิบายลักษณะของจารีตประเพณีระหว่างประเทศโดยละเอียด และแตกต่างจากหลักกฎหมาย ทั่วไปอย่างไร ยกตัวอย่างประกอบการอธิบายให้เข้าใจอย่างชัดเจนด้วย

ธงคำตอบ

จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็น ลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ ซึ่งการก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ

1.         การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลง และต่อเนื่องเป็นระยะเวลานานพอสมควร สำหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกำหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็น ระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้านแต่การปฏิบัติไม่จำเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ

2.         การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทำดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือ องค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่าเป็นสิ่งจำเป็นที่ต้องปฏิบัติ (เสมือนเป็นกฎหมาย) แต่จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จำต้องยอมรับโดยทุกประเทศ

ส่วนหลักกฎหมายทั่วไป เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายที่ได้รับการยอมรับจากประเทศ ต่าง ๆ ที่มีความศิวิไลซ์ทางด้านกฎหมาย ซึ่งหมายถึง

1.         หลักเกณฑ์ทางกฎหมายทั่วไปที่ยอมรับและใช้บังคับอยู่ในกฎหมายภายในของรัฐ ทั้งหลาย โดยบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรในกฎหมายภายในของรัฐต่าง ๆ หรือกฎหมายภายในของประเทศที่มี ความเจริญในทางกฎหมาย ซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป อันอาจนำมาเป็นหลักในการพิจารณาวินิจฉัย คดีได้ เช่น หลักที่ว่าสัญญาจะต้องได้รับการปฏิบัติจากผู้ทำสัญญา หลักความสุจริตใจ หลักกฎหมายปิดปาก หลักผู้รับโอนไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน เป็นต้น

2.         หลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งรัฐต่าง ๆ ยึดถือเป็นหลักปฏิบัติ โดยทั่วไป โดยมิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร เช่นหลักการไม่แทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่นหลักความเสมอภาค เท่าเทียมกันของรัฐไม่ว่าจะใหญ่หรือเล็ก เป็นต้น

จะเห็นว่าหลักกฎหมายทั่วไปเกิดจากการที่รัฐต่าง ๆ ยอมรับคล้ายกับจารีตประเพณี แต่ยัง ไม่ถึงขั้นที่เป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เพราะไม่ได้เกิดจากการยอมรับปฏิบัติติดต่อกับมาเหมือนจารีต ประเพณี แต่เกิดจากการที่สังคมระหว่างประเทศยอมรับเพราะถือว่าชอบด้วยเหตุผลทวงกฎหมาย ซึ่งจะแตกต่าง กับจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่เกิดจากการที่รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติติดต่อกันมาเป็นเวลานาน ไม่ว่าเรื่อง ดังกล่าวจะชอบด้วยเหตุผลทางกฎหมายหรือไม่ก็ตาม ดังนั้น จารีตประเพณีระหว่างประเทศจึงแตกต่างจาก หลักกฎหมายทั่วไปใบเรื่องของเหตุผลทางกฎหมายนั่นอง

ในกรณีที่มีคดีเกิดขึ้นและไม่มีสนธิสัญญาหรือจารีตประเพณีทีจะนำมาใช้พิจารณาคดีได้ ศาลก็อาจจะนำหลักกฎหมายทั่วไปมาวินิจฉัยคดีได้ เคยมีหลายคดีขึ้งศาลได้ใช้หลักกฎหมายทั่วไปเป็นแนวทางตัดสินคดี เช่น คดีเขาพระวิหารซึ่งเป็นข้อพิพาทระหว่างไทยกับกัมพูชา ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้ตัดสินชี้ขาด เมื่อวันที่ 15 มิถุนายน พ.ศ. 2525 ให้เขาพระวิหารตกเป็นของกัมพูชา โดยอ้างหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมายปิดปาก เป็นต้น

ข้อ 2. จงอธิบายถึงขั้นตอนการจัดทำสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญา ให้ชัดเจนและขั้นตอนใดของสนธิสัญญาที่จะทำให้รัฐผูกพันตามสนธิสัญญาและรัฐที่ไม่ได้ร่วม จัดทำสนธิสัญญาสามารถเข้าร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญาได้โดยวิธีใดบาง อธิบายประกอบโดยสังเขป

ธงคำตอบ

การจัดทำสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญา มีขั้นตอน การจัดทำดังนี้ คือ   

1. การเจรจา

2.         การลงนาม

3.         การให้สัตยาบัน

4.         การจดทะเบียน

1.         การเจรจา การเจรจาเป็นขั้นตอนเบื้องต้นในการทำสนธิสัญญาเพื่อกำหนดเงื่อนไขต่าง ๆ ในการทำสนธิสัญญา ซึ่งองค์กรที่มีอำนาจในการเจรจาเพื่อทำสนธิสัญญาจะถูกกำหนดโดยรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศ ซึ่งอาจจะเป็นประมุขของรัฐ นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ หรือในบางกรณีผู้มีอำนาจใน การเจรจาอาจจะไม่ทำการเจรจาด้วยตนเองก็ได้แต่มอบอำนาจให้ผู้อื่น เช่น ตัวแทนทางการทูต หรือคณะผู้แทน เข้าทำการเจรจาแทน แต่ต้องทำหนังสือมอบอำนาจเต็ม (Full Powers) ซึ่งผู้แทนจะนำมามอบให้แก่รัฐคู่เจรจา หรือต่อที่ประชุมในกรณีที่มีรัฐหลายรัฐร่วมเจรจาด้วย

การร่างสนธิสัญญาเป็นหน้าที่ของผู้เชี่ยวชาญของรัฐคู่เจรจา จะทำความตกลงกันใน หลักการและข้อความในสนธิสัญญา โดยจะมีการประชุมพิจารณาร่างข้อความในสนธิสัญญา และตามมาตรา 9 ของ อนุสัญญากรุงเวียนนาระบุว่า ร่างสนธิสัญญาต้องได้รับความเห็นชอบโดยเอกฉันท์จากรัฐคู่เจรจา เว้นแต่ที่ประชุม จะให้ถือเสียงข้างมากเป็นเกณฑ์

2.         การลงนาม การลงนามในสนธิสัญญา มีวัตถุประสงค์ที่จะกำหนดข้อความเด็ดขาดใน สนธิสัญญา และการแสดงความยินยอมที่จะผูกพันในสนธิสัญญาของรัฐคู่เจรจา ซึ่งการลงนามในสนธิสัญญานั้น จะกระทำเมื่อผู้แทนในการเจรจาเห็นชอบกับข้อความในร่างสนธิสัญญานั้นแล้ว

การลงนามในสนธิสัญญานั้น อาจจะเป็นการลงนามเลย หรือลงนามย่อก่อนและลงนามจริง ในภายหลังก็ได้ และสนธิสัญญาที่ได้มีการลงนามแล้วนั้นยังไม่ก่อให้เกิดผลผูกพันความรับผิดชอบของรัฐ จะต้อง มีการให้สัตยาบันเสียก่อนจึงจะสมบูรณ์

3.         การให้สัตยาบัน การให้สัตยาบัน หมายถึง การยอมรับขั้นสุดท้าย เป็นการแสดงเจตนา ของรัฐที่จะรับข้อผูกพันและปฏิบัติตามพันธะในสนธิสัญญา และการให้สัตยาบันแก่สนธิสัญญานั้น จะต้องมีการจัดทำสัตยาบันสาร (Instrument of Ratification) ซึ่งกระทำในนามประมุขของรัฐ หรือรัฐบาล หรืออาจจะลงนามโดย รัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ และในสัตยาบันสารนั้นจะระบุข้อความในสนธิสัญญา และคำรับรองที่จะปฏิบัติตาม ข้อผูกพันในสนธิสัญญานั้น

4.         การจดทะเบียน เมื่อมีการทำสนธิสัญญาเสร็จแล้ว โดยหลักจะต้องนำสนธิสัญญานั้น ไปจดทะเบียนไว้กับสำนักเลขาธิการขององค์การสหประชาชาติ (มาตรา 102 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ) แต่อย่างไรก็ดี สนธิสัญญาบางฉบับอาจจะไม่ได้นำไปจดทะเบียนก็ได้ ทั้งนี้เพราะกฎหมายมิได้บังคับว่าสนธิสัญญาจะมีผลสมบูรณ์ ก็ต่อเมื่อต้องจดทะเบียนแล้วเท่านั้น สนธิสัญญาบางฉบับแม้จะไม่ได้จดทะเบียนก็มีผลสมบูรณ์เช่นเดียวกัน

และจากขั้นตอนในการจัดทำสนธิสัญญาดังกล่าว จะเห็นได้ว่า ขั้นตอนที่ทำให้สนธิสัญญามีผล ผูกพันกับภาคีสมาชิกคือขั้นตอนการให้สัตยาบันนั่นเอง

และการที่รัฐใดไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วมในการดำเนินการจัดทำสนธิสัญญากับรัฐอื่น สามารถ เข้ามามีส่วนร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญานั้นได้ โดยวิธีการดังต่อไปนี้

1.         การลงนามภายหลัง (Deferred Signature) เป็นกรณีทีรัฐไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วมใน การทำสนธิสัญญานั้นแต่แรก แต่เข้ามามีส่วนในขั้นตอนหลังจากการเจรจาผ่านไปแล้วและอยู่ในระยะของขั้นตอนที่ 2 คือการลงนาม การลงนามภายหลังนี้มีลักษณะใกล้เคียงกับการเข้าร่วม แต่ต่างกันตรงที่การเข้าร่วมนั้นจะมีผลผูกพัน นับแต่มีการปฏิญญาขอเข้าร่วมในสนธิสัญญา ส่วนการลงนามภายหลังนี้รัฐที่ลงนามภายหลังยังไม่มีพันธกรณี ตามสนธิสัญญา เพราะจะต้องให้สัตยาบันก่อนจึงจะถือว่าเป็นภาคีสนธิสัญญาและมีผลผูกพันรัฐนั้น

2.         ภาคยานุวัติหรือการเข้าร่วม (Adhesion) คือ การที่รัฐหนึ่งรัฐใดไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วม ในการทำสนธิสัญญาตั้งแต่แรก แต่เมื่อสนธิสัญญาผ่านขั้นตอนการลงนามจนมีผลใช้บังคับ และมิได้ระบุห้ามการ ภาคยานุวัติไว้ รัฐนั้นก็อาจเข้าไปร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญานั้นในภายหลังหลังจากระยะเวลาการลงนามได้สิ้นสุดลงแล้ว โดยยอมรับผูกพันตามสิทธิและหน้าทีที่กำหนดไว้ในสนธิสัญญา ซึ่งมีผลผูกพันนับแต่วับทำภาคยานุวัติ ไม่มีผลย้อนหลังแต่อย่างใด

อนึ่งอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 ได้กำหนดว่า ความยินยอมของรัฐที่จะรับพันธกรณีตามสนธิสัญญาด้วยการทำภาคยานุวัติ จะทำได้ในกรณีหนึ่งกรณีใดดังต่อไปนี้

1)         สนธิสัญญานั้นกำหนดไว้โดยตรงให้มีการทำภาคยานุวัติได้

2)         ทุกรัฐที่เป็นภาคีของสนธิสัญญานั้นตกลงให้มีการภาคยานุวัติได้

ข้อ 3. นายรักรามเป็นผู้สนใจในข่าวสารเกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศ พบว่ามีรัฐเกิดขึ้นใหม่หลายรัฐ เมื่อไม่นานมานี้ แต่นายรักรามไม่เข้าใจในหลักเกณฑ์เกี่ยวกับรัฐในสังคมระหว่างประเทศว่า มีสาระสำคัญที่ควรจะรับรู้อย่างไร จึงมาขอคำอธิบายจากท่านในฐานะที่ผ่านการศึกษาวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองมาแล้ว ท่านจะอธิบายให้นายรักรามเข้าใจอย่างไรว่า สภาพความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศจะเริ่มเกิดขึ้นได้อย่างไร และความเป็นรัฐจะเป็นที่รับรู้ได้อย่างไรในสังคมระหว่างประเทศ และมีหลักเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องกับเรื่องดังกล่าวอย่างไรบ้าง นอกจากนี้ให้ท่านยกตัวอย่างกรณีของประเทศไต้หวันและติมอร์ตะวันออก อธิบายประกอบ หลักเกณฑ์ดังกล่าวให้ชัดเจน และวิเคราะห์ให้เข้าใจว่าสถานะความเป็นรัฐของทั้งสองประเทศ แตกต่างกันในสาระสำคัญอย่างไร

ธงคำตอบ

ตามอุทาหรณ์ ข้าพเจ้าจะให้คำอธิบายแก่นายรักราม ดังนี้ คือ

สภาพความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศจะเริ่มเกิดขึ้นได้ จะต้องมีองค์ประกอบ ของความเป็นรัฐครบ 4 ประการ ดังต่อไปนี้ คือ

1.         ดินแดน กล่าวคือ รัฐต้องมีดินแดนให้ประชาชนได้อยู่อาศัย ซึ่งดินแดนของรัฐนั้น รวมทั้งพื้นดิน ผืนน้ำ และท้องฟ้าเหนือดินแดนด้วย ดินแดนไม่จำเป็นต้องเป็นผืนเดียวติดต่อกัน อาจจะเป็น ดินแดนโพ้นทะเลก็ได้ ซึ่งกฎหมายระหว่างประเทศก็ไม่ได้กำหนดขนาดของดินแดนไว้ ฉะนั้นรัฐจะมีดินแดนมากน้อย เพียงใดไม่ใช่ข้อสำคัญ แต่ต้องมีความแน่นอนมั่นคงถาวร และกำหนดเขตแดนไว้แน่นอนชัดเจน

2.         ประชากร กล่าวคือ มีประชากรอาศัยอยู่ในดินแดนที่มีความแน่นอน ซึ่งกฎหมาย ระหว่างประเทศก็ไม่ได้กำหนดว่าจะต้องมีจำนวนประชากรมากน้อยเท่าไร เพียงแต่ต้องมีจำนวนมากพอสมควรที่จะสามารถดำรงความเป็นรัฐได้ ซึ่งประชากรที่อาศัยอยู่ในดินแดนของรัฐนี้ไม่จำเป็นต้องมีชนชาติเดียวกัน อาจมี เชื้อขาติ ศาสนา ขนบธรรมเนียมประเพณีที่แตกต่างกัน แต่มีความผูกพันทางนิตินัยกับรัฐ คือ มีสัญชาติเดียวกัน

3.         รัฐบาล กล่าวคือ มีคณะบุคคลที่ใช้อำนาจเหนือดินแดนและประชากรมาทำการ บริหารงานทั้งภายในและภายนอกรัฐ จัดบริการสาธารณะให้แก่ประชาชน จัดระเบียบการปกครองภายใน รักษาความสงบเรียบร้อยในดินแดนของตน ดำเนินการป้องกันประเทศ ส่งเสริมความเจริญของประเทศ และรักษา สิทธิผลประโยชน์ของประชาชน

4.         อำนาจอธิปไตย (หรือเอกราชอธิปไตย) กล่าวคือ รัฐสามารถที่จะดำเนินการต่าง ๆ ได้อย่างอิสระทั้งภายในและภายนอกรัฐ อำนาจอิสระภายใน หมายถึง อำนาจของรัฐในการจัดกิจการภายในประเทศ ได้อย่างอิสรเสรีแต่เพียงผู้เดียว โดยปราศจากการแทรกแซงจากภายนอก ส่วนอำนาจอิสระภายนอก หมายถึง อำนาจของรัฐในการติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้อย่างอิสระ โดยไม่ต้องฟังคำสั่งจากรัฐอื่น และได้รับการปฏิบัติ อย่างเสมอภาคกับรัฐอื่น

และเมื่อมีสภาพความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศเพราะมีองค์ประกอบที่สำคัญครบ ทั้ง 4 ประการดังกล่าวข้างต้นแล้ว ความเป็นรัฐจะเป็นที่รับรู้ในสังคมระหว่างประเทศก็ต่อเมื่อได้รับการรับรอง สภาพความเป็นรัฐจากรัฐอื่น โดยเฉพาะจากรัฐที่ตนจะเข้าไปทำการติดต่อสัมพันธ์ด้วย ซึ่งหลักเกณฑ์ในการรับรอง ความเป็นรัฐโดยรัฐอื่นนั้น มีทฤษฎีเกี่ยวกับการรับรองรัฐอยู่ 2 ทฤษฎี คือ

1.         ทฤษฎีว่าด้วยเงื่อนไข (การก่อกำเนิดรัฐ) หมายความว่า แม้รัฐใหม่ที่เกิดขึ้นจะมี องค์ประกอบของความเป็นรัฐครบ 4 ประการแล้วก็ตาม สภาพของรัฐก็ยังไม่เกิดขึ้น สภาพของรัฐจะเกิดขึ้นและ มีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศได้ก็ต่อเมื่อมีเงื่อนไขที่สำคัญคือ จะต้องมีการรับรองรัฐโดยรัฐอื่นด้วย และเมื่อรัฐอื่นได้ให้การรับรองแล้ว รัฐที่เกิดขึ้นใหม่ก็จะมีสภาพบุคคล มีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศ และสามารถที่จะติดต่อกับรัฐอื่นในสังคมระหว่างประเทศได้

2.         ทฤษฎีว่าด้วยการประกาศ (ยืนยัน) ซึ่งทฤษฎีนี้ถือว่าการรับรองนั้นไม่ก่อให้เกิด สภาพของรัฐ เพราะเมื่อรัฐที่เกิดขึ้นใหม่มีองค์ประกอบความเป็นรัฐครบถ้วนแล้วก็ย่อมเป็นรัฐที่สมบูรณ์แม้จะ ไม่มีการรับรองจากรัฐอื่นก็ตาม และรัฐนั้นก็ย่อมมีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศทุกประการ การรับรองนั้นถือว่าเป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศความเป็นจริง (ความเป็นรัฐ) ที่เป็นอยู่แล้วเท่านั้น

สำหรับกรณีของประเทศ “ไต้หวัน ’’ และประเทศ “ติมอร์ตะวันออก” นั้น ถือว่ามีสถานะเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศ เพราะมีเงื่อนไขหรือองค์ประกอบที่สำคัญครบทั้ง 4 ประการดังกล่าวข้างต้น คือมีดินแดนและมีประชากรที่อยู่อาศัยในดินแดนที่แน่นอน มีรัฐบาลที่ใช้อำนาจเหนือดินแดนและประชากรทำการ บริหารงานทั้งภายในและภายนอกรัฐ และที่สำคัญคือการมีอำนาจอธิปไตย ในอันที่จะดำเนินการต่าง ๆ ได้อย่างอิสระ ทั้งภายในและภายนอกรัฐ อาทิเช่น มีอำนาจในการจัดกิจการภายในประเทศได้อย่างอิสระโดยปราศจากการ แทรกแซงจากภายนอก และมีอำนาจในการติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้อย่างอิสระโดยไม่ต้องฟังคำสั่งจากรัฐอื่น เป็นต้น

แต่อย่างไรก็ตาม สถานะความเป็นรัฐของทั้งสองประเทศจะแตกต่างกันในสาระสำคัญ คือ กรณีของประเทศไต้หวันนั้น ความเป็นรัฐยังไม่สมบูรณ์และยังมีสถานะไม่มั่นคง เพราะมีการรับรองความเป็นรัฐ จากรัฐอื่นไม่มากนัก โดยเฉพาะประเทศจีน (สาธารณรัฐประชาชนจีน) และประเทศที่ยังคงติดต่อทำมาค้าขายกับ ประเทศจีนยังไม่ให้การรับรอง

ส่วนประเทศติมอร์ตะวันออกนั้น ความเป็นรัฐถือว่าสมบูรณ์และมีสถานะที่มั่นคง เพราะมี การรับรองความเป็นรัฐจากรัฐอื่น ๆ โดยเฉพาะประเทศอินโดนีเซียที่ประเทศติมอร์ตะวันออกได้แยกตัวออกไป ยังได้ให้การรับรองความเป็นรัฐ และที่ว่าประเทศติมอร์ตะวันออกมีสถานะความเป็นรัฐที่มันคง คือ การได้เข้าไปเป็น สมาชิกกับองค์การสหประชาชาตินั่นเอง

ข้อ 4. จงอธิบายการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่เรียกว่า “’การไกล่เกลี่ย” ว่ามีลักษณะของ การดำเนินการอย่างไร และมีความแตกต่างจากกระบวนการที่เรียกว่า “ประนีประนอม” ในสาระสำคัญ อย่างไร

ธงคำตอบ

การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่เรียกว่า “การไกล่เกลี่ย” (Mediation) เป็นกรณี ที่รัฐที่สามหรือบุคคลที่สามเป็นผู้ติดต่อให้คู่กรณีมีการเจรจากัน และตนก็เข้าร่วมในการเจรจาด้วย รวมทั้งสามารถ เสนอแนวทางในการยุติข้อพิพาทให้คู่กรณีพิจารณาได้ด้วย แต่ไม่ผูกพันรัฐคู่พิพาท ซึ่งอาจจะยอมรับแนวทาง การไกล่เกลี่ยนั้นหรือไม่ก็ได้ เพราะกระบวนการไกล่เกลี่ยนั้นขึ้นอยู่กับพื้นฐานของความสมัครใจของทุกฝ่าย

การไกล่เกลี่ยรูปนี้มีลักษณะสำคัญ 2 ประการ คือ

1.         ผู้เสนอตัวหรือผู้รับการไกล่เกลี่ยเป็นไปด้วยความสมัครใจ

2.         ข้อเสนอการไกล่เกลี่ยรัฐคู่พิพาทอาจจะรับหรือไม่ก็ได้

ส่วนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยกระบวนการที่เรียกว่า “การประนีประนอม” นั้น เป็นวิธีการยุติข้อพิพาทโดยการจัดตั้งคณะบุคคล หรือคณะกรรมการพิจารณาแสวงหาข้อเท็จจริงพร้อมกับการเสนอลู่ทางที่จะยุติข้อพิพาท แต่ข้อเสนอนั้นจะไม่ผูกพันคู่กรณีที่จะต้องปฏิบัติตาม

ดังนั้น การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่เรียกว่า “การไกล่เกลี่ย” จะแตกต่างกับ วิธี “การประนีประนอม” ตรงที่ว่า การไกล่เกลี่ยนั้นฝ่ายที่สามเข้ามาทำหน้าที่เป็นคนกลางเท่านั้น ไม่จำเป็นต้อง ทำหน้าที่แสวงหาข้อเท็จจริงอย่างเช่นวิธีการประนีประนอม

การสอบไล่ภาคซ่อม  1  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4002 การว่าความ 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วนมี  4  ข้อ

ข้อ 1.       ในคดีแพ่งเรื่องหนึ่ง ทนายจำเลยได้แถลงโต้แย้งการดำเนินกระบวนพิจารณาของศาล ๆ ได้อธิบายให้ทนายเข้าใจ ทนายกลับย้อนศาลว่า “ท่านอย่ามาตีฝีปากกับผม ๆ ระดับดอกเตอร์น๊ะครับ เราคนละเกรดกัน” ความประพฤติของทนายเช่นนี้จะถือว่าผิดมรรยาททนายความหรือไม่ เพราะเหตุใด

ข้อ 2.       ทนายความที่ใบอนุญาตว่าความขาดต่ออายุได้เรียบเรียงคำให้การจำเลยและลงนามในฐานะผู้เรียงและพิมพ์ เมื่อได้ยื่นคำให้การฉบับนั้นแล้วได้ไปต่อใบอนุญาตว่าความในวันนั้นเอง ดังนี้ ให้วินิจฉัยว่า (ก) ทนายจะมีความผิดตาม พ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. 2528 ประการใดหรือไม่ และ (ข) คำให้การฉบับนั้นจะมีผลตามกฎหมายหรือไม่ เพราะเหตุใด

ข้อ 3.       สมมติข้อเท็จจริงว่าเมื่อวันที่ 31 กรกฎาคม 2551 เวลาประมาณ 8 นาฬิกา นายกบ อิ่มสำราญ ได้ไปดื่มกาแฟที่ร้านกาแฟในตลาด ต.ดินกระโดน อ.โคลนกระเด็น จ.บุรีรัมย์ ได้พบกับนายอึ่ง ศรชาวนา และกลุ่มขาประจำของร้านกาแฟ  นายกบได้คุยกับนายอึ่งหลายเรื่องรวมทั้งบอกกับนายอึ่งและบุคคลอื่นที่ร่วมโต๊ะกาแฟว่า นายสุนทรนายกเทศมนตรีเทศบาลตำบลดินกระโดนคอร์รัปชั่นการสร้างถนนหน้าตลาดบ้านเรา โดยได้รับงินจากผู้รับเหมา 2 ล้านบาท ความดังกล่าวถึงหูนายสุนทร ทำให้นายสุนทรไม่พอใจต้องการฟ้องนายกบ ข้อหาหมิ่นประมาทตาม ป. อาญา มาตรา 326 โดยนายสุนทรไม่ได้แจ้งความ เพราะต้องการฟ้องคดีเอง ให้ท่านเรียบเรียงคำฟ้องดังกล่าวเฉพาะส่วนเนื้อหาตาม ป.วิ.อาญา มาตรา 158(5) ป.อาญา มาตรา 326 บัญญัติว่า “ผู้ใดใส่ความผู้อื่นต่อบุคคลที่สามโดยประการที่น่าจะทำให้ผู้อื่นนั้นเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือเกลียดชัง ผู้นั้นกระทำผิดฐานหมิ่นประมาท…ฯลฯ”

ข้อ 4.       โจทก์ได้ฟ้องจำเลยที่ 1 ผู้เช่าซื้อและจำเลยที่ 2 ผู้ค้ำประกันต่อศาลแพ่ง ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองให้ร่วมกันรับผิดชำระหนี้ที่เช่าซื้อและค้ำประกัน ซึ่งศาลแพ่งได้รับฟ้องไว้แล้ว แต่เนื่องจากจำเลยที่ 2 ได้ย้ายภูมิลำเนาไปอยู่ในเขตอำนาจศาลจังหวัดชลบุรี โจทก์มีความประสงค์จะขอให้ศาลแพ่งส่งหมายเรียกและสำเนาฟ้องไปยังศาลจังหวัดชลบุรีเพื่อส่งหมายฯ ให้แก่จำเลยที่ 2 ต่อไป โดยโจทก์ไม่นำส่งเอง ให้ท่านในฐานะทนายโจทก์เรียบเรียงคำแถลงดังกล่าวพร้อมให้ท่านลงชื่อในคำแถลงและขอปิดหมายฯ ด้วย หากไม่พบจำเลยที่ 2 หรือไม่มีผู้ใดรับหมายแทน

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2551

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2548

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4002 การว่าความและการจัดทำเอกสารทางกฎหมาย

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน จำนวน 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)

ข้อ 1. ในคดีฟ้องขับไล่คดีหนึ่ง เจ้าพนักงานเดินหมายของศาลได้นำหมายเรียกและสำเนาคำฟ้องไปส่งให้กับ จำเลยเป็นครั้งแรก แต่ไม่สามารถส่งได้ เพราะไม่พบจำเลยและไม่มีผู้ใดยอมรับหมายเรียกและ สำเนาคำฟ้องไว้แทน

ฉะนั้น ให้ท่านในฐานะทนายโจทก์ ยื่นคำแถลงต่อศาลขอให้ศาลมีคำสั่งให้เจ้าพนักงานเดินหมาย ของศาลนำหมายเรียกและสำเนาคำฟ้องไปส่งให้จำเลยอีกครั้งหนึ่ง หากไม่พบจำเลยหรือไม่มีผู้ใด ยอมรับหมายเรียกไว้แทนแล้วก็ให้ปิดหมายเรียกและสำเนาคำฟ้องไว้ ณ ภูมิลำเนาของจำเลย ตามความประสงค์ของโจทก์ (ให้ร่างแต่คำร้องเท่านั้น โดยไม่ต้องคำนึงถึงแบบพิมพ์ศาล)

ธงคำตอบ

คำแถลง

ข้อ 1. คดีนี้       เจ้าพนักงานเดินหมายได้นำส่งหมายเรียกและสำเนาคำฟ้องแก่จำเลยในครั้ง

แรก แต่ไม่สามารถส่งได้ เนื่องจากไม่พบตัวจำเลย และไม่มีผู้ใดยอมรับหมายเรียกและสำเนาคำฟ้องไว้แทนโดยชอบ รายละเอียดปรากฏตามรายงานการเดินหมายเอกสารท้ายคำแถลงนี้

ข้อ 2. โจทก์มีความประสงค์จะขอให้ศาลได้โปรดมีคำสั่งให้เจ้าพนักงานเดินหมายนำหมายเรียก และสำเนาคำฟ้องไปส่งให้แก่จำเลยอีกครั้งหนึ่ง หากไม่พบตัวจำเลยหรือไม่มีผู้ใดยอมรับไว้แทนโดยชอบแล้ว ขอศาล ได้โปรดมีคำสั่งให้ปิดหมายเรียกและสำเนาคำฟ้องไว้ ณ ภูมิสำเนาของจำเลยด้วย เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม ขอศาลได้โปรดอนุญาต

ควรมิควรแล้วแต่จะโปรด

ลงชื่อ…..(ลายมือชื่อนักศึกษา)….ทนายโจทก์

คำแถลงฉบับนี้ ข้าพเจ้า (ชื่อนักศึกษา) ทนายโจทก์เป็นผู้เรียงและพิมพ์

ลงชื่อ……(ลายมือชื่อนักศึกษา)….ผู้เรียงและพิมพ์

ข้อ 2. นายแก้วยื่นฟ้องคดีนางสาวกิ่ง  ต่อศาลแพ่งเรียกค่าเสียหายจากการกระทำละเมิดของนางสาวกิ่ง

ศาลนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่ 15 มีนาคม 2549 เวลา 09.00 น. ในวันที่ 1 มีนาคม 2549 โจทก์ ได้ตรวจพบว่าคำฟ้องของโจทก์มีข้อผิดพลาดเล็กน้อย คือ ในคำฟ้องพิมพ์ว่าจำเลยคือ นางกิ่ง โจทก์จึงมีความประสงค์จะยื่นคำร้องต่อศาลขอแก้ไขข้อผิดพลาดดังกล่าวให้ถูกต้อง ฉะนั้น ให้ท่านในฐานะทนายโจทก์ยื่นคำร้องขอแก้ไขเพิ่มเติมฟ้องต่อศาลตามความประสงค์ของโจทก์(ให้ร่างแต่ใจความในคำฟ้องเท่านั้น โดยไม่ต้องคำนึงถึงแบบฟอร์มศาล)

ธงคำตอบ

คำร้องขอแก้ไขเพิ่มเติมฟ้อง

ข้อ 1. คดีนี้ ศาลนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่ 15 มีนาคม 2549 เวลา 09.00 น. ดังความแจ้ง

แล้วนั้น

ข้อ 2. โดยที่คำฟ้องของโจทก์ได้พิมพ์ผิดพลาดไปเล็กน้อย โจทก์จึงขอแก้ไขคำฟ้องโดยขอ

แก้ชื่อจำเลยจากนางกิ่งเป็นนางสาวกิ่ง ซึ่งการแก้ไขของโจทก์นี้ไม่ทำให้จำเลยเสียเปรียบหรือหลงประเด็นในการต่อสู้แต่ประการใด นอกจากที่โจทก์ขอแก้ไขแล้ว โจทก์ขอถือตามฟ้องเดิมทุกประการ ขอศาลได้โปรดอนุญาตด้วย

ควรมิควรแล้วแต่จะโปรด

ลงชื่อ….(ลายมือชื่อนักศึกษา)…..ทนายโจทก์

คำร้องฉบับนี้ ข้าพเจ้า (ชื่อนักศึกษา) ทนายโจทก์เป็นผู้เรียงและพิมพ์

ลงชื่อ…..(ลายมือชื่อนักศึกษา)….ผู้เรียงและพิมพ์

ข้อ 3. เมื่อวันที่ 11 กุมภาพันธ์ 2549 เวลาประมาณ 07.00 น. พล.ต.อ.เสรีภาพ กับพวกได้นำ เจ้าพนักงานเข้าทำการจับกุมบ่อนการพนันที่ประตูน้ำพระโขนง จับผู้เล่นการพนันได้จำนวนมาก และต่อมาได้ตามไปยึดรถจำนวนหลายคันจากนายป้อมซึ่งเป็นเจ้าของตึกที่มีการเล่นการพนัน โดยสงสัยว่าจะเป็นทรัพย์ที่เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิด เป็นเหตุให้นายป้อมไม่พอใจจึง ให้สัมภาษณ์หนังสือพิมพ์ว่าการดำเนินการของเจ้าพนักงานน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย 

ครั้นต่อมา วันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2549 เวลาประมาณ 10.00 น. พล.ต.อ.เสรีภาพ ได้เปิดแถลงข่าวต่อผู้สื่อข่าว ที่สำนักงานของตนที่แขวงปทุมวัน เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานคร ความตอนหนึ่งว่า “คนอย่าง นายป้อมไม่ได้ทำมาหากินอะไร อาชีพก็ไม่มี เปิดบ่อนมาหลายสิบปี จ่ายส่วยให้ท้องที่มาตลอด เดี๋ยวจะยึดทรัพย์ให้หมด จะเอาอีกกี่คดีคนชั่ว ๆ พวกนี้อย่ามายุ่งกับผม” ซึ่งนายป้อมเห็นว่าการที่ พล.ต.อ. เสรีภาพ พูดดังกล่าวเป็นการหมิ่นประมาทตน ประสงค์ยื่นฟ้อง พล.ต.อ. เสรีภาพ ที่ศาล แขวงพระนครใต้เอง โดยไม่ได้แจ้งความร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวน

สมมติว่านักศึกษาเป็นทนายความที่นายป้อมแต่งตั้ง ให้นักศึกษาเรียงคำฟ้องเฉพาะเนื้อหาคำฟ้อง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 158(5) ยื่นต่อศาลแขวงพระนครใต้ เพื่อที่จะให้ศาลพิจารณานัดไต่สวนมูลฟ้องต่อไป

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326 “ผู้ใดใส่ความผู้อื่นต่อบุคคลที่สาม โดยประการที่น่าจะทำให้ ผู้อื่นนั้นเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่น หรือถูกเกลียดชัง ผู้นั้นกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาท ต้องระวางโทษ ”

ธงคำตอบ

คำฟ้องอาญา

ข้อ 1. เมื่อวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2549 เวลากลางวัน จำเลยได้แถลงข่าวใส่ความโจทก์ต่อ ผู้สื่อข่าวหนังสือพิมพ์หลายฉบับซึ่งเป็นบุคคลที่สาม ความตอนหนึ่งว่า “คนอย่างนายป้อมไม่ได้ทำมาหากินอะไร อาชีพก็ไม่มี เปิดบ่อนมาหลายสิบปี จ่ายส่วยให้ท้องที่มาตลอด เดี๋ยวจะยึดทรัพย์ให้หมด จะเอาอีกกี่คดี คนชั่ว ๆ พวกนี้อย่ามายุ่งกับผม” ซึ่งมีความหมายว่าโจทก์เป็นคนชั่วไม่ประกอบอาชีพการงาน หาเลี้ยงชีพโดยการกระทำความผิดต่อกฎหมายบ้านเมือง โดยประการที่น่าจะทำให้โจทก์เสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่น หรือถูกเกลียดชัง

เหตุเกิดที่แขวงปทุมวัน เขตปทุมวัน กรุงเทพมหานคร

ข้อ 2. การกระทำดังกล่าวของจำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายดังกล่าวมาแล้ว ข้างต้น โจทก์ไม่มีทางอื่นใดจะบังคับจำเลย จึงต้องนำคดีมาสู่ศาลเพื่อขอศาลได้โปรดออกหมายเรียกจำเลยมาศาล แล้วไต่สวนมูลฟ้องและพิจารณาพิพากษาลงโทษจำเลยตามกฎหมายต่อไป

โจทก์มิได้ร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวนเพราะประสงค์จะฟ้องคดีเอง

ข้อ4. นายจอมโจร ถูกเจ้าพนักงานจับกุมในข้อหาวางระเบิดรถตู้โดยสารที่จังหวัดปทุมธานี ซึ่งเป็นคดี สำคัญที่ประชาชนสนใจ นางจุ้นจ้านภรรยานายจอมโจรจึงไปพบนายจาบจ้วงทนายความที่สำนักงาน เพื่อจะติดต่อว่าจ้างเข้าแก้ต่างให้สามี ระหว่างที่ปรึกษาหารือกันนั้น นายจาบจ้วงก็บอกกับนางจุ้นจ้าน ว่าคดีแบบนี้ไม่มีปัญหา ไม่น่ากลัว เคยสู้คดีมาหลายเรื่องแล้ว ถ้าไม่มีพยาน ศาลก็ยกฟ้อง ถ้าใคร จะมาเป็นพยานเดี๋ยวเสธต้อยซึ่งหมายถึงนายทหารผู้มีอิทธิพลกว้างขวางในท้องที่เกิดเหตุไปคุย กับพยานให้เพราะสนิทกัน ส่วนเรื่องประกันตัวก็ไม่เป็นไรเพราะตนกับหัวหน้าศาลจังหวัด ปทุมธานีเป็นเพื่อนรุ่นเดียวกัน โดยหยิบเอารูปที่ตนถ่ายร่วมกับผู้พิพากษา หัวหน้าศาลจังหวัดปทุมธานี ในงานวันรพีปีที่ผ่านมาให้นางจุ้นจ้านดู พร้อมกับบอกว่าจะลองขอความกรุณาให้ ซึ่งในที่สุดนางจุ้นจ้าน ก็ตกลงว่าจ้างให้นายจาบจ้วงเป็นทนายความนายจอมโจร

ให้นักศึกษาวินิจฉัยว่า การกระทำดังกล่าวของนายจาบจ้วงเหมาะสมหรือผิดมรรยาททนายความ หรือไม่ อย่างไร หากผิดมรรยาทจะผิดในเรื่องใด

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย ตามข้อบังคับสภาทนายความว่าด้วยมรรยาททนายความ พ.ศ. 2529

ข้อ 10 ใช้อุบายอย่างใดอย่างหนึ่งดังกล่าวต่อไปนี้ เพื่อจูงใจให้ผู้ใดมอบคดีให้ว่าต่าง หรือแก้ต่าง

(2)       อวดอ้างว่าตนมีความรู้ยิ่งกว่าทนายความอื่น

(3)       อวดอ้างว่าเกี่ยวเป็นสมัครพรรคพวกรู้จักคุ้นเคยกับผู้ใด อันกระทำให้เขาหลงว่าตนสามารถ จะทำให้เขาได้รับผลเป็นพิเศษนอกจากทางว่าความ หรือหลอกลวงว่าจะชักนำจูงใจให้ ผู้นั้นช่วยเหลือคดีในทาง ใด ๆ ได้ หรือแอบอ้างขู่ว่าถ้าไม่ให้ตนว่าคดีนั้น แล้วจะหาหนทางให้ผู้นั้นกระทำให้คดีของเขาเป็นแพ้

ข้อ 18 ประกอบอาชีพ ดำเนินธุรกิจ หรือประพฤติตนอันเป็นการฝ่าฝืนต่อศีลธรรมอันดีหรือ เป็นการเสื่อมเสียต่อศักดิ์ศรีและเกียรติคุณของทนายความ

วินิจฉัย

การที่ทนายความอวดอ้างว่าตนมีความรู้ยิ่งกว่าทนายความคนอื่นหรืออวดอ้างว่าเป็นพรรคพวก รู้จักหรือคุ้นเคยกับผู้ใด อันทำให้มีผู้หลงเชื่อว่า ตนสามารถจะทำให้เขาได้รับผลในทางคดีเป็นพิเศษนอกจาก การว่าความตามปกติหรือหลอกลวงว่าจะชักนำหรือจูงใจให้ผู้ที่ตนรู้จักหรือคุ้นเคยนั้นช่วยเหลือในทางคดีใด ๆ ได้ อันเป็นการใช้อุบายเพื่อจูงใจให้เขามอบคดีให้ตนว่าต่างหรือแก้ต่าง หรือประกอบอาชีพ ดำเนินธุรกิจ หรือ ประพฤติตนอันเป็นการฝ่าฝืนต่อศีลธรรมอันดีหรือเป็นการเสื่อมเสียต่อศักดิ์ศรีและเกียรติคุณของทนายความ เป็นการกระทำที่ไม่เหมาะสมและผิดมรรยาททนายความ

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายจาบจ้วงทนายความบอกกับนางจุ้นจ้านว่า ถ้าใครจะมาเป็น พยานเดี๋ยวเสธต้อยไปคุยกับพยานให้เพราะสนิทกัน ส่วนเรื่องประกันตัวก็ไม่เป็นไรเพราะรู้จักกับผู้พิพากษา หัวหน้าศาลจังหวัดปทุมธานีซึ่งเป็นเพื่อนรุ่นเดียวกัน จะลองขอความกรุณาให้เป็นการเหมาะสมหรือผิดมรรยาท ทนายความหรือไม่ เห็นว่า การที่นายจาบจ้วงกล่าวถึงเสธต้อยซึ่งหมายถึงนายทหารผู้มีอิทธิพลกว้างขวางในท้องที่ เกิดเหตุก็ดี 

หรือผู้พิพากษาหัวหน้าศาลจังหวัดปทุมธานีก็ดี ล้วนเป็นการอวดอ้างว่าตนเป็นพรรคพวกรู้จักคุ้นเคย กับเสธต้อยและผู้พิพากษาหัวหน้าศาลจังหวัดปทุมธานี อันทำให้นางจุ้นจ้านหลงเชื่อว่านายจาบจ้วงสามารถทำให้ตน ได้รับผลในทางคดีเป็นพิเศษนอกจากการว่าความตามปกติ เพราะอ้างว่าสามารถทำให้พยานไม่มาศาลซึ่งทำให้คดี มีทางชนะได้ และสามารถจัดการเกี่ยวกับการขอปล่อยตัวชั่วคราวในระหว่างพิจารณาได้อันเป็นการไม่เหมาะสม และผิดมรรยาททนายความ ตามข้อบังคับสภาทนายความฯ ข้อ 10(3) 

และถึงแม้นายจาบจ้วงจะทำได้จริงตามที่ อวดอ้าง ซึ่งมิใช่เป็นการหลอกลวงนางจุ้นจ้านว่า จะชักจูงใจเสธต้อยหรือผู้พิพากษาหัวหน้าศาลจังหวัดปทุมธานี ให้ช่วยเหลือในทางคดีใด ๆ ได้ก็ตาม แต่ก็ยังถือว่าเป็นการประกอบอาชีพหรือประพฤติตนอันเป็นการเสื่อมเสีย ต่อศักดิ์ศรีและเกียรติคุณของทนายความเป็นการกระทำที่ไม่เหมาะสมและผิดมรรยาททนายความ ตามข้อบังคับ สภาทนายความฯ ข้อ 18

ส่วนที่นายจาบจ้วงกล่าวว่า คดีแบบนี้ไม่มีปัญหา ไม่น่ากลัว เพราะเคยสู้คดีมาหลายเรื่องแล้ว ถ้าไม่มีพยานศาลก็ยกฟ้อง เป็นการกล่าวตามหลักทั่วไปในการพิจารณาพิพากษาคดีตามกฎหมาย ไม่ถือเป็น การอวดอ้างว่าตนมีความรู้ความสามารถยิ่งกว่าทนายความคนอื่น เป็นการกล่าวตามสมควร จึงไม่ผิดมรรยาท ทนายความ ตามข้อบังคับสภาทนายความ ฯ ข้อ 10(2)

สรุป การกระทำซองนายจาบจ้วงทนายความผิดมรรยาททนายความ ตามข้อบังคับสภาทนายความ ว่าด้วยมรรยาททนายความ พ.ศ. 2529 ข้อ 10(3) และข้อ 18 แต่ไม่ผิดข้อ 10(2)

การสอบซ่อมภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2548

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4002 การว่าความและการจัดทำเอกสารทางกฎหมาย

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน จำนวน 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)

ข้อ 1. ในคดีแพ่งเรื่องหนึ่ง ทนายความได้แถลงโต้แย้งการดำเนินกระบวนพิจารณาของศาล ๆ ได้พยายาม อธิบายให้ทนายเข้าใจ ทนายกลับย้อนศาลว่า “ท่านอย่ามาตีฝีปากกับผม ๆ ระดับมหาบัณฑิตน๊ะครับ คนละชั้นกัน” ความประพฤติของทนายเช่นนี้จะผิดมรรยาทของทนายความตามข้อบังคับว่าด้วย มรรยาททนายความ พ.ศ. 2529 อย่างไร หรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

ข้อบังคับสภาทนายความว่าด้วยมรรยาททนายความ พ.ศ. 2529

ข้อ 6 ไม่เคารพยำเกรงอำนาจศาล หรือกระทำการใดอันเป็นการดูหมิ่นศาลหรือผู้พิพากษา ในศาล หรือนอกศาล อันเป็นการทำให้เสื่อมเสียอำนาจศาลหรือผู้พิพากษา

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่ทนายความได้กล่าวถ้อยคำย้อนศาลว่า “ท่านอย่ามาตีฝีปากกับผม ๆ ระดับมหาบัณฑิตน๊ะครับ คนละชั้นกัน” การกล่าวถ้อยคำดังกล่าวของทนายความ นอกจากจะไม่ให้เกียรติศาล หรือผู้พิพากษาแล้ว ยังเป็นการดูหมิ่นศาลหรือผู้พิพากษาในศาล อันทำให้เสื่อมเสียอำนาจศาลหรือผู้พิพากษา ซึงเป็นการกระทำที่ผิดมรรยาททนายความ ตามข้อบังคับสภาทนายความฯ ข้อ 6

สรุป การที่ทนายความกล่าวถ้อยคำดังกล่าวย้อนศาล ถือว่าเป็นการกระทำที่ผิดมรรยาททนายความ

ข้อ 2 การเตรียมคดี “เบื้องต้น” ก่อนนำคดีไปสู่ศาลมีหลักการอย่างไร จงอธิบายพอสังเขป

ธงคำตอบ

อธิบาย

การเตรียมคดีในเบื้องต้นก่อนนำคดีขึ้นสู่ศาล มีหลักการดังนี้

1.         สอบสวนข้อเท็จจริงจากตัวความ กล่าวคือ การสอบสวนข้อเท็จจริงที่เกิดการกระทำผิด หรือ เกิดการโต้แย้งสิทธิ ละเมิดสิทธิ หรือมูลเหตุโดยละเอียด สอบหลักฐานของอำนาจและสิทธิที่ตัวความพึงมี ตามกฎหมาย ตลอดจนนิติสัมพันธ์ที่ตัวความอ้างอิงในกรณีนั้นแล้วนำมาปรับกับกฎหมายสารบัญญัติว่าควรจะ ดำเนินคดีประเภทใดต่อไป เช่น ควรฟ้องเป็นคดีแพ่ง หรือคดีอาญาหรือคดีอื่น ๆ…ฯลฯ

ทั้งนี้ ทนายความควรจะแจ้งให้ตัวความทราบและเข้าใจว่าไม่ควรบัดบังอำพรางความจริง หรือบิดเบือนข้อเท็จจริง เพราะจะทำให้การนำข้อกฎหมายมาปรับกับข้อเท็จจริงคลาดเคลื่อนไปด้วย

2.         สอบสวนพยานบุคคล กล่าวคือ สอบสวนผู้รู้เห็นเหตุการณ์ ซึ่งได้ยินหรือได้ทราบ ข้อเท็จจริงอาจจะเป็นประจักษ์พยาน พยานบอกเล่า พยานแวดล้อม พยานผู้เชี่ยวชาญหรือพยานผู้ชำนาญการ แล้วแต่กรณี แล้วบันทึกถ้อยคำไว้

3.         ตรวจสอบพยานเอกสาร กล่าวคือ พยานเอกสารในที่นี้หมายถึง เอกสารที่แท้จริง เช่น นิติกรรมสัญญาต่าง ๆ พินัยกรรม หรือบันทึกข้อตกลงต่าง ๆ ของผู้ตายในคดีมรดก เป็นต้น ซึ่งหากยังสงสัย ในพยานเอกสารต่าง ๆ นั้น จะต้องสอบถามจากตัวความให้ชัดเจน

4.         ตรวจสอบวัตถุพยาน กล่าวคือ ตรวจสอบสถานที่ อาจเป็นร่องรอยต่าง ๆ หรือเป็น วัตถุที่ยังหลงลืมที่พอจะใช้พิสูจน์ความจริงได้ เช่น ซากกำแพง หลักแบ่งเขตที่ดิน ร่องรอยการถูกรถชน เป็นต้น เพื่อที่จะทำให้เข้าใจสภาพที่แท้จริงได้

การสอบสวนข้อเท็จจริงที่ถูกต้อง ถือเป็นช่องทางให้การใช้ข้อกฎหมายเป็นไปอย่างถูกต้อง และประการที่สำคัญทนายความก็ควรมีความรู้ความเข้าใจในข้อกฎหมายนั้นอย่างแท้จริง ซึ่งอาจจะศึกษาจาก แนวคำพิพากษาของศาลฎีกา หรือความเห็นของนักนิติศาสตร์ เป็นต้น

ข้อ 3 สมมติข้อเท็จจริงว่าเมื่อวันที่ 15 กรกฎาคม 2549 เวลาประมาณ 13 นาฬิกาเศษ นายเอกได้มาหลอก นายดวงที่บ้านแขวงท่าพระ เขตบางกอกใหญ่ กรุงเทพฯ ว่านายเขียวพี่ชายของนายดวงใช้ให้มาเอา คอมพิวเตอร์โน้ตบุ๊กที่ฝากไว้ ซึ่งเป็นความเท็จ ความจริงนายเขียวไม่ได้ใช้ให้มาเอาแต่ประการใด นายดวงหลงเชื่อจึงได้มอบเครื่องคอมพิวเตอร์ดังกล่าว ราคา 40,000 บาทเศษ ให้ไป ภายหลังต่อมา นายดวงมาทราบความจริงต้องการฟ้องนายเอกเป็นคดีอาญาด้วยตนเอง ฐานฉ้อโกงตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 341 สมมติให้นักศึกษาเป็นทนายของนายดวง จงเรียบเรียงคำฟ้องคดีอาญา ฐานฉ้อโกง เฉพาะเนื้อหาตาม ป.วิ. อาญา มาตรา 158(5)

ป. อาญา มาตรา 341 บัญญัติว่า “ผู้ใดโดยทุจริตหลอกลวงผู้อื่นด้วยการแสดงข้อความอันเป็นเท็จ หรือปกปิดข้อความจริง ซึ่งควรบอกให้แจ้งและโดยการหลอกลวงดังว่านั้นได้ไปซึ่งทรัพย์สินจาก ผู้ถูกหลอกลวงหรือบุคคลที่สาม หรือทำให้ผู้ถูกหลอกลวงหรือบุคคลที่สามทำถอน หรือทำลาย เอกสารสิทธิ ผู้นั้นกระทำความผิดฐานฉ้อโกง…ฯลฯ”

ธงคำตอบ

คำฟ้องอาญา

ข้อ 1. เมื่อวันที่ 15 กรกฎาคม 2549 เวลากลางวัน จำเลยนี้ได้บังอาจกระทำผิดต่อ กฎหมาย กล่าวคือ จำเลยนี้โดยทุจริตบังอาจหลอกลวงโจทก์โดยกล่าวแสดงข้อความอันเป็นเท็จว่านายเขียวพี่ชายของ โจทก์ใช้ให้จำเลยมาเอาเครื่องคอมพิวเตอร์โน้ตบุ๊กที่ฝากโจทก์ไว้อันเป็นข้อความเท็จ ความจริงนายเขียวพี่ชาย ของโจทก์ไมได้ใช้จำเลยให้มาเอาคอมพิวเตอร์โน๊ตบุ๊กแต่ประการใด โดยการหลอกลวงของจำเลยดังกล่าวนั้นทำไห้ โจทก์หลงเชื่อ ได้มอบคอมพิวเตอร์โน้ตบุ๊ก 1 เครื่อง ราคา 40,000 บาทเศษให้จำเลยไป

เหตุเกิดที่แขวงท่าพระ เขตบางกอกใหญ่ กรุงเทพมหานคร

ข้อ 2. โจทก์ไม่ได้แจ้งความร้องทุกข์ เพราะประสงค์จะดำเนินคดีอาญาด้วยตนเอง

ข้อ 4. ในคดีแพ่งเรื่องหนึ่ง ศาลชั้นต้นนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่ 8 กันยายน 2549 เวลา 9.30 น. แต่พยานโจทก์ตามที่โจทก์ได้ระบุไว้ในบัญชีระบุพยานอันดับ 5 และ 6 เป็นบุคคลภายนอก โจทก์ ไม่สามารถนำมาศาลได้โจทก์มีความประสงค์จะขอให้ศาลหมายเรียกพยานบุคคลดังกล่าวให้มาศาล ตามนัด      สมมตินักศึกษาเป็นทนายโจทก์จงเรียบเรียงคำขอหมายเรียกบุคคลดังกล่าวเฉพาะส่วนที่เป็นเนื้อหา โดยให้ทนายลงลายมือชื่อผู้ขอ ผู้เรียงและผู้พิมพ์ด้วย

ธงคำตอบ

คำขอหมายเรียกพยานบุคคล

ข้อ 1. คดีนี้ ศาลนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่ 8 กันยายน 2549 เวลา 9.30 น. โจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานแล้ว แต่เนื่องจากพยานบุคคลตามบัญชีระบุพยานอันดับ 5 และ 6 เป็นบุคคลภายนอก โจทก์ ไม่สามารถนำมาศาลได้ จึงขอความกรุณาศาลได้โปรดหมายเรียกพยานบุคคลดังกล่าวให้มาศาลตามนัดด้วย ขอศาลได้โปรดกรุณาอนุญาต

ควรมิควรแล้วแต่จะโปรด

ลงชื่อ…..(ลายมือชื่อนักศึกษา)…..ทนายโจทก์

ค่าขอฉบับนี้ ข้าพเจ้า (ชื่อนักศึกษา) ทนายโจทก์เป็นผู้เรียงและพิมพ์

ลงชื่อ…..(ลายมือชื่อนักศึกษา)…..ผู้เรียงและพิมพ์

การสอบซ่อมภาค 1 ปีการศึกษา 2549

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4002 การว่าความและการจัดทำเอกสารทางกฎหมาย

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน จำนวน 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)

ข้อ 1. ลูกความจ้างทนายความอุทธรณ์คดีที่ตนแพ้ในศาลชั้นต้น ทนายได้คำเนินการยื่นอุทธรณ์ตามที่ลูกความ มอบหมายแล้ว ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ผู้อุทธรณ์นำส่งหมายนัดและสำเนาอุทธรณ์แก่จำเลยอุทธรณ์ ภายใน 7 วัน นับแต่ศาลมีคำสั่ง ทนายลืมไม่ได้ไปนำส่งหมายดังกล่าวจนกระทั่งศาลสั่งจำหน่ายคดี ความประพฤติของทนายเช่นนี้จะถือเป็นความผิดเกี่ยวกับมรรยาททนายความหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

ข้อบังคับสภาทนายความว่าด้วยมรรยาททนายความ พ.ศ. 2529

ข้อ 12 กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งดังกล่าวต่อไปนี้ อันอาจทำให้เสื่อมเสียประโยชน์ของลูกความ (2) จงใจละเว้นหน้าที่ ที่ควรกระทำอันเกี่ยวแก่การคำเนินคดีแห่งลูกความของตน หรือปิดบัง ข้อความที่ควรแจ้งให้ลูกความทราบ

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ ความประพฤติของทนายเช่นนี้ จะถือว่าเป็นความผิดเกี่ยวกับมรรยาท ทนายความหรือไม่ เห็นว่า การที่ทนายลืมไม่ได้ไปนำส่งหมายนัดและสำเนาอุทธรณ์แก่จำเลยอุทธรณ์ภายในเวลาที่ศาลกำหนด จนเป็นเหตุให้ศาลมีคำสั่งจำหน่ายคดี ความประพฤติของทนายเช่นนี้ ถือว่าเป็นการกระ ทำที่ทำให้ เสื่อมเสียประโยชน์ของลูกความโดยการจงใจละเว้นหน้าที่ ที่ควรกระทำอันเกี่ยวแก่การดำเนินคดีแห่งลูกความตนอันเป็นการประพฤติผิดมรรยาททนายความ ตามข้อบังคับสภาทนายความฯ ข้อ 12(2) (คำสั่งสภานายกพิเศษฯ ที่ 4/2540)

สรุป ความประพฤติของทนายความดังกล่าว ถือว่าเป็นการประพฤติผิดมรรยาททนายความ ตามข้อบังคับสภาทนายความฯ ข้อ 12(2)

ข้อ 2. ในคดีอาญา ทนายจำเลยมีหลักการเตรียมคดีเบื้องต้นก่อนยื่นคำให้การสู้คดีอย่างไร จงบอกเป็นข้อๆ

ธงคำตอบ

อธิบาย

เนื่องจากคดีอาญาขึ้นสู่ศาลได้ 2 แนวทาง คือ ราษฎรผู้เสียหายห้องคดีเองประการหนึ่ง พนักงานอัยการเป็นโจทก์ห้องอีกประการหนึ่ง ดังนั้นในการเตรียมคดีเบื้องต้นก่อนยื่นคำให้การต่อสู้คดีมีหลัก กว้าง ๆ ไม่ต่างกัน ดังนี้

1. ราษฎรผู้เสียหายเป็นโจทก์ฟ้องเอง

กรณีราษฎรผู้เสียหายเป็นโจทก์ห้องเอง ทนายจำเลยต้องตรวจสอบในเรื่องต่อไปนี้

1.1     ความเป็นผู้เสียหาย

ในคดีอาญาผู้เสียหายตามกฎหมายเท่านั้นที่มีอำนาจฟ้อง ดังนั้นหากโจทก์ไม่ใช่ ผู้เสียหายตามความหมายของกฎหมายย่อมไม่มีอำนาจฟ้อง อนึ่ง แม้จะเป็นผู้ได้รับความเสียหาย แต่บางฐานความผิด ราษฎรก็ฟ้องเองไม่ได้ เช่น ความผิดตาม พ.ร.บ. จราจรทางบก พ.ศ. 2522 รัฐเท่านั้นที่มีหน้าที่ดำเนินการกับ ผู้กระทำความผิด ผู้ถูกจำเลยขับรถชนไม่ใช่ผู้เสียหายตามกฎหมาย ไม่มีอำนาจฟ้องฐานขับรถโดยไม่มีใบอนุญาต (ฎ. 2096/2530, ฎ. 1141/2531) เป็นต้น

1.2     เรื่องเขตอำนาจศาล

ศาลที่รับฟ้องนั้นมีอำนาจที่จะพิจารณาพิพากษาคดีดังกล่าวหรือไม่ โดยพิจารณา จากชื่อศาลที่ระบุไว้ในคำฟ้อง กับสถานที่เกิดเหตุที่ระบุไว้ในคำฟ้อง หรือดูจากที่อยู่ของจำเลยว่าอยู่ในเขตอำนาจศาล หรือไม่ หากคดีไม่อยู่ ในอำนาจศาล ศาลนั้นก็ย่อมไม่มีอำนาจพิจารณาคดี

1.3     เรื่องอายุความของคดี

ตรวจสอบว่าโจทก์ฟ้องคดีขาดอายุความหรือไม่ โดยพิจารณาจากวัน เดือน ปี ที่ระบุในคำฟ้องกับวันเวลาที่เกิดเหตุ ทั้งดูว่าคดีนั้นหากเป็นความผิดอันยอมความได้ ผู้เสียหายได้ร้องทุกข์หรือ ฟ้องคดีภายในกำหนดเวลาตามกฎหมายหรือไม่ หากผู้เสียหายร้องทุกข์ก่อนฟ้องต้องมีการบรรยายให้ปรากฏโดย ชัดเจนว่าร้องทุกข์ภายในกำหนดเวลาตามกฎหมายแล้ว

1.4     เรื่องอายุของโจทก์

ตรวจสอบว่าโจทก์มีอำนาจฟ้องเองหรือไม่ หรือหากเป็นผู้เยาว์ก็ย่อมไม่อาจ ฟ้องคดีอาญาได้เองต้อง ให้ผู้แทนโดยชอบธรรมดำเนินการแทน

1.5     โจทก์เป็นผู้ต้องห้ามฟ้องจำเลยหรือไม่

มีกฎหมายห้ามหรือจำกัดสิทธิมิให้โจทก์ฟ้องหรือไม่ เช่น ผู้สืบสันดานย่อมฟ้อง บุพการีไม่ได้ เป็น “อุทลุม” เป็นต้น

1.6     รายละเอียดของการกระทำทั้งหลายที่อ้างว่าจำเลยทำผิด วัน เวลา สถานที่ บุคคลหรือสิ่งของที่เกี่ยวข้อง

ดูว่าจำเลยถูกกล่าวหาว่าอย่างไร คำฟ้องบรรยายครบองค์ประกอบความผิด ตามกฎหมายหรือไม่ โดยดูเนื้อหาคำฟ้องประกอบตัวบทกฎหมายที่โจทก์อ้าง

2. พนักงานอัยการเป็นโจทก์ฟ้องเอง

นอกจากตรวจสอบตามข้อ (ก) แล้ว ผู้เตรียมคดีต้องตรวจสอบเรืองอำนาจสอบสวนว่าคดี ที่พนักงานอัยการนำมาฟ้องนั้นมีการร้องทุกข์ มีการสอบสวนหรือยัง หากมีการร้องทุกข์และสอบสวนแล้ว ดูว่า การร้องทุกข์หรือการสอบสวนนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เรื่องที่นำมาฟ้องอยู่ในเขตอำนาจของพนักงานสอบสวนนั้น ๆ หรือไม่ หากพนักงานสอบสวนไม่มีอำนาจทำการสอบสวน พนักงานอัยการย่อมไม่มีอำนาจฟ้อง เป็นต้น

ข้อ 3. ในคดีแพ่งเรืองหนึ่ง ศาลนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่ 6 กุมภาพันธ์ 2550 โจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยาน ไว้แล้ว แต่เนื่องจากมีเอกสารที่โจทก์อ้างเป็นพยานในการพิจารณาของศาลเป็นจำนวนมาก โจทก์ ไม่สามารถทำสำเนาส่งให้แก่จำเลยก่อนนัดสืบพยาน 7 วันตามกฎหมาย โจทก์มีความประสงค์จะขอ ส่งต้นฉบับเอกสารต่อศาลเพื่อให้จำเลยมาตรวจดูก่อนสืบพยานตาม ป.วิ. แพ่ง มาตรา 90(3)

ให้ท่านในฐานะทนายโจทก์เรียบเรียงเนื้อหาคำร้องดังกล่าว (ไม่ต้องระบุแบบพิมพ์ของศาล)

ธงคำตอบ

คำร้องขอให้คู่ความตรวจเอกสารเพราะเหตุสำเนาให้ไม่ทัน

ข้อ 1. คดีนี้ ศาลนัดสืบพยานโจทก์ในวันที่ 6 กุมภาพันธ์ 2550 โจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยาน ต่อศาลไว้แล้ว แต่เนื่องจากมีเอกสารที่โจทก์อ้างเป็นพยานในการพิจารณาของศาลเป็นจำนวนมาก โจทก์ไม่สามารถ ทำสำเนาส่งให้แก่จำเลยก่อนนัดสืบพยาน 7 วันตามกฎหมายได้ โจทก์มีความประสงค์จะขอส่งต้นฉบับเอกสาร ต่อศาล เพื่อให้จำเลยมาตรวจดูก่อนสืบพยาน เพี่อมิให้กระบวนการพิจารณาเป็นการส่าช้า ได้ยื่นต้นฉบับเอกสาร ไว้ที่ศาลนี้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 90(3) ขอศาลได้โปรดกรุณาอนุญาต

ควรมิควรแล้วแต่จะโปรด

ลงชื่อ…..(ลายมือชื่อนักศึกษา)…..ทนายโจทก์

คำร้องฉบับนี้ ข้าพเจ้า (ชื่อนักศึกษา) ทนายโจทก์เป็นผู้เรียงและพิมพ์

ลงชื่อ…..(ลายมือชื่อนักศึกษา)…..ผู้เรียงและพิมพ์

ข้อ 4. สมมุติข้อเท็จจริงจากการสอบสวนได้ความว่า เมื่อวันที่ 20 เมษายน 2549 เวลาประมาณ 21 นาฬิกาเศษ นายโก๋ได้ใช้อาวุธปีนพกรีวอลเวอร์ ขนาด 9 ม.ม. ยิงนายเอกในระยะเผาขน 1 นัด กระสุนถูกบริเวณอกซ้ายทะลุหัวใจ ทำให้นายเอกเสียชีวิตทันที แล้วนายโก๋ได้หลบหนีไป เหตุเกิด ที่บ้านนายเอก ตำบลแม่แรม อำเภอแม่ริม จังหวัดเชียงใหม่ ต่อมาเมื่อวันที่ 30 ตุลาคม 2549 เวลาประมาณ 17 นาฬิกา ตำรวจจับกุมนายโก๋ได้ นำส่งพนักงานสอบสวนทำการสอบสวนแล้วนายโก๋ ให้การรับสารภาพว่า ได้ยิงนายเอกจริง เพราะผู้ตายไปแซวกิ๊กของผู้ต้องหา เมื่อผู้ต้องหาไปต่อว่า นายเอกกลับท้าทายใช้มือผลักอกผู้ต้องหา ด้วยความโกรธผู้ต้องหาจึงใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายแล้วตนเอง ได้หลบหนีไปอยู่ไร้อ้อยของเพื่อนที่กาญจนบุรี และเมื่อเห็นว่าเวลาผ่านไปนานพอสมควรแล้วจึงแอบ กลับมาหาคนรักจนถูกจับ ระหว่างสอบสวนผู้ต้องหาถูกควบคุมตัวมาโดยตลอด

สมมตินักศึกษาเป็นพนักงานอัยการ จงเรียบเรียงคำฟ้องคดีอาญาความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยเจตนา ตาม ป. อาญา มาตรา 288 บัญญัติว่า “ผู้ใดฆ่าผู้อื่น ต้องระวางโทษ … ฯลฯ” (เรียบเรียงเฉพาะเนื้อหา ไม่ต้องระบุแบบพิมพ์ของศาล)

ธงคำตอบ

คำฟ้องอาญา

ข้อ 1. เมื่อวันที่ 20 เมษายน 2549 เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยนี้ได้บังอาจกระทำความผิด ต่อกฎหมายกล่าวคือ จำเลยได้ใช้อาวุธปีนพกรีวอลเวอร์ ขนาด 9 ม.ม. ยิงนายเอกผู้เสียหาย ในระยะเผาขน 1 นัด โดยเจตนาฆ่า กระสุนปืนที่จำเลยยิงถูกบริเวณอกซ้ายทะลุหัวใจ ทำให้นายเอกถึงแก่ความตายเพราะบาดแผลที่จำเลยยิงนั้นในทันที สมดังเจตนาของจำเลย ทั้งนี้เพราะความโกรธที่ผู้ตายไปแซวกิ๊กและท้าทายจำเลย

เหตุเกิดที่ตำบลแม่แรม อำเภอแม่ริม จังหวัดเชียงใหม่

ข้อ 2. ต่อมาเมื่อวันที่ 30 ตุลาคม 2549 เวลากลางวัน เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยได้ และนำส่งพนักงานสอบสวน ทำการสอบสวนแล้ว ชั้นสอบสวนจำเลยให้การรับสารภาพ

ระหว่างสอบสวนจำเลยถูกควบคุมตัวมาโดยตลอดโดยคำสั่งศาลนี้ ขอศาลได้เบิกตัวจำเลยมา เพื่อพิจารณาพิพากษาลงโทษต่อไป

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2549

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4002  การว่าความและการจัดทำเอกสารทางกฎหมาย

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัดนัยล้วน จำนวน 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)

ข้อ 1. ในวันที่ 19 ตุลาคม 2549 เวลา 9.00 น. ซึ่งเป็นวันนัดสืบพยานโจทก์นัดแรก ในคดีฟ้องขอให้ ชำระหนี้ตามสัญญาซื้อขาย นายเก่ง กล้าหาญ ซึ่งเป็นโจทก์ในคดีนี้และเป็นพยานสำคัญที่จะต้องขึ้น เบิกความเป็นคนแรก ได้ประสบอุบัติเหตุรถมอเตอร์ไซค์ล้มคว่ำเมื่อวันที่ 18 ตุลาคม 2549 และ ได้รับบาดเจ็บรักษาตัวอยู่ในโรงพยาบาล ทำให้ไม่สามารถมาเบิกความต่อศาลในวันนัดสืบพยานได้ นายเก่งมีความประสงค์จะขอเลื่อนการสืบพยานในวันดังกล่าวออกไปก่อนโดยมีใบรับรองแพทย์ เป็นหลักฐาน 

ขอให้ท่านในฐานะทนายความของนายเก่งร่างคำร้องขอเลื่อนคดีให้ตามความประสงค์ ของตัวความ (ให้ร่างแต่ใจความในคำร้องเท่านั้น โดยไม่ต้องคำนึงถึงแบบฟอร์มศาล)

ธงคำตอบ

คำร้องขอเลื่อนคดี

ข้อ 1. คดีนี้ศาลนัดสืบพยานโจทก์นัดแรกในวันนี้ เวลา 09.00 น. แต่เนื่องจากโจทก์ซึ่งเป็น พยานสำคัญที่จะต้องเบิกความเป็นพยานคนแรกในวันนี้ประสบอุบัติเหตุรถมอเตอร์ไซค์ล้มคว่ำต้องพักรักษาตัวอยู่ใน โรงพยาบาลไม่สามารถมาศาลในวันนี้ได้ รายละเอียดปรากฏตามใบรับรองแพทย์ที่ได้แนบมาพร้อมคำร้องฉบับนี้

ด้วยเหตุดังได้ประทานกราบเรียนมาแล้วข้างต้น โจทก์จึงขอเลื่อนการสืบพยานในวันนี้ออกไป สักนัดหนึ่งเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม ขอศาลได้โปรดอนุญาต

ควรมิควรแล้วแต่จะโปรด

ลงชื่อ…..(ลายมือชื่อนักศึกษา)…..ทนายโจทก์

คำร้องฉบับนี้ ข้าพเจ้า (ชื่อนักศึกษา) ทนายโจทก์เป็นผู้เรียงและพิมพ์

ลงชื่อ…..(ลายมือชื่อนักศึกษา)…..ผู้เรียงแสะพิมพ์

ข้อ 2. นายมั่งมี เหลือล้น ได้เป็นโจทก์ฟ้อง นายสมศักดิ์ สายเสมอ ในคดีแพ่งเรียกให้ชำระเงินคำสินค้า จำนวน 2,000,000 บาท จำเลยได้ยื่นคำให้การต่อสู้คดีแล้ว คดีอยู่ในระหว่างนัดสืบพยานโจทก์ ปรากฏว่า นายมั่งมีและนายสมศักดิ์สามารถตกลงกันได้ โดยนายสมศักดิ์ ยอมผ่อนชำระค่าสินค้าให้ นายมั่งมี เป็นงวด ๆ นายมั่งมีจึงไม่ประสงค์ที่จะดำเนินคดีกับนายสมศักดิ์อีกต่อไป และต้องการ ถอนฟ้องคดีนี้ ขอให้ท่านในฐานะทนายความของนายมั่งมี เหลือล้น ร่างคำร้องขอถอนฟ้องคดีนี้ ตามความประสงค์ของตัวความ (ให้ร่างแต่ใจความในคำร้องเท่านั้น โดยไม่ต้องคำนึงถึงแบบฟอร์มศาล)

ธงคำตอบ

คำร้องขอถอนฟ้อง (ในกรณีจำเลยยื่นคำให้การแล้ว)

ข้อ 1. คดีนี้อยู่ระหว่างการนัดสืบพยานโจทก์ ปรากฏว่าโจทก์และจำเลยสามารถตกลงกันได้ โดยจำเลยยอมผ่อนชำระค่าสินค้าให้แก่โจทก์เป็นงวด ๆ โจทก์จึงไม่ประสงค์ที่จะดำเนินคดีกับจำเลยอีกต่อไป โจทก์จึงขอประทานศาลขอถอนฟ้องคดีนี้ เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม ขอศาลได้โปรดอนุญาต

ควรมิควรแล้วแต่จะโปรด

ลงชื่อ…..(ลายมือชื่อนักศึกษา)…..ทนายโจทก์

คำร้องฉบับนี้ ข้าพเจ้า (ชื่อนักศึกษา) ทนายโจทก์เป็นผู้เรียงและพิมพ์

ลงชื่อ……(ลายมือชื่อนักศึกษา)…..ผู้เรียงและพิมพ์

ข้าพเจ้า นายสมศักดิ์ สายเสมอ จำเลย ได้รับสำเนาคำร้องขอถอนฟ้องของโจทก์แล้ว และไม่ค้าน การขอถอนฟ้องดังกล่าว

ลงชื่อ…..(ลายมือชื่อนายสมศักดิ์ สายเสมอ)….จำเลย

ข้อ 3. ข้อเท็จจริงตามสำนวนการสอบสวนในคดีอาญาเรื่องหนึ่งได้ความว่าเมื่อวันที่ 23 สิงหาคม 2549 เวลาประมาณ 17.00 น. นายโรจน์ นายชิน และนายตุ้ม ได้ชักชวน ด.ญ.ฤทัย อายุ 14 ปี ให้นั่งรถจักรยานยนต์ไปเที่ยว ครั้นเมื่อไปถึงบ้านร้างแห่งหนึ่งในตำบลยุ้งทลาย อำเภออู่ทอง จังหวัด สุพรรณบุรี นายโรจน์กับพวกทั้ง 3 คน ได้ฉุดกระชากลาก ด.ญ.ฤทัย เข้าไปในบ้านร้างดังกล่าว แล้วช่วยกันจับ ด.ญ.ฤทัย ขึงพืดไว้ แล้วจากนั้นก็ผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราจนสำเร็จ ความใคร่คนละหนึ่งครั้ง เมื่อข่มขืนเสร็จจึงพา ด.ญ.ฤทัย ไปส่งที่บ้าน ต่อมาวันที่ 1 กันยายน 2549 มารดาของ ด.ญ.ฤทัย เห็นว่าบุตรสาวไม่สบายจึงสอบถาม ได้ความว่าถูกข่มขืนมาดังกล่าว จึงพา ด.ญ.ฤทัย ไปแจ้งความต่อพันตำรวจโท บุญลือ พนักงานสอบสวน

ต่อมาวันที่ 10 กันยายน 2549 เจ้าพนักงานจับนายชินได้ที่จังหวัดกาญจนบุรี และในวันที่ 11 กันยายน 2549 จับนายโรจน์ ได้นำส่งพันตำรวจโท บุญลือ พนักงานสอบสวน ชั้นสอบสวนทั้งสองคน ให้การรับสารภาพและถูกนำตัวไปฝากขังไว้ที่ศาลจังหวัดสุพรรณบุรีในคดีหมายเลขดำที่ พ. 427/2549

สมมติว่านักศึกษาเป็นพนักงานอัยการจังหวัดสุพรรณบุรีเจ้าของสำนวนคดีนี้ ให้ร่างคำฟ้องคดีดังกล่าว เฉพาะเนื้อหาคดีเท่านั้น

ป. อาญา มาตรา 276 ผู้ใดข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้หรือโดยทำให้หญิงเข้าใจผิดว่าตน เป็นบุคคลอื่น ต้องระวางโทษ…

ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกได้กระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปีนหรือวัตถุระเบิด หรือโดยร่วม กระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ต้องระวางโทษ…

มาตรา 277 ผู้ใดกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กหญิงนั้น จะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ต้องระวางโทษ…

ธงคำตอบ

คำฟ้องอาญา

ข้อ 1. เมื่อวันที่ 23 สิงหาคม 2549 เวลากลางวัน จำเลยที่ 1 และ ที่ 2 กับพวกที่ยังไม่ได้ตัว มาฟ้องอีกหนึ่งคนได้บังอาจร่วมกันใช้กำลังประทุษร้ายฉุดกระชากลาก ด.ญ.ฤทัย อายุ 14 ปี ผู้เสียหาย ซึ่งมิใช่ ภรรยาของจำเลยทั้งสองกับพวกที่ยังไม่ได้ตัวมาฟ้องแล้วกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกัน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยผู้เสียหายไม่ยินยอม (4 คะแนน)

เหตุเกิดที่ตำบลยุ้งทลาย อำเภออู่ทอง จังหวัดสุพรรณบุรี (1 คะแนน)

ข้อ 2. ต่อมาวันที่ 10 กันยายน 2549 เวลากลางวัน เจ้าพนักงานจับจำเลยที่ 2 ได้และในวันที่ 11 กันยายน 2549 เจ้าพนักงานจับจำเลยที่ 1 ได้ นำส่งพนักงานสอบสวนทำการสอบสวน (2 คะแนน)

ชั้นสอบสวนจำเลยทั้งสองให้การวับสารภาพ (1 คะแนน)

ระหว่างสอบสวนจำเลยถูกควบคุมตัวมาตลอด ขณะนี้ต้องขังอยู่ตามหมายขังของศาลนี้ ตามคดี หมายเลขดำที่ พ. 427/2549 ขอศาลเบิกตัวจำเลยทั้งสองมาพิจารณาพิพากษาลงโทษตามกฎหมายต่อไป (2 คะแนน)

ข้อ 4. นักศึกษามีความเข้าใจในเรื่องมรรยาททนายความว่าอย่างไร และมรรยาทของทนายความที่มีต่อ ทนายความด้วยกันเป็นอย่างไร หากผิดมรรยาทจะมีกระบวนการดำเนินการอย่างไร ให้อธิบาย

ธงคำตอบ

มรรยาททนายความ หมายถึง จรรยาบรรณที่กำหนดเป็นข้อปฏิบัติและข้อห้ามปฏิบัติ ในการประกอบวิชาชีพทนายความ (Professional Ethics) มรรยาททนายความจึงเป็นข้อบังคับที่เป็นแนวทาง ในการประกอบวิชาชีพทนายความ ซึ่งทนายความทุกคนต้องเคร่งครัดถือปฏิบัติตามเพื่อให้วิชาชีพทนายความ เป็นวิชาชีพที่ผดุงความยุติธรรมได้อย่างแท้จริง (2 คะแนน)

ตามข้อบังคับสภาทนายความว่าด้วยมรรยาททนายความต่อทนายความด้วยกันมีเรื่องหลักอยู่

2 เรื่อง

ประการแรก คือ การแย่ง หรือกระทำการใดในลักษณะประมูลคดีที่มีทนายความอื่นว่าต่าง แก้ต่างอยู่แล้วมาว่า หรือรับหรือสัญญาว่าจะรับว่าต่าง แก้ต่างในคดีที่รู้ว่ามีทนายความอื่นว่าอยู่แล้ว เว้นแต่

(1)       ได้วับความยินยอมจากทนายความที่ว่าความอยู่ในเรื่องนั้นแล้ว

(2)       มีเหตุผลอันควรเชื่อว่าตัวความได้ถอนทนายความคนก่อนจากการเป็นทนายความ

ของเขาแล้ว หรือ

(3)       ทนายความผู้ว่าความในเรื่องนั้นปฏิเสธ หรือแสดงความไม่สมัครใจที่จะว่าความในคดี นั้นต่อไปแล้ว (ข้อบังคับสภาทนายความฯ ข้อ 16)

การยินยอมตกลง หรือให้คำมั่นสัญญาว่าจะให้ค่านายหน้าหรือบำเหน็จรางวัลใด ๆ ด้วย ทรัพย์สิน หรือประโยชน์ใด ๆ แก่ผู้ที่หาคดีความหรือนำคดีความมาให้ หรือมีคนประจำสำนักงานดำเนินการจัดหา คดีความมาให้ว่า โดยทนายความผู้นั้นคิดค่าส่วนลดของค่าจ้างให้หรือให้เงินเดือนหรือเงินจำนวนหนึ่งจำนวนใด หรือ ทรัพย์สิน หรือประโยชน์อย่างใด ๆ แก่ผู้ที่หาคดีความมาให้นั้น แม้บุคคลผู้หาคดีความมาให้โดยลักษณะดังกล่าว จะเป็นเสมียนหรือลูกจ้างประจำสำนักงานของทนายความผู้นั้นก็ตาม ก็เสมือนหนึ่งเป็นการแย่งชิงคดีมาทำ ซึ่งเป็น ลักษณะที่ต้องห้าม (ข้อบังคับสภาทนายความฯ ข้อ 19)

ประการที่สอง การประกอบอาชีพ ดำเนินธุรกิจ หรือประพฤติตนอันเป็นการฝ่าฝืนต่อ ศีลธรรมอันดีหรือเป็นการเสอมเสียต่อศักดิ์ศรีและเกียรติคุณของทนายความ เพราะอาชีพทนายความเป็นอาชีพ ที่ต้องได้รับความเชื่อถือไว้วางใจ และความเคารพยกย่องจากสังคม หากทนายความผู้ใดประกอบอาชีพหรือดำเนิน การอื่นใดที่ส่อไปในทางเป็นที่รังเกียจของสังคมย่อมเป็นเรื่องที่ไม่เหมาะสม (ข้อบังคับสภาทนายความฯ ข้อ 18)

การประกาศโฆษณา หรือยอมให้ผู้อื่นประกาศโฆษณาใด ๆ ดังต่อไปนี้

(1)       อัตราค่าจ้างว่าความ หรือไม่เรียกร้องค่าว่าความ เว้นแต่เป็นการประกาศโฆษณาของ ทนายความที่เกี่ยวกับการช่วยเหลือประชาชนทางกฎหมาย ซึ่งสภาทนายความ สถาบัน สมาคม องค์การ หรือ ส่วนราชการอื่นใดที่เกี่ยวข้อง เป็นหน่วยงานที่ดำเนินการเอง หรือ

(2)       ชื่อ คุณวุฒิ ตำแหน่ง ถิ่นที่อยู่ หรือสำนักงาน อันเป็นไปในทางโอ้อวด ชักชวนให้ผู้ที่มี อรรถคดีมอบคดีให้ว่าต่างหรือแก้ต่าง เว้นแต่เป็นการแสดงชื่อ คุณวุฒิ ตำแหน่ง ถิ่นที่อยู่ หรือสำนักงาน ตามสมควร โดยสุภาพ (ข้อบังคับสภาทนายความฯ ข้อ 17)

พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 กำหนดให้ทนายความต้องประพฤติตนตามข้อบังคับ วาด้วยมรรยาททนายความโดยการกำหนดมรรยาททนายความให้สภาทนายความตราเป็นข้อบังคับ ทนายความผู้ใด ฝ่าฝืน หรือไม่ปฏิบัติตามข้อบังคับที่สภาทนายความตราขึ้น ให้ถือว่าทนายความผู้นั้นประพฤติผิดมรรยาท ทนายความ ทนายความที่ฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามข้อบังคับว่าด้วยมรรยาททนายความดังกล่าว จะต้องได้รับโทษ ตามพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 52 โทษผิดมรรยาททนายความ มีอยู่ 3 สถาน ได้แก่

(1)       ภาคทัณฑ์

(2)       ห้ามทำการเป็นทนายความมีกำหนดไม่เกินสามปี หรือ

(3)       ลบชื่อออกจากทะเบียนทนายความ (2 คะแนน)

ในกรณีที่ประพฤติผิดมรรยาททนายความเล็กน้อยและเป็นความผิดครั้งแรก ผู้มีอำนาจ

สั่งลงโทษดังกล่าวได้แก่ คณะกรรมการมรรยาททนายความ คณะกรรมการสภาทนายความ และสภานายกพิเศษ แห่งสภาทนายความ เห็นว่ามีเหตุอันควรงดโทษ จะงดโทษให้ โดยว่ากล่าวตักเตือน หรือให้ทำทัณฑ์บนเป็นหนังสือ ไว้ก่อนก็ได้ (1 คะแนน)