การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2557

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2015 กฎหมายธุรกิจ 1

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. นายหมากเป็นบุคคลวิกลจริตซึ่งศาลยังไม่ได้สั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ วันหนึ่งนายหมากให้นาฬิกาของตนแก่นายเดชซึ่งเป็นน้องชาย โดยในขณะนั้นนายหมากมีจิตปกติ ไม่ได้มีอาการวิกลจริต แต่ นายเดชทราบดีว่านายหมากเป็นคนวิกลจริต ดังนี้ให้ท่านวินิจฉัยว่านิติกรรมการให้นาฬิกาของนายหมากแก่นายเดชมีผลในทางกฎหมายอย่างไร

ธงคําตอบ

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 30 ได้บัญญัติหลักเกี่ยวกับการทํานิติกรรมของ คนวิกลจริตไว้ว่า “คนวิกลจริตที่ศาลยังไม่ได้สั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถทํานิติกรรมใด ๆ นิติกรรมนั้นมีผลสมบูรณ์ เว้นแต่จะเป็นโมฆยะก็ต่อเมื่อนิติกรรมนั้นได้กระทําในขณะที่บุคคลนั้นจริตวิกลอยู่ และคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งได้รู้อยู่แล้วว่า ผู้กระทําเป็นคนวิกลจริต”

จากหลักกฎหมายดังกล่าว คนวิกลจริตที่ศาลยังไม่ได้สั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถนั้น ทํานิติกรรมใด ๆ นิติกรรมนั้นจะมีผลสมบูรณ์ เว้นแต่จะเป็นโมฆยะก็ต่อเมื่อ

1 นิติกรรมนั้นได้กระทําในขณะที่บุคคลนั้นจริตวิกลอยู่ และ

2 คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งได้รู้อยู่แล้วว่าผู้กระทํานิติกรรมนั้นเป็นคนวิกลจริต

ตามปัญหา การที่นายหมากซึ่งเป็นบุคคลวิกลจริตที่ศาลยังมิได้สั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ ได้ทํานิติกรรมโดยการให้นาฬิกาของตนแก่นายเดชซึ่งเป็นน้องชายนั้น เมื่อปรากฏว่าในขณะที่นายหมากได้ให้ นาฬิกาแก่นายเดชนั้น นายหมากมีจิตปกติ ไม่ได้มีอาการวิกลจริตแต่อย่างใด ดังนั้นแม้นายเดชจะทราบดีว่า นายหมากเป็นคนวิกลจริตก็ตาม นิติกรรมการให้นาฬิกาของนายหมากแก่นายเดชก็มีผลสมบูรณ์ตามกฎหมายไม่ ตกเป็นโมฆียะ

สรุป นิติกรรมการให้นาฬิกาของนายหมากแก่นายเดชมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย

ข้อ 2. การแสดงเจตนาซ่อนเร้น มีความหมายว่าอย่างไร และมีผลตามกฎหมายอย่างไร จงอธิบายและยกตัวอย่างประกอบ

ธงคําตอบ

ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 154 ได้บัญญัติหลักไว้ว่า “การแสดงเจตนาใด แม้ในใจจริงผู้แสดงจะมิได้มีเจตนาให้ตนต้องผูกพันตามที่ได้แสดงออกมาก็ตาม ก็ไม่เป็นมูลเหตุให้การแสดงเจตนานั้น ตกเป็นโมฆะ เว้นแต่คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งจะได้รู้ถึงเจตนาอันแท้จริงที่ซ่อนอยู่ในใจของผู้แสดงนั้น”

จากหลักกฎหมายดังกล่าว “การแสดงเจตนาซ่อนเร้น” หมายถึง การแสดงเจตนาที่ผู้แสดงเจตนา ได้แสดงเจตนาออกมาไม่ตรงกับเจตนาที่แท้จริงที่อยู่ภายในใจของผู้แสดงเจตนา กล่าวคือผู้แสดงเจตนามีเจตนา อย่างหนึ่ง แต่ได้แสดงเจตนาออกมาเป็นอีกอย่างหนึ่ง โดยผู้แสดงเจตนามิได้ต้องการให้ตนมีผลผูกพันกับนิติกรรม หรือเจตนาที่ได้แสดงออกมานั้นแต่อย่างใด

โดยหลักของกฎหมาย (ป.พ.พ. มาตรา 154) การแสดงเจตนาซ่อนเร้นหรือการแสดงเจตนาที ไม่ตรงกับเจตนาอันแท้จริงที่ซ่อนอยู่ภายในใจนั้น จะไม่ทําให้เจตนาที่แสดงออกมานั้นตกเป็นโมฆะ กล่าวคือ นิติกรรม หรือการแสดงเจตนานั้นยังคงมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย และทําให้ผู้แสดงเจตนาจะต้องผูกพันกับการแสดงเจตนา ของตนด้วย เว้นแต่ถ้าคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งได้รู้ถึงเจตนาอันแท้จริงที่ซ่อนอยู่ในใจของผู้แสดงนั้น ดังนี้ย่อมทําให้การ แสดงเจตนานั้นตกเป็นโมฆะ และทําให้ผู้แสดงเจตนาไม่ต้องผูกพันกับการแสดงเจตนาของตนแต่อย่างใด

ตัวอย่าง เช่น แดงบอกกับดำว่าตนประสงค์จะขายรถยนต์ของตนในราคา 300,000 บาท ดําซึ่งอยากจะยืมรถยนต์ของแดงมาขับเล่นสัก 2 – 3 วัน แต่ถ้าบอกแดงว่ายืมแดงคงจะไม่ให้ยืม ดําจึงบอกกับแดง ว่าตนขอซื้อรถยนต์คันนั้น และขอรับมอบรถยนต์ไปก่อนแล้วจะนําเงินมาชําระให้แดงสายใน 3 วัน แดงตกลงจึง ได้ส่งมอบรถยนต์ให้กับดําไป เมื่อดํานํารถยนต์ไปขับได้ 3 วัน จึงได้นํารถยนต์มาคืนให้แก่แดง และบอกกับแดงว่า จริง ๆ แล้วตนมิได้ประสงค์จะซื้อรถยนต์ของแดงแต่อย่างใดเพียงแต่ต้องการยืมไปขับเล่นเท่านั้น

กรณีดังกล่าว จะเห็นได้ว่า การแสดงเจตนาของดําซึ่งได้แสดงเจตนาออกมาว่าจะซื้อรถยนต์ ของแดงโดยที่เจตนาอันแท้จริงที่ซ่อนอยู่ภายในใจของดําคือต้องการยืมนั้น แม้เจตนาที่ได้แสดงออกมาจะไม่ตรง กับเจตนาที่ซ่อนอยู่ภายในใจ ก็ไม่ทําให้การแสดงเจตนาที่ได้แสดงออกมาคือการแสดงเจตนาว่าจะซื้อรถยนต์ของ แดงนั้นตกเป็นโมฆะ ดังนั้น นิติกรรมในรูปของสัญญาซื้อขายรถยนต์จึงเกิดขึ้นและมีผลสมบูรณ์ ดําจึงต้องผูกพัน กับการแสดงเจตนาของตน คือต้องชําระราคาค่ารถยนต์ให้แก่แดง จะอ้างว่าตนต้องการทําสัญญายืมมิได้ต้องการ ทําสัญญาซื้อขายกับแดงไม่ได้

แต่ถ้าตามตัวอย่างนั้น แดงได้รู้อยู่แล้วว่าไม่ต้องการซื้อรถยนต์ของตนแต่ต้องการเอารถยนต์ ของตนไปขับเล่นเท่านั้น คือแดงได้รู้ถึงเจตนาอันแท้จริงที่อยู่ภายในใจของดํา ดังนี้ถือว่าการแสดงเจตนาของดํา ทีว่าจะซื้อรถยนต์ของแดงนั้น ย่อมตกเป็นโมฆะ และไม่ก่อให้เกิดสัญญาซื้อขายขึ้นแต่อย่างใด ดังนั้นดําจึงไม่ต้อง ชําระราคาค่ารถยนต์ให้แก่แดง

ข้อ 3. นายเมฆทําสัญญาซื้อขายโต๊ะกับนายหมอกจํานวน 500 ตัว ราคาตัวละ 2,000 บาท พอถึงกําหนดวันส่งมอบ นายหมอกนําโต๊ะมาส่งมอบให้นายเมฆจํานวน 500 ตัว และเก้าอี้จํานวน 500 ตัว นายเมฆ ก็ยอมรับมอบทั้งโต๊ะและเก้าอี้ไว้โดยไม่อิดเอื้อน และใช้ราคาทั้งโต๊ะและเก้าอี้ให้แก่นายหมอก ดังนี้

นายเมฆสามารถรับมอบโต๊ะและเก้าอี้จากนายหมอกได้หรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 465 ได้บัญญัติหลักเกี่ยวกับหน้าที่และ ความรับผิดของผู้ขายในกรณีที่มีการส่งมอบทรัพย์สินซึ่งเป็นสังหาริมทรัพย์น้อยกว่าหรือมากกว่าที่ได้สัญญไว้ หรือระคนกับทรัพย์สินอย่างอื่นที่มิได้รวมอยู่ในข้อสัญญา ไว้ดังนี้คือ

(1) ถ้าผู้ขายส่งมอบทรัพย์สินน้อยกว่าที่ได้สัญญาไว้ ผู้ซื้อจะบอกปัดไม่รับเอาทรัพย์สิน เก็ได้ หรือจะรับเอาทรัพย์สินนั้นแล้วใช้ราคาตามส่วนก็ได้

(2) ถ้าผู้ขายส่งมอบทรัพย์สินมากกว่าที่ได้สัญญาไว้ ผู้ซื้อจะรับเอาทรัพย์สินนั้นไว้เฉพาะ ที่ตกลงไว้ในสัญญาและนอกนั้นบอกปัดเสียก็ได้ หรือจะบอกปัดไม่รับเสียทั้งหมดก็ได้ หรือจะรับเอาไว้ทั้งหมด แล้วใช้ราคาตามส่วนก็ได้

(3) ถ้าผู้ขายส่งมอบทรัพย์สินตามที่ได้สัญญาไว้ระคนกับทรัพย์สินอย่างอื่นที่มิได้รวมอยู่ใน ข้อสัญญา ผู้ซื้อจะรับเอาไว้เฉพาะทรัพย์สินตามสัญญาและนอกนั้นบอกปัดเสียก็ได้ หรือจะบอกปัดไม่รับเสีย ทั้งหมดก็ได้ แต่จะรับทรัพย์สินที่มิได้ระบุไว้ในสัญญามิได้

กรณีตามปัญหา การที่นายเมฆทําสัญญาซื้อขายโต๊ะกับนายหมอกจํานวน 500 ตัว ราคาตัวละ 2,000 บาท พอถึงกําหนดวันส่งมอบ นายหมอกได้นําโต๊ะมาส่งมอบให้นายเมฆจํานวน 500 ตัว และเก้าอี้จํานวน 500 ตัวนั้น กรณีดังกล่าวถือได้ว่านายหมอกผู้ขายมิได้ปฏิบัติตามสัญญา กล่าวคือได้ส่งมอบทรัพย์สินตามที่ได้ สัญญาไว้ระคนปนกับทรัพย์สินอย่างอื่นที่มิได้รวมอยู่ในข้อสัญญา ดังนั้นนายเมฆผู้ซื้อย่อมมีสิทธิตาม ป.พ.พ. มาตรา 465 (3) คือ มีสิทธิที่จะรับเอาไว้เฉพาะโต๊ะ 500 ตัว ซึ่งเป็นทรัพย์สินที่ได้ตกลงกันไว้ในสัญญาและบอก ปัดไม่รับมอบเก้าอี้ 500 ตัวนั้น หรือจะปฏิเสธไม่ยอมรับมอบทั้งโต๊ะ 500 ตัว และเก้าอี้ 500 ตัวนั้นทั้งหมดก็ได้ แต่จะรับมอบทั้งโต๊ะและเก้าอี้ทั้งหมดไว้ไม่ได้ แม้ว่านายเมฆจะใช้ราคาทั้งโต๊ะและเก้าอี้ให้แก่นายหมอกด้วยก็ตาม เพราะเก้าอี้เป็นทรัพย์สินที่มิได้ระบุไว้ในสัญญา

สรุป

นายเมฆสามารถรับมอบและใช้ราคาได้เฉพาะโต๊ะจํานวน 500 ตัว เท่านั้น จะรับมอบ เก้าอี้จํานวน 500 ตัวซึ่งเป็นทรัพย์สินที่มิได้ระบุไว้ในสัญญาไม่ได้

ข้อ 4. (ก) ตั๋วแลกเงินโอนให้กันได้วิธีใด จงอธิบายหลักกฎหมายและยกตัวอย่าง และ

(ข) เช็คที่ธนาคารได้รับรองเช็คแล้ว ธนาคารจะปฏิเสธไม่จ่ายเงินได้หรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

(ก) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยตั๋วเงินได้บัญญัติถึงวิธีโอนตั๋วแลกเงินไว้ดังนี้ คือ

1 ตั๋วแลกเงินชนิดสั่งจ่ายระบุชื่อนั้นย่อมโอนให้กันได้ด้วยการสลักหลังและส่งมอบ (มาตรา 917 วรรคแรก)

2 ตั๋วแลกเงินสั่งให้ใช้เงินแก่ผู้ถือนั้น ย่อมโอนกันได้ด้วยการส่งมอบให้แก่กัน (มาตรา 918)

3 การสลักหลังต้องเขียนลงในตั๋วแลกเงินและลงลายมือชื่อผู้สลักหลัง โดยจะระบุชื่อของ ผู้รับสลักหลังด้วย หรือเพียงแต่ลงลายมือชื่อของผู้สลักหลังไว้ที่ด้านหลังของตั๋วแลกเงินซึ่งเรียกว่า การสลักหลังลอย ก็ได้ (มาตรา 919)

จากหลักกฎหมายดังกล่าว การโอนตั๋วแลกเงินให้แก่กันนั้น จะต้องปฏิบัติตามวิธีการที่กฎหมาย ได้กําหนดไว้ ดังนี้คือ

1 ถ้าเป็นตั๋วแลกเงินชนิดสั่งจ่ายระบุชื่อ (ผู้รับเงิน) การโอนย่อมสามารถทําได้ โดยการสลักหลังและส่งมอบ (มาตรา 917 วรรคแรก) หมายความว่าตั๋วแลกเงินชนิดสั่งจ่ายระบุชื่อ (ผู้รับเงิน) นั้น ถ้าจะมีการโอนต่อไปให้แก่บุคคลอื่น การโอนจะมีผลสมบูรณ์ถูกต้องตามกฎหมายก็ต่อเมื่อผู้โอนได้ทําการสลักหลัง และส่งมอบตั๋วแลกเงินนั้นให้แก่ผู้รับโอน (จะโอนโดยการส่งมอบแต่เพียงอย่างเดียวไม่ได้)

“การสลักหลัง” คือ การที่ผู้สลักหลัง (ผู้โอน) ได้เขียนข้อความและลงลายมือชื่อของตนไว้ ในตั๋วแลกเงิน (หรือใบประจําต่อ) โดยอาจจะเป็นการ “สลักหลังเฉพาะ (ระบุชื่อ)” หรืออาจจะเป็นการ “สลักหลังลอย” ก็ได้

(1) การสลักหลังเฉพาะ (ระบุชื่อ) หมายถึง การสลักหลังที่ได้มีการระบุชื่อของผู้รับ สลักหลัง (ผู้รับประโยชน์หรือผู้รับโอน) ไว้ในตั๋วแลกเงินด้วย โดยอาจจะทําที่ด้านหน้าหรือด้านหลังตัวก็ได้

(2) การสลักหลังลอย หมายถึง การสลักหลังที่ไม่ได้มีการระบุชื่อของผู้รับสลักหลัง (ผู้รับประโยชน์หรือผู้รับโอน) ไว้ เพียงแต่ผู้สลักหลังได้ลงแต่ลายมือชื่อของตนไว้ที่ด้านหลังของตัวแลกเงินเท่านั้น (มาตรา 919 วรรคสอง)

ตัวอย่าง หนึ่งได้ออกตั๋วแลกเงินสั่งให้สองจ่ายเงินให้แก่สาม โดยระบุชื่อสามเป็นผู้รับเงิน ดังนี้ถ้าสามมีความประสงค์จะโอนตั๋วแลกเงินฉบับนี้ต่อไปให้ ก. สามจะต้องลงลายมือชื่อของสามสลักหลังไว้ด้วย โดยสามอาจจะระบุชื่อ ก. ผู้รับสลักหลังลงไว้ในตัวด้วยซึ่งเรียกว่า การสลักหลังเฉพาะ (ระบุชื่อ) หรือสามอาจจะ ลงแต่ลายมือชื่อของสามไว้ที่ด้านหลังของตัวแลกเงินนั้น โดยไม่ระบุชื่อ ก. ผู้รับสลักหลังไว้ในตัวซึ่งเรียกว่าเป็น การสลักหลังลอยก็ได้

2 ถ้าเป็นตั๋วแลกเงินชนิดสั่งจ่ายแก่ผู้ถือ การโอนถั่วชนิดนี้ย่อมสามารถทําได้โดยการ ส่งมอบตั๋วแต่เพียงอย่างเดียว ไม่ต้องมีการสลักหลังใด ๆ ทั้งสิ้น (มาตรา 918)

ตัวอย่าง หนึ่งออกตั๋วแลกเงินสั่งให้สองจ่ายเงินแก่ผู้ถือ และส่งมอบตัวนั้นให้แก่สาม ดังนี้ ถ้าสามมีความประสงค์จะโอนตั๋วแลกเงินฉบับนี้ให้แก่ ก. สามสามารถโอนได้โดยการส่งมอบตัวให้แก่ ก. โดย ที่สามไม่ต้องลงลายมือชื่อสลักหลังตัว การโอนตัวดังกล่าวก็มีผลสมบูรณ์

(ข) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 993 วรรคหนึ่ง ได้บัญญัติหลักเกี่ยวกับการรับรองเช็ค และผลของการรับรองเช็คไว้ว่า “ถ้าธนาคารเขียนข้อความลงลายมือชื่อบนเช็ค เช่นคําว่า “ใช้ได้” หรือ “ใช้เงินได้” หรือคําใด ๆ อันแสดงผลอย่างเดียวกัน ธนาคารต้องผูกพันในฐานเป็นลูกหนี้ชั้นต้นในอันจะต้องใช้เงินแก่ผู้ทรง ตามเช็คนั้น”

จากหลักกฎหมายดังกล่าวหมายความว่า ถ้าธนาคารผู้จ่ายเงินตามเช็คได้ลงลายมือชื่อรับรอง เช็คไว้แล้ว ธนาคารผู้รับรองเช็คจะต้องผูกพันในฐานเป็นลูกหนี้ชั้นต้นในอันที่จะต้องใช้เงินตามเช็คนั้นเสมอ เมื่อ ผู้ทรงเช็คได้นําเช็คนั้นมายืนเพื่อให้ธนาคารใช้เงินตามเช็ค ธนาคารจะปฏิเสธไม่จ่ายเงินตามเช็คไม่ได้เลย

สรุป

เช็คที่ธนาคารได้รับรองเช็คแล้ว ธนาคารจะปฏิเสธไม่จ่ายเงินไม่ได้

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2561

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3012 กฎหมายปกครอง

คําแนะนํา

ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. (ก) นายแดงมายื่นคําขออนุญาตก่อสร้างโรงงานในเขตชุมชนโดยอธิบดีกรมโรงงานมีคําสั่งอนุญาตให้นายแดงก่อสร้างโรงงานได้โดยมิได้ระบุเหตุผลไว้ แต่การก่อสร้างโรงงานของนายแดงดังกล่าว ย่อมกระทบถึงผู้อยู่ข้างเคียงไม่มากก็น้อย ขอให้ท่านวินิจฉัยว่า คําสั่งของอธิบดีกรมโรงงานดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

(ข) นายขาวมาสมัครเข้ารับราชการเป็นนิติกรกรมบัญชีกลาง กระทรวงการคลัง ซึ่งระบุคุณสมบัติเฉพาะตําแหน่งต้องจบปริญญาตรีนิติศาสตร์บัณฑิต แต่นายขาวได้นําใบปริญญาปลอมมาสมัคร ต่อมามีการตรวจสอบพบเข้าในภายหลังจากที่นายขาวได้รับการบรรจุเป็นข้าราชการแล้ว ขอให้ท่านวินิจฉัยว่า ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 จะดําเนินการทาง กฎหมายกับนายขาวได้หรือไม่ อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

(ก) หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

มาตรา 5 “คําสั่งทางปกครอง หมายความว่า การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผล เป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อเปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อ สถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ”

มาตรา 37 วรรคหนึ่งและวรรคสาม “คําสั่งทางปกครองที่ทําเป็นหนังสือและการยืนยัน คําสั่งทางปกครองเป็นหนังสือต้องจัดให้มีเหตุผลไว้ด้วย

บทบัญญัติตามวรรคหนึ่งไม่ให้ใช้บังคับกับกรณีดังต่อไปนี้

(1) เป็นกรณีที่มีผลตรงตามคําขอและไม่กระทบสิทธิและหน้าที่ของบุคคลอื่น”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายแดงมายื่นคําขออนุญาตก่อสร้างโรงงานในเขตชุมชนโดยอธิบดี กรมโรงงานมีคําสั่งอนุญาตให้นายแดงก่อสร้างโรงงานได้โดยมิได้ระบุเหตุผลไว้ด้วยนั้น ถือเป็นคําสั่งทางปกครองที่ ทําเป็นหนังสือ ซึ่งตามมาตรา 37 วรรคหนึ่งได้บังคับว่าจะต้องระบุเหตุผลไว้ด้วย และแม้ว่าการที่อธิบดีกรมโรงงาน ได้ออกคําสั่งทางปกครองดังกล่าวจะเป็นการออกคําสั่งที่มีผลตรงตามคําขอของนายแดงก็ตาม แต่เมื่อข้อเท็จจริง ปรากฏว่า การก่อสร้างโรงงานของนายแดงดังกล่าวจะกระทบถึงบุคคลผู้อยู่ข้างเคียงไม่มากก็น้อย จึงเป็นคําสั่ง ที่กระทบสิทธิและหน้าที่ของบุคคลอื่น กรณีจึงไม่เข้าข้อยกเว้นตามมาตรา 37 วรรคสาม (1) ที่จะไม่ต้องระบุ เหตุผลไว้ได้ ดังนั้น คําสั่งของอธิบดีกรมโรงงานที่ไม่ระบุเหตุผลของการอนุญาตไว้ด้วย จึงเป็นคําสั่งที่ไม่ชอบ ด้วยกฎหมาย

สรุป คําสั่งของอธิบดีกรมโรงงานดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย

(ข) หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551

มาตรา 67 “ผู้ได้รับบรรจุเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนสามัญและแต่งตั้งให้ดํารง ตําแหน่งใดตามมาตรา 53 วรรคหนึ่ง มาตรา 55 มาตรา 56 มาตรา 63 มาตรา 64 และมาตรา 65 หากภายหลัง ปรากฏว่าขาดคุณสมบัติทั่วไปหรือมีลักษณะต้องห้ามโดยไม่ได้รับการยกเว้นตามมาตรา 36 หรือขาดคุณสมบัติเฉพาะ สําหรับตําแหน่งนั้นโดยไม่ได้รับอนุมัติจาก ก.พ. ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 สั่งให้ผู้นั้น ออกจากราชการโดยพลัน แต่ทั้งนี้ไม่กระทบกระเทือนถึงการใดที่ผู้นั้นได้ปฏิบัติไปตามอํานาจและหน้าที่ และ การรับเงินเดือนหรือผลประโยชน์อื่นใดที่ได้รับหรือมีสิทธิจะได้รับจากทางราชการก่อนมีคําสั่งให้ออกนั้น…”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายขาวมาสมัครเข้ารับราชการเป็นนิติกรกรมบัญชีกลาง กระทรวง การคลัง ซึ่งระบุคุณสมบัติเฉพาะตําแหน่งต้องจบปริญญาตรีนิติศาสตร์บัณฑิต แต่นายขาวได้นําใบปริญญาปลอม มาสมัคร และต่อมามีการตรวจสอบพบเข้าในภายหลังจากที่นายขาวได้รับการบรรจุเป็นข้าราชการแล้วนั้น กรณีดังกล่าวย่อมเข้าลักษณะตามบทบัญญัติมาตรา 67 กล่าวคือ นายขาวเป็นผู้ที่ได้รับบรรจุเข้ารับราชการเป็น ข้าราชการพลเรือนสามัญแล้ว ต่อมาภายหลังปรากฏว่านายขาวขาดคุณสมบัติเฉพาะตําแหน่งนั้น ดังนั้น ผู้บังคับบัญชา ซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 จะต้องสั่งให้นายขาวออกจากราชการทันที

แต่อย่างไรก็ตาม การสั่งให้นายขาวออกจากราชการได้ทันที่นั้น ตามมาตรา 67 ได้บัญญัติไว้ว่า จะไม่กระทบกระเทือนถึงการใดที่นายขาวได้ปฏิบัติไปตามอํานาจและหน้าที่และการรับเงินเดือนหรือผลประโยชน์ อื่นใดที่ได้รับหรือมีสิทธิจะได้รับจากทางราชการก่อนมีคําสั่งให้ออกนั้น ดังนั้น ผู้บังคับบัญชาจะเรียกเงินเดือนและ ประโยชน์ตอบแทนที่ได้รับอยู่ก่อนมีคําสั่งให้ออกนั้นไม่ได้

สรุป

ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 จะต้องสั่งให้นายขาวออกจากราชการ ทันที แต่จะเรียกเงินเดือนและประโยชน์ตอบแทนที่ได้รับอยู่ก่อนมีคําสั่งให้ออกนั้นไม่ได้

ข้อ 2. การจัดองค์กรของรัฐทางปกครองในรูปของการบริหารราชการส่วนภูมิภาคคืออะไร แตกต่างจากการบริหารราชการส่วนท้องถิ่นหรือไม่ อย่างไร จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

“การจัดองค์กรของรัฐในรูปของการบริหารราชการส่วนภูมิภาค” คือการจัดองค์กรของรัฐ ทางปกครองโดยใช้หลักการรวมอํานาจแบบการกระจายการรวมศูนย์อํานาจการปกครอง หรือการแบ่งอํานาจ การปกครอง โดยมีการแบ่งเขตการปกครองประเทศออกเป็นจังหวัดและอําเภอ แล้วรัฐบาลในส่วนกลางจะมอบ อํานาจในการตัดสินใจหรือในการสั่งการในทางปกครองในบางเรื่องบางระดับให้แก่ข้าราชการหรือเจ้าหน้าที่ซึ่ง เป็นตัวแทนของส่วนกลางที่ถูกส่งออกไปปฏิบัติหน้าที่ในส่วนภูมิภาคทั่วราชอาณาจักรเพื่อจัดทําบริการสาธารณะ ตามที่กฎหมายกําหนด หรือตามที่รัฐบาลส่วนกลางหรือผู้บังคับบัญชามอบหมาย โดยที่เจ้าหน้าที่เหล่านั้นยังอยู่ ภายใต้บังคับบัญชาตามลําดับของรัฐบาลส่วนกลาง

สําหรับการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาคของไทยนั้น เป็นไปตามกฎหมายดังนี้คือ

1 ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 ซึ่งได้กําหนดให้ จัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาคออกเป็นจังหวัดและอําเภอ

2 ตามพระราชบัญญัติลักษณะปกครองท้องที่ พ.ศ. 2457 ซึ่งได้กําหนดให้จัดระเบียบ บริหารราชการส่วนภูมิภาคเป็นตําบลและหมู่บ้าน

“การจัดองค์กรของรัฐในรูปของการบริหารราชการส่วนท้องถิ่น” คือ การจัดองค์กรของรัฐ ทางปกครองโดยใช้หลักการกระจายอํานาจทางปกครองและเป็นการกระจายอํานาจในทางเขตแดนหรือในทางพื้นที่ โดยที่รัฐจะมอบความเป็นนิติบุคคลให้แก่ชุมชนในพื้นที่หนึ่งพื้นที่ใดที่มีความพร้อมที่จะบริหารกิจการของตนเอง โดยการจัดตั้งเป็นองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น แล้วรัฐบาลส่วนกลางก็จะกระจายอํานาจหรือถ่ายโอนภารกิจหรือบริการ สาธารณะบางส่วนไปให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเป็นผู้ดําเนินการแทนรัฐ โดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเหล่านั้น มีอํานาจหน้าที่เป็นของตนเอง มีรายได้เป็นของตนเอง และมีองค์กรในการบริหารงานเป็นของตนเอง เพียงแต่ ยังคงอยู่ภายใต้อํานาจการกํากับดูแลของส่วนกลาง

สําหรับการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่นของไทยนั้น มีอยู่ 2 ระบบ ได้แก่

1 ระบบทั่วไป ที่ใช้แก่ท้องถิ่นทั่วไป ซึ่งมีอยู่ 3 รูปแบบ คือ

(1) เทศบาล ซึ่งการจัดระเบียบบริหารราชการเป็นไปตามพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496

(2) องค์การบริหารส่วนตําบล ซึ่งการจัดระเบียบบริหารราชการเป็นไปตามพระราช บัญญัติสภาตําบลและองค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2537 และ

(3) องค์การบริหารส่วนจังหวัด ซึ่งการจัดระเบียบบริหารราชการเป็นไปตามพระราช บัญญัติองค์การบริหารส่วนจังหวัด พ.ศ. 2540

2 ระบบพิเศษ ที่ใช้เฉพาะท้องถิ่นบางแห่ง ซึ่งมีอยู่ 2 รูปแบบ คือ

(1) กรุงเทพมหานคร ซึ่งการจัดระเบียบบริหารราชการเป็นไปตามพระราชบัญญัติ ระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 และ

(2) เมืองพัทยา ซึ่งการจัดระเบียบบริหารราชการเป็นไปตามพระราชบัญญัติระเบียบ บริหารราชการเมืองพัทยา พ.ศ. 2542

ข้อ 3. “กฎ” และ “คําสั่งทางปาครอง” คืออะไร แตกต่างกันอย่างไร จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

ตามมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และมาตรา 3 แห่ง พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ได้ให้นิยามของ “กฎ” ไว้เช่นเดียวกันว่า “กฎ” หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ

จากนิยามข้างต้น จะเห็นได้ว่า “กฎ” จะมีลักษณะที่สําคัญอยู่ 2 ประการ คือ

(1) บุคคลที่ถูกบังคับให้กระทําการ ถูกห้ามมิให้กระทําการ หรือได้รับอนุญาตให้กระทําการ ต้องเป็นบุคคลที่ถูกนิยามไว้เป็นประเภท เช่น ผู้เยาว์ คนต่างด้าว ข้าราชการพลเรือนสามัญ ฯลฯ ดังนั้นจึงไม่อาจ ทราบจํานวนที่แน่นอนของบุคคลที่อยู่ภายใต้บังคับของข้อความที่บังคับให้กระทําการ ห้ามมิให้กระทําการ หรือ อนุญาตให้กระทําการได้

(2) กรณีที่บุคคลซึ่งถูกนิยามไว้เป็นประเภทจะถูกบังคับให้กระทําการ ถูกห้ามมิให้กระทําการ หรือได้รับอนุญาตให้กระทําการ ต้องเป็นกรณีที่ถูกกําหนดไว้อย่างเป็นนามธรรม (Abstract) เช่น บังคับให้กระทําการ ทุกครั้งที่มีกรณีตามที่กําหนดไว้เกิดขึ้นหรือได้รับอนุญาตให้กระทําการทุกวันสิ้นเดือน เช่น ห้ามมิให้ผู้ใดสูบบุหรี่ บนรถโดยสารประจําทาง ผู้ขับขี่รถยนต์ต้องคาดเข็มขัดนิรภัย ข้าราชการกรม กองต้องแต่งเครื่องแบบมาทํางาน ทุกวันจันทร์ เป็นต้น

ส่วน “คําสั่งทางปกครอง” นั้นมีการบัญญัตินิยามไว้ในมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดังนี้

“คําสั่งทางปกครอง” หมายความว่า

(1) การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล ในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะ เป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัย อุทธรณ์ การรับรอง และการรับ จดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ

(2) การอื่นที่กําหนดในกฎกระทรวง

จากนิยามข้างต้น จะเห็นได้ว่า “คําสั่งทางปกครอง” จะมีองค์ประกอบหรือสาระสําคัญอยู่ 5 ประการ คือ

(1) ต้องเป็นการกระทําโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง

(2) ต้องเป็นการกระทําที่มีลักษณะเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมาย

(3) ต้องเป็นการกระทําที่มีลักษณะเป็นการแสดงเจตนาของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้าง นิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิ หรือหน้าที่ของบุคคล

(4) ต้องเป็นการกระทําที่มีผลใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ

(5) ต้องเป็นการกระทําที่มีผลโดยตรงไปสู่ภายนอกฝ่ายปกครอง

ตัวอย่าง การที่ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นอาศัยอํานาจตาม พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ออกใบอนุญาตให้นายดําก่อสร้างอาคาร ใบอนุญาตดังกล่าวถือว่าเป็น คําสั่งทางปกครอง เป็นต้น

จากความหมายและสาระสําคัญของคําว่า “กฎ” และ “คําสั่งทางปกครอง” ดังกล่าวข้างต้น จะเห็นได้ว่า “กฎ” และ “คําสั่งทางปกครอง” จะมีลักษณะที่เหมือนกันคือ ต่างก็เป็น “นิติกรรมทางปกครอง กล่าวคือ เป็นการใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล แต่มีข้อแตกต่างกัน อยู่ที่ว่า “กฎ” นั้นมีผลบังคับเป็นการทั่วไปโดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ ส่วน “คําสั่งทางปกครอง” นั้นมีผลบังคับแก่กรณีใดและหรือแก่บุคคลใดเป็นการเฉพาะ

ข้อ 4. ผู้ว่าราชการจังหวัดฯ ได้มีคําสั่งเป็นหนังสือให้นายเอกนายกองค์การบริหารส่วนตําบลฯ พ้นจากตําแหน่งตามที่นายอําเภอฯ ได้สอบสวนและมีหนังสือเสนอฯ ซึ่งตามมาตรา 92 พ.ร.บ. สภาตําบล และองค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2537 บัญญัติให้คําสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดดังกล่าว “เป็นที่สุด” วันรุ่งขึ้นนายเอกได้ยื่นอุทธรณ์คําสั่งดังกล่าวต่อผู้ว่าราชการจังหวัดฯ ว่าการสอบสวน ในกรณีนี้ตนมิเคยได้รับแจ้งให้ทราบข้อเท็จจริงตามที่ถูกกล่าวหาแต่อย่างใด ซึ่งทําให้ไม่สามารถ โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานได้ ระหว่างที่นายเอกรอการวินิจฉัยอุทธรณ์ของผู้ว่าราชการจังหวัดฯ หากนายเอกประสงค์จะฟ้องกรณีนี้เป็นคดีต่อศาลปกครองโดยขอให้ศาลฯ เพิกถอนคําสั่งฯ ผู้ว่าราชการจังหวัดฯ ที่ให้ตนพ้นจากตําแหน่งๆ ดังนี้ ให้ท่านวินิจฉัยว่าศาลปกครองมีอํานาจที่จะ รับฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณาได้หรือไม่ เพราะเหตุใด ให้ยกหลักกฎหมายประกอบเหตุผลในการตอบ โดยชัดแจ้ง

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย

ตาม พ.ร.บ. สภาตําบลและองค์การบริหารส่วนตําบล (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2546 มาตรา 92 “หากปรากฏว่านายกองค์การบริหารส่วนตําบล กระทําการฝ่าฝืนต่อความสงบเรียบร้อยหรือสวัสดิภาพของ ประชาชน หรือละเลยไม่ปฏิบัติตามหรือปฏิบัติการไม่ชอบด้วยอํานาจหน้าที่ ให้นายอําเภอดําเนินการสอบสวนโดยเร็ว ในกรณีที่ผลการสอบสวนปรากฏว่านายกองค์การบริหารส่วนตําบล มีพฤติกรรมดังกล่าวจริง ให้นายอําเภอ เสนอให้ผู้ว่าราชการจังหวัดสั่งให้บุคคลดังกล่าวพ้นจากตําแหน่ง ทั้งนี้ คําสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดให้เป็นที่สุด”

ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 30 วรรคหนึ่ง “ในกรณีที่ คําสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี เจ้าหน้าที่ต้องให้คู่กรณีมีโอกาสที่จะได้รับทราบข้อเท็จจริงอย่าง เพียงพอและมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน”

ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 “ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่อง ดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครอง หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทําการโดย ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการออกกฏ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใดเนื่องจากกระทําโดยไม่มีอํานาจหรือ นอกเหนืออํานาจหน้าที่ หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็น สาระสําคัญที่กําหนดไว้สําหรับการกระทํานั้น”

มาตรา 42 “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดย มือาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทําหรือการงดเว้นการกระทําของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ ของรัฐ หรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอํานาจศาลปกครองตามมาตรา 9 และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือดร้อนหรือความเสียหายหรือยุติข้อโต้แย้งนั้นต้องมีคําบังคับตามที่กําหนดใน มาตรา 72 ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

ในกรณีที่มีกฎหมายกําหนดขั้นตอนหรือวิธีการสําหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหาย ในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทําได้ต่อเมื่อมีการดําเนินการตามขั้นตอนและ วิธีการดังกล่าว และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้น หรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลา ที่กฎหมายนั้นกําหนด”

มาตรา 72 “ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอํานาจกําหนดคําบังคับอย่างหนึ่งอย่างใด ดังต่อไปนี้

(1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคําสั่ง หรือสั่งห้ามการกระทําทั้งหมดหรือบางส่วน ในกรณีที่มี การฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทําการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 9 (1)”

วินิจฉัย

จากข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์ ประกอบกับหลักกฎหมายดังกล่าวข้างต้น สามารถแยกประเด็น วินิจฉัยได้ดังนี้

ประเด็นที่ 1 การที่ผู้ว่าราชการจังหวัดได้มีคําสั่งให้นายเอกพ้นจากตําแหน่งนายกองค์การบริหาร ส่วนตําบลฯ ตามที่นายอําเภอเสนอนั้น ผู้ว่าราชการจังหวัดมีอํานาจกระทําได้ตาม พ.ร.บ.สภาตําบลและองค์การ บริหารส่วนตําบล (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2546 และคําสั่งดังกล่าวของผู้ว่าราชการจังหวัดนั้นให้เป็นที่สุด

และที่ว่าคําสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดให้เป็นที่สุดนั้น หมายความเฉพาะให้เป็นที่สุดภายในของ ฝ่ายปกครองเท่านั้น ถ้าหากปรากฏข้อเท็จจริงว่า คําสั่งทางปกครองนั้น (คําสั่งให้นายเอกพ้นจากตําแหน่งนายก องค์การบริหารส่วนตําบลฯ) เป็นคําสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ไม่ต้องห้ามในการที่จะนําคดีนั้นไปฟ้องร้องต่อศาล ปกครองเพื่อให้ศาลปกครองเพิกถอนคําสั่งนั้นได้ โดยไม่ต้องอุทธรณ์ต่อผู้ว่าราชการจังหวัด

ประเด็นที่ 2 แม้นายอําเภอจะให้มีการสอบสวนเป็นการลับ แต่เมื่อคําสั่งฯ ที่ออกมานั้น มีผลกระทบต่อสิทธิของนายเอกโดยตรง การที่คณะกรรมการฯ มิได้แจ้งให้นายเอกทราบข้อเท็จจริงตามที่ ถูกกล่าวหาซึ่งทําให้นายเอกไม่สามารถโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนได้เป็นการไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนที่ กฎหมายกําหนดให้ต้องปฏิบัติตามมาตรา 30 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

ประเด็นที่ 3 เมื่อนายเอกเห็นว่าคําสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดซึ่งเป็นคําสั่งทางปกครองไม่ชอบ ด้วยกฎหมาย เนื่องจากกระทําโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสําคัญที่กําหนดไว้ สําหรับการกระทํานั้น นายเอกสามารถนําคดีไปฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อให้เพิกถอนคําสั่งทางปกครองดังกล่าวได้ ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) ประกอบมาตรา 72 (1) เนื่องจากนายเอกเป็นผู้ได้รับ ความเดือดร้อนเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทําของ เจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา 42 วรรคหนึ่ง

ดังนั้น หากนายเอกประสงค์จะฟ้องกรณีเป็นคดีต่อศาลปกครอง โดยขอให้ศาลปกครองเพิกถอน คําสังฯ ผู้ว่าราชการจังหวัดที่ให้ตนพ้นจากตําแหน่ง ศาลปกครองย่อมมีอํานาจที่จะรับฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณาได้

สรุป

ศาลปกครองมีอํานาจที่จะรับฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณาได้

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2560

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3012 กฎหมายปกครอง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. นายชัยเป็นคนต่างด้าวได้แจ้งข้อความเท็จว่าเป็นคนไทยและแสดงเอกสารราชการปลอมในการขอเพิ่มชื่อในทะเบียนบ้าน ต่อมาความสืบทราบยังกระทรวงมหาดไทย นายแดงเป็นเจ้าหน้าที่ ซึ่งมีอํานาจตามกฎหมายจึงมีคําสั่งเพิกถอนรายการทะเบียนหรือหลักฐานทางทะเบียนราษฎร และคําสั่งเพิกถอนรายการบัตรหรือบัตรประจําตัวประชาชนของนายชัย โดยไม่ได้ให้นายชัย มีโอกาสได้รับทราบข้อเท็จจริงและข้อโต้แย้งก่อนมีคําสั่ง ขอให้ท่านวินิจฉัยว่า คําสั่งของนายแดง ดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

มาตรา 5 “คําสั่งทางปกครอง หมายความว่า การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มี ผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อ สถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ”

มาตรา 30 วรรคหนึ่ง “ในกรณีที่คําสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี เจ้าหน้าที่ ต้องให้คู่กรณีมีโอกาสที่จะได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอ และมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายแดงซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่และมีอํานาจตามกฎหมาย ได้มีคําสั่งเพิกถอน รายการทะเบียนหรือหลักฐานทางทะเบียนราษฎรและคําสั่งเพิกถอนรายการบัตรหรือบัตรประชาชนของนายชัย อันมีผลกระทบต่อการเปลี่ยนแปลงสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลคือนายชัย คําสั่งดังกล่าวจึงเป็นคําสั่ง ทางปกครองตามนัยของมาตรา 5 ดังนั้น เมื่อก่อนที่นายแดงเจ้าหน้าที่จะออกคําสั่งทางปกครองดังกล่าว นายแดง ไม่ได้ให้นายชัยได้มีโอกาสได้รับทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอและมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐาน ของตน คําสั่งของนายแดงดังกล่าวจึงเป็นคําสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย (ตามมาตรา 30 วรรคหนึ่ง)

สรุป

คําสั่งของนายเเดงดังกล่าวเป็นคําสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ข้อ 2. คนงานของกรุงเทพมหานครได้ทําการขุดถนนเพื่อทําท่อระบายน้ำ ทําให้นายดําที่ขับรถมาในเวลากลางคืนมองไม่เห็นและขับรถตกหลุมที่ทางกรุงเทพมหานครขุดไว้และไม่ได้ปิดหลุมในเวลากลางคืน อีกทั้งไม่ได้ปักป้ายให้สัญญาณไว้ทําให้รถเสียหาย นายดําต้องการฟ้องกรุงเทพมหานครเพื่อให้ชดใช้ ค่าเสียหาย ขอให้ท่านวินิจฉัยว่า นายดําจะต้องไปฟ้องที่ศาลใด เพราะเหตุใด ขอให้ท่านอธิบาย พร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) “ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(3) คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทําละเมิดหรือความรับผิดอย่างอื่นของหน่วยงานทางปกครอง หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อํานาจตามกฎหมาย หรือจากกฎ คําสั่งทางปกครองหรือคําสั่งอื่น หรือ จากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกําหนดให้ต้องปฏิบัติ หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร”

วินิจฉัย

ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) กรณีที่จะถือว่าเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับ การกระทําละเมิดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐซึ่งเรียกว่า “ละเมิดทางปกครอง” และจะเป็นคดี ที่อยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองนั้น จะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ 2 ประการ ดังนี้ คือ

1 เป็นคดีหรือข้อพิพาทที่เกี่ยวเนื่องกับการปฏิบัติหน้าที่ของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ และ

2 เป็นคดีหรือข้อพิพาทที่เกี่ยวเนื่องกับการปฏิบัติหน้าที่อย่างใดอย่างหนึ่งใน 4 กรณีดังต่อไปนี้ คือ

(1) การใช้อํานาจตามกฎหมาย

(2) การออกกฎ คําสั่งทางปกครอง หรือคําสั่งอื่น ๆ

(3) การละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกําหนดให้ต้องปฏิบัติ

(4) การปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่คนงานของกรุงเทพมหานครได้ทําการขุดถนนเพื่อทําท่อระบายน้ํา ทําให้นายดําที่ขับรถมาในเวลากลางคืนมองไม่เห็นและขับรถตกหลุมที่ทางกรุงเทพมหานครขุดไว้และไม่ได้ปิดหลุม ในเวลากลางคืน อีกทั้งไม่ได้ปักป้ายให้สัญญาณไว้ทําให้รถเสียหายนั้น การกระทําของกรุงเทพมหานครไม่ถือว่า เป็นการละเมิดเนื่องจากการใช้อํานาจตามกฎหมายหรือการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกําหนด และไม่ใช่ เป็นการละเมิดที่เกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ในกรณีอื่น ๆ ตามที่กล่าวไว้ข้างต้น แต่เป็นการละเมิดที่เกิดจากการปฏิบัติ หน้าที่ทั่ว ๆ ไปของกรุงเทพมหานคร ซึ่งไม่ได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควรแก่กรณี จึงไม่ใช่เป็นการกระทําละเมิด ทางปกครอง ดังนั้นข้อพิพาทดังกล่าวจึงไม่อยู่ในอํานาจของศาลปกครองที่จะรับไว้พิจารณา นายดําจึงต้อง ฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากการกระทําละเมิดทางแพ่งของกรุงเทพมหานครต่อศาลยุติธรรม

สรุป

นายดําจะต้องฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากกรุงเทพมหานครเป็นคดีแพ่งต่อศาลยุติธรรม เพราะข้อพิพาทดังกล่าวไม่อยู่ในอํานาจของศาลปกครองที่จะรับฟ้องไว้พิจารณา

ข้อ 3. สํานักงานประกันสังคมได้ทําสัญญากับโรงพยาบาลรวมใจไทยซึ่งเป็นโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคม ต่อมาโรงพยาบาลรวมใจไทย ทําผิดสัญญา ขอให้ท่านวินิจฉัยว่า สํานักงานประกันสังคมจะต้องฟ้องโรงพยาบาลดังกล่าวให้รับผิด ตามสัญญาได้ภายในกําหนดอายุความเท่าใด เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมาย ประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) บัญญัติว่า “ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งใน เรื่องดังต่อไปนี้

(4) คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง”

มาตรา 51 “การฟ้องคดีตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) ให้ยื่นฟ้องภายในหนึ่งปีและการฟ้องคดี ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) ให้ยื่นฟ้องภายในห้าปี นับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี แต่ไม่เกินสิบปี นับแต่วันที่มีเหตุแห่งการฟ้องคดี”

และตามมาตรา 3 ได้บัญญัติให้คํานิยามของ “สัญญาทางปกครอง” ไว้ว่า

“สัญญาทางปกครอง” หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็น หน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทํา บริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่สํานักงานประกันสังคมได้ทําสัญญากับโรงพยาบาลรวมใจไทย ซึ่งเป็นโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคมนั้น เป็นสัญญาที่ทําขึ้นระหว่างหน่วยงานทางปกครองกับเอกชน และเป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ที่เป็นการให้จัดทํา บริการสาธารณะ สัญญาดังกล่าวจึงเป็นสัญญาทางปกครองตามนัยของมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครอง และเมื่อต่อมาโรงพยาบาลรวมใจไทยทําผิดสัญญา จึงเกิดข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองขึ้นมา และเป็น คดีที่อยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) ซึ่งทําให้สํานักงานประกันสังคม สามารถฟ้องให้โรงพยาบาลรวมใจไทยรับผิดตามสัญญาต่อศาลปกครองได้ โดยสํานักงานประกันสังคมจะต้อง ฟ้องให้โรงพยาบาลรวมใจไทยรับผิดตามสัญญาภายในกําหนด 5 ปีนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี แต่ไม่เกิน 10 ปีนับแต่วันที่มีเหตุแห่งการฟ้องคดีตามมาตรา 51

สรุป

สํานักงานประกันสังคมจะต้องฟ้องโรงพยาบาลรวมใจไทยให้รับผิดตามสัญญาภายใน กําหนด 5 ปีนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี แต่ไม่เกิน 10 ปีนับแต่วันที่มีเหตุแห่งการฟ้องคดี

ข้อ 4. นายเขียวเป็นข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทําความผิดวินัยร้ายแรง นายขาวซึ่งเป็นผู้บังคับบัญชาของนายเขียวจะทําการสอบสวนวินัยของนายเขียวด้วยตนเอง และหากเห็นว่านายเขียว กระทําผิดวินัยอย่างร้ายแรงจริงจะใช้ดุลยพินิจของตนในการมีคําสั่งไล่นายเขียวออกจากราชการ ได้หรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551

มาตรา 93 “ในกรณีที่ผลการสืบสวนหรือพิจารณาตามมาตรา 91 ปรากฏว่ากรณีมีมูลอันเป็น ความผิดวินัยอย่างร้ายแรง ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 แต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวน ในการสอบสวนต้องแจ้งข้อกล่าวหาและสรุปพยานหลักฐานให้ผู้ถูกกล่าวหาทราบ พร้อมทั้งรับฟังคําชี้แจงของผู้ถูก กล่าวหา เมื่อคณะกรรมการสอบสวนดําเนินการเสร็จ ให้รายงานผลการสอบสวนและความเห็นต่อผู้บังคับบัญชา ซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57

ถ้าผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 เห็นว่าผู้ถูกกล่าวหาไม่ได้กระทําผิดตาม ข้อกล่าวหาให้สั่งยุติเรื่อง แต่ถ้าเห็นว่าผู้ถูกกล่าวหาได้กระทําผิดตามข้อกล่าวหาให้ดําเนินการต่อไปตามมาตรา 96 หรือมาตรา 97 แล้วแต่กรณี”

มาตรา 97 “ภายใต้บังคับวรรคสอง ข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทําผิดวินัยอย่างร้ายแรง ให้ลงโทษปลดออกหรือไล่ออกตามความร้ายแรงแห่งกรณี ถ้ามีเหตุอันควรลดหย่อนจะนํามาประกอบการพิจารณา ลดโทษก็ได้ แต่ห้ามมิให้ลดโทษลงต่ำกว่าปลดออก

ในกรณีที่คณะกรรมการสอบสวนหรือผู้สั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนตามมาตรา 93 วรรคหนึ่ง หรือผู้มีอํานาจตามมาตรา 94 เห็นว่าข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทําผิดวินัยอย่างร้ายแรง ให้ ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 ส่งเรื่องให้ อ.ก.พ. จังหวัด อ.ก.พ. กรม หรือ อ.ก.พ. กระทรวง ซึ่งผู้ถูกกล่าวหาสังกัดอยู่ แล้วแต่กรณีพิจารณา เมื่อ อ.ก.พ. ดังกล่าวมีมติเป็นประการใด ให้ผู้บังคับบัญชา ซึ่งมีอํานาจ สั่งบรรจุตามมาตรา 57 สั่งหรือปฏิบัติให้เป็นไปตามนั้น ทั้งนี้ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กําหนดในกฎ ก.พ.

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายเขียวเป็นข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทําความผิดวินัย ร้ายแรงนั้น นายขาวซึ่งเป็นผู้บังคับบัญชาของนายเขียวจะทําการสอบสวนวินัยของนายเขียวด้วยตนเองไม่ได้ จะต้องแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนเพื่อทําการสอบสวนว่านายเขียวได้กระทําความผิดวินัยร้ายแรงจริงหรือไม่ (มาตรา 93 วรรคหนึ่ง) และเมื่อคณะกรรมการสอบสวนดําเนินการเสร็จและเห็นว่านายเขียวกระทําความผิดวินัย ร้ายแรงจริง นายขาวจะใช้ดุลพินิจของตนในการมีคําสั่งไล่นายเขียวออกจากราชการทันทีไม่ได้ จะต้องส่งเรื่อง ไปให้ อ.ก.พ. ที่นายเขียวสังกัดใช้ดุลพินิจพิจารณาโทษของนายเขียววาจะให้ลงโทษปลดออกหรือไล่ออกจากราชการ และเมื่อ อ.ก.พ. มีมติประการใด ก็ให้นายขาวสั่งลงโทษนายเขียวตามมตินั้น (มาตรา 93 วรรคสอง และมาตรา 97)

สรุป

นายขาวจะทําการสอบสวนวินัยนายเขียวด้วยตนเอง และจะใช้ดุลพินิจของตนในการ มีคําสั่งไล่นายเขียวออกจากราชการไม่ได้ จะต้องปฏิบัติตามมาตรา 93 และ 94 ดังกล่าวข้างต้น

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2560

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3012 กฎหมายปกครอง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. (ก) นายแดงถูกกล่าวหาว่ากระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด เจ้าหน้าที่จึงมีคําสั่งอายัดทรัพย์สินชั่วคราวของนายแดง 2 รายการ คือ เงินฝากในบัญชี 2 บัญชี เนื่องจากเห็นว่าทรัพย์สินดังกล่าว เกี่ยวข้องกับการกระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด โดยอาศัยอํานาจตามมาตรา 22 วรรคสอง ประกอบกับมาตรา 19 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปรามผู้กระทํา ความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 ขอให้ท่านวินิจฉัยว่า คําสั่งของเจ้าหน้าที่ดังกล่าวเป็นคําสั่งทางปกครองหรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

(ข) นายก้อนทํางานเป็นลูกจ้างชั่วคราวในรัฐวิสาหกิจแห่งหนึ่งถูกสั่งลงโทษไล่ออกเพราะกระทําการทุจริต ต่อมากระทรวงสาธารณสุขเปิดรับสมัครบุคคลเข้ารับราชการ นายก้อนจะมา สมัครเป็นข้าราชการในกระทรวงสาธารณสุขได้หรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยก หลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

(ก) หลักกฎหมาย

ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 “ในพระราชบัญญัตินี้ “คําสั่งทางปกครอง” หมายความว่า

(1) การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่าง บุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และ การรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฏ”

วินิจฉัย

กรณีที่จะเป็นคําสั่งทางปกครองโดยนัยของมาตรา 5 (1) แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทาง ปกครอง พ.ศ. 2539 นั้น จะต้องมีองค์ประกอบดังนี้ คือ

1 ต้องเป็นคําสั่งที่ออกโดยเจ้าหน้าที่

2 ต้องมีลักษณะเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมาย

3 ต้องมีลักษณะเป็นการแสดงเจตนาของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล

4 ต้องก่อให้เกิดผลเฉพาะกรณีหรือเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจง

5 ต้องมีผลโดยตรงไปสู่ภายนอกฝ่ายปกครอง

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่เจ้าหน้าที่มีคําสั่งอายัดทรัพย์สินชั่วคราวของนายแดง 2 รายการ คือ เงินฝากในบัญชี 2 บัญชี เนื่องจากเห็นว่าทรัพย์สินดังกล่าวเกี่ยวข้องกับการกระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดนั้นเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมาย คือตามมาตรา 22 วรรคสอง ประกอบกับมาตรา 19 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติ มาตรการในการปราบปรามผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 และก่อให้เกิดผลกระทบต่อสถานภาพ แห่งสิทธิและหน้าที่ของนายแดง ดังนั้น คําสั่งดังกล่าวจึงเป็นคําสั่งทางปกครองตามนัยของมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

(ข) หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551

มาตรา 36 ข. (8) “ผู้ที่จะเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนต้องมีคุณสมบัติทั่วไป และ ไม่มีลักษณะต้องห้าม ดังต่อไปนี้

ข. ลักษณะต้องห้าม

(8) เป็นผู้เคยถูกลงโทษให้ออก ปลดออก หรือไล่ออกจากรัฐวิสาหกิจ หรือหน่วยงานอื่น ของรัฐ”

วินิจฉัย

ตามอุทาหรณ์ การที่นายก้อนเคยทํางานเป็นลูกจ้างชั่วคราวในรัฐวิสาหกิจแห่งหนึ่งและ ถูกสั่งลงโทษไล่ออกเพราะกระทําการทุจริตนั้น ย่อมถือว่านายก้อนมีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา 36 ข. (8) คือ เป็นผู้เคยถูกลงโทษไล่ออกจากรัฐวิสาหกิจ ดังนั้น เมื่อต่อมากระทรวงสาธารณสุขเปิดรับสมัครบุคคลเข้ารับราชการ นายก้อนจึงจะมาสมัครเป็นข้าราชการในกระทรวงสาธารณสุขไม่ได้

สรุป

(ก) คําสั่งของเจ้าหน้าที่ดังกล่าวเป็นคําสั่งทางปกครอง

(ข) นายก้อนจะมาสมัครเป็นข้าราชการในกระทรวงสาธารณสุขไม่ได้

ข้อ 2. รัฐวิสาหกิจ คืออะไร มีกี่ประเภท จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

“รัฐวิสาหกิจ” คือ นิติบุคคลที่รัฐได้จัดตั้งขึ้นมาเพื่อรับกับการกระจายอํานาจทางบริการและ เป็นการบริการสาธารณะทางด้านอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม และนิติบุคคลที่รับเอาการบริการสาธารณะด้าน อุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมไปทําเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียว ได้แก่ การรถไฟแห่งประเทศไทย การไฟฟ้าฝ่ายผลิต การประปา เป็นต้น

ตามมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2502 ได้บัญญัติให้คํานิยามของ รัฐวิสาหกิจไว้ว่า “รัฐวิสาหกิจ” หมายความว่า

(ก) องค์การของรัฐบาลหรือหน่วยงานธุรกิจที่รัฐบาลเป็นเจ้าของ

(ข) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการมีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

(ค) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการ และ/หรือรัฐวิสาหกิจตาม (ก) และ/ หรือ (ข) มีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

(ง) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการ และ/หรือรัฐวิสาหกิจตาม (ค) และ/หรือ (ก) และ/หรือ (ข) มีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

(จ) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการ และ/หรือรัฐวิสาหกิจตาม (ง) และ/หรือ (ก) และ/หรือ (ข) และ/หรือ (ค) มีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

การแบ่งประเภทตามที่มาทางกฎหมาย

ถ้าแบ่งประเภทของรัฐวิสาหกิจตามที่มาทางกฎหมาย อาจแบ่งได้เป็น 3 ประเภท ดังนี้ 1 รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยกฎหมายมหาชน ซึ่งยังแยกออกเป็น 2 ประเภทย่อยคือ

(ก) รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งโดยพระราชบัญญัติเฉพาะหรือกฎหมายที่เรียกชื่ออย่างอื่น ที่มีระดับเดียวกับพระราชบัญญัติ (พระราชกําหนด ประกาศของคณะปฏิวัติ) เช่น การรถไฟแห่งประเทศไทย การท่าเรือแห่งประเทศไทย ซึ่งรัฐวิสาหกิจประเภทนี้จะได้รับมอบหมายให้มีอํานาจมหาชนในการดําเนินการใด ๆ ต่อทรัพย์สินหรือสิทธิของบุคคล เช่น เวนคืนอสังหาริมทรัพย์ วางท่อ ปักเสาไฟฟ้าในที่ดินของเอกชน

(ข) รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งโดยพระราชกฤษฎีกาที่ออกตามความในพระราชบัญญัติว่าด้วย การจัดตั้งองค์การของรัฐบาล พ.ศ. 2495 เช่น องค์การคลังสินค้า องค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ

2 รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยกฎหมายเอกชน ซึ่งยังแยกออกเป็น 2 ประเภทย่อย คือ

(ก) รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เช่น บริษัท ขนส่ง จํากัด (บ.ข.ส.)

(ข) รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจํากัด พ.ศ. 2535 เช่น บริษัท การบินไทย จํากัด

3 รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นในส่วนราชการโดยมติคณะรัฐมนตรีและไม่มีสภาพเป็นนิติบุคคล เช่น โรงงานยาสูบ กระทรวงการคลัง โรงงานไพ่ กรมสรรพสามิต

ข้อ 3. “นิติกรรมทางปกครอง” และ “ปฏิบัติการทางปกครอง” คืออะไร แตกต่างกันอย่างไร จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

“นิติกรรมทางปกครอง” หมายถึง การกระทําขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่น ของรัฐ หรือองค์กรเอกชนที่กระทําโดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่น พระราชบัญญัติแทน และในนามขององค์กรดังกล่าวแต่เพียงฝ่ายเดียวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่ง หรือคณะบุคคลคณะหนึ่งว่าตนประสงค์จะให้เกิดผลทางกฎหมายเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างองค์กร ดังกล่าวกับบุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้น โดยที่บุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้นไม่จําเป็นต้องให้ความยินยอม

“นิติกรรมทางปกครอง” จะต้องประกอบด้วยลักษณะที่สําคัญ 4 ประการ ดังต่อไปนี้ คือ

(1) จะต้องเป็นการกระทําโดยองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กรเอกชน ที่กระทําโดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทนและในนาม ขององค์กรดังกล่าวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่ง

(2) การแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่งโดยองค์กร ดังกล่าว จะต้องเป็นการแสดงเจตนาที่จะก่อให้เกิดผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้น ดังนั้นจึงไม่รวมถึงการที่ องค์กรดังกล่าวประกาศความตั้งใจว่าจะกระทําการอย่างหนึ่งอย่างใดหรือเพียงแต่ขอความร่วมมือหรือเตือนให้บุคคล หรือคณะบุคคลกระทําการหรืองดเว้นกระทําการอย่างหนึ่งอย่างใด เช่น ขอให้งดจําหน่ายสุราในวันธรรมสวนะ หรือเตือนให้ยื่นคําขอต่อใบอนุญาต เป็นต้น

(3) ผลทางกฎหมายที่องค์กรดังกล่าวประสงค์จะให้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของตนนั้น คือการสร้างความสัมพันธ์ทางกฎหมายหรือนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลสองฝ่าย โดยฝ่ายหนึ่งมีอํานาจหรือมีสิทธิ เรียกร้องให้อีกฝ่ายหนึ่ง กระทําการหรืองดเว้นกระทําการอย่างหนึ่งอย่างใด ซึ่งการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่าง บุคคลจึงย่อมมีผลเป็นการก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ ของบุคคลที่เป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้น เช่น การที่ผู้บังคับบัญชาออกคําสั่งแต่งตั้งหรือเลื่อนขั้นเงินเดือน ให้แก่ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา หรือการที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารออกใบอนุญาต ให้บุคคลก่อสร้างอาคาร ย่อมมีผลเป็นการสร้างสิทธิหรือหน้าที่ให้แก่ผู้ได้รับคําสั่งดังกล่าว

(4) นิติสัมพันธ์ดังกล่าว ต้องเป็นนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นโดยเจตนาที่แสดงออกมาขององค์กร ของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กรเอกชนแต่เพียงฝ่ายเดียว โดยที่บุคคลหรือคณะบุคคลซึ่งเป็น คู่กรณีในนิติสัมพันธ์ดังกล่าวไม่จําต้องให้ความยินยอมแต่อย่างใด

ซึ่งจากลักษณะที่สําคัญของนิติกรรมทางปกครองดังกล่าว จึงเห็นได้ว่านิติกรรมทางปกครอง ย่อมเป็นนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวเสมอ

“ปฏิบัติการทางปกครอง” หมายถึง การกระทําขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่น ของรัฐ หรือองค์กรเอกชนที่กระทําโดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับเช่น พระราชบัญญัติแทนและในนามขององค์กรดังกล่าวโดยที่การกระทํานั้นไม่ใช่ “นิติกรรมทางปกครอง” กล่าวคือ การกระทํานั้นขาดลักษณะหนึ่งลักษณะใดของ “นิติกรรมทางปกครอง” ดังกล่าวแล้วข้างต้น

“ปฏิบัติการทางปกครอง” อาจเป็นการกระทําในกระบวนการพิจารณาเพื่อออกนิติกรรม ทางปกครองขั้นตอนใดขั้นตอนหนึ่ง เช่น การที่คณะกรรมการสอบสวนความผิดวินัยอย่างร้ายแรงแจ้งข้อกล่าวหา ให้ข้าราชการที่ถูกกล่าวหาทราบและให้โอกาสข้าราชการผู้นั้นในการแก้ข้อกล่าวหา หรืออาจเป็นการกระทําที่เป็น “มาตรการบังคับทางปกครอง” เพื่อให้การเป็นไปตามวัตถุประสงค์ของนิติกรรมทางปกครองที่ได้มีการออกมาใช้ บังคับก่อนหน้านั้นแล้ว เช่น การที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารเข้าดําเนินการรื้อถอน อาคารที่ก่อสร้างโดยฝ่าฝืนกฎหมาย หลังจากที่ได้ออกคําสั่งให้เจ้าของอาคารรื้อถอนอาคารดังกล่าวแล้ว แต่ เจ้าของอาคารไม่ยอมปฏิบัติตาม

“ปฏิบัติการทางปกครอง” อาจก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง ฯลฯ กับบุคคลอื่นได้เช่นกัน เช่น “ปฏิบัติการทางปกครอง” ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเป็นเหตุให้บุคคลใดเสียหาย ย่อม เป็นการกระทําละเมิด ซึ่งองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองที่กระทําการนั้น จําต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ ผู้เสียหาย ซึ่งจะเห็นได้ว่าการที่องค์กรของรัฐฝ่ายปกครองต้องรับผิดนั้นมิได้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาขององค์กร ดังกล่าว แต่เป็นผลบังคับของกฎหมาย

ข้อ 4. เทศบาลฯ ประกาศรับสมัครสอบแต่งตั้งเจ้าหน้าที่ฯ วุฒิปริญญาตรีให้ดํารงตําแหน่งสูงขึ้น ทั้งนี้จะต้องได้รับเกียรตินิยมและไม่เป็นผู้ถูกคําสั่งให้รับผิดอย่างใดต่อเทศบาลฯ วันรุ่งขึ้นนายกเทศมนตรีฯ ได้มีคําสั่งให้นายแดงเจ้าหน้าที่ฯ ชดใช้เงิน 10,000 บาทแก่เทศบาลฯ เพราะจงใจกระทําการ ละเมิดการเบิกจ่ายเงิน นายแดงเห็นว่าการกําหนดคุณสมบัติดังกล่าวและคําสั่งให้ใช้เป็นการกีดกัน กลั่นแกล้งตนซึ่งจบปริญญาตรีโดยไม่ได้เกียรตินิยม จึงได้ยื่นหนังสืออุทธรณ์ว่าประกาศฯ และคําสั่ง ให้ชดใช้เงินไม่ชอบด้วยกฎหมายทั้งนี้เอกสารหลักฐานและรายละเอียดต่าง ๆ จะยืนมาในภายหลัง สามวันต่อมานายแดงได้มีหนังสือขอเพิ่มเติมอุทธรณ์เดิมที่ได้ยื่นโดยระบุขอให้ถือเอาข้อความที่โต้แย้ง ข้อเท็จจริงข้อกฎหมายและพยานหลักฐานในคําฟ้องที่จะฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครองเป็นเนื้อหา ของการอุทธรณ์ หลังจากครบกําหนดอุทธรณ์วันรุ่งขึ้นนายแดงได้ฟ้องเพิกถอนประกาศรับสมัคร สอบแข่งขันฯ และคําสั่ง ๆ ของนายกเทศมนตรีฯ เป็นคดีต่อศาลปกครอง ดังนี้หากท่านเป็น ศาลปกครองจะมีคําสั่งรับฟ้องของนายแดงไว้พิจารณาหรือไม่ เพราะเหตุใด ให้ยกหลักกฎหมาย ประกอบคําตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

มาตรา 5 “คําสั่งทางปกครอง หมายความว่า การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผล เป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อ สถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ”

มาตรา 44 วรรคหนึ่งและวรรคสอง “ภายใต้บังคับมาตรา 48 ในกรณีที่คําสั่งทางปกครองใด ไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี และไม่มีกฎหมายกําหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ ให้คู่กรณี อุทธรณ์คําสั่งทางปกครองนั้นโดยยื่นต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทําคําสั่งทางปกครองภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่ตนได้รับแจ้ง คําสั่งดังกล่าว

คําอุทธรณ์ต้องทําเป็นหนังสือโดยระบุข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิง ประกอบด้วย”

และตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 บัญญัติว่า “ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่อง ดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทําการโดย ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการออกกฏ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใดเนื่องจากการกระทําโดยไม่มีอํานาจหรือ นอกเหนืออํานาจหน้าที่ หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็น สาระสําคัญที่กําหนดไว้สําหรับการกระทํานั้น”

มาตรา 42 วรรคสอง “ในกรณีที่มีกฎหมายกําหนดขั้นตอนหรือวิธีการสําหรับการแก้ไข ความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทําได้ต่อเมื่อมีการ ดําเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกล่าว และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้น หรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลา อันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกําหนด”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายแดงเห็นว่าประกาศรับสมัครสอบแต่งตั้งเจ้าหน้าที่ฯ วุฒิปริญญาตรี เห้ดํารงตําแหน่งสูงขึ้นของเทศบาลฯ และคําสั่งให้ชดใช้เงินของนายกเทศมนตรีฯ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงได้ยื่น หนังสืออุทธรณ์ว่าประกาศฯ และคําสั่งให้ชดใช้เงินดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยในหนังสืออุทธรณ์นั้นนายแดง ไม่ได้ระบุข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย โดยระบุแต่เพียงว่าเอกสารหลักฐานและ รายละเอียดต่าง ๆ จะยื่นมาในภายหลังนั้น คําอุทธรณ์ดังกล่าวของนายแดงจึงไม่ชอบด้วย พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการ ทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 44 วรรคสอง และให้ถือว่าไม่มีการอุทธรณ์ประกาศฯ และคําสั่งฯ ดังกล่าวแต่อย่างใด ดังนั้น หลังจากครบกําหนดอุทธรณ์การที่นายแดงได้ฟ้องเพิกถอนประกาศรับสมัครสอบแข่งขันฯ และคําสั่งฯ ของนายกเทศมนตรีฯ เป็นคดีต่อศาลปกครอง ศาลปกครองจะมีคําสั่งรับฟ้องของนายแดงไว้พิจารณาหรือไม่ แยกวินิจฉัยได้ดังนี้

1 กรณีของคําสั่งให้ชดใช้เงินแก่เทศบาลฯ ถือเป็น “คําสั่งทางปกครอง” ตามนัยของ มาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการฯ เมื่อนายแดงเห็นว่าคําสั่งดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 9 (1) แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ และจะฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครองเพื่อให้ศาลเพิกถอนคําสั่งดังกล่าว นายแดง จะต้องอุทธรณ์คําสั่งทางปกครองนั้นก่อนฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครองตามมาตรา 42 วรรคสอง แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้ง ศาลปกครองฯ เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า หนังสืออุทธรณ์คําสั่งทางปกครองของนายแดงไม่ชอบด้วยกฎหมายและ ถือว่ายังมิได้มีการอุทธรณ์คําสั่งนั้นแต่อย่างใด ดังนั้น เมื่อนายแดงฟ้องคดีต่อศาลปกครองในกรณีดังกล่าว ศาลปกครองจะไม่รับฟ้องไว้พิจารณา

2 กรณีของประกาศรับสมัครสอบแข่งขันฯ ของเทศบาล การที่ประกาศรับสมัครสอบ แข่งขันฯ ได้กําหนดคุณสมบัติของผู้สมัครสอบว่าจะต้องจบปริญญาตรีและต้องได้รับเกียรตินิยมและไม่เป็นผู้ถูกคําสั่ง ให้รับผิดอย่างใดต่อเทศบาลฯ นั้น มิได้เจาะจงใช้บังคับกับผู้สมัครสอบคนหนึ่งคนใดโดยเฉพาะ ประกาศฯ ดังกล่าว จึงถือเป็น “คําสั่งทางปกครองทั่วไป” และจะไม่อยู่ในบังคับของมาตรา 42 วรรคสอง ที่จะต้องอุทธรณ์ก่อน แต่อย่างใด ดังนั้น การที่นายแดงได้ฟ้องให้ศาลปกครองเพิกถอนประกาศฯ ดังกล่าวโดยมิได้อุทธรณ์ก่อน ศาลปกครอง จึงสามารถรับฟ้องของนายแดงกรณีนี้ไว้พิจารณาได้

สรุป

ถ้าข้าพเจ้าเป็นศาลปกครองจะมีคําสั่งรับฟ้องของนายแดงไว้พิจารณาเฉพาะกรณีที่เป็น การฟ้องเพิกถอนประกาศรับสมัครสอบแข่งขันฯ เท่านั้น ส่วนการฟ้องเพื่อเพิกถอนคําสั่งให้ชดใช้เงินแก่เทศบาลฯ จะไม่รับฟ้องไว้พิจารณา

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2560

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3012 กฎหมายปกครอง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. ก) ตามข้อ 51 ของข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครเรื่องการพัสดุ พ.ศ. 2538 กําหนดให้คณะกรรมการพิจารณาผลการประกวดราคาพิจารณาข้อเสนอทางเทคนิคและข้อเสนออื่นของผู้เข้าเสนอราคา ทุกรายและคัดเลือกรายที่เสนอได้ตรงและใกล้เคียงมาตรฐาน และให้เปิดซองข้อเสนอด้านราคา เฉพาะรายที่ได้ผ่านการพิจารณาคัดเลือกตามข้อเสนอด้านเทคนิคแล้ว ต่อมากรุงเทพมหานครต้องการก่อสร้างอาคารสูง 5 ชั้น เพื่อใช้เป็นที่ทําการแห่งใหม่ของ สํานักงานเขตแห่งหนึ่งในกรุงเทพมหานคร มีผู้ยื่นซองประมูลรับเหมาก่อสร้างหลายราย คณะกรรมการพิจารณาผลการประกวดราคาพิจารณาแล้วมีมติว่าข้อเสนอทางเทคนิคของ นายแดงต่ำกว่ามาตรฐานจึงไม่ได้รับการพิจารณาข้อเสนอทางด้านราคาต่อไป ขอให้ท่านวินิจฉัยว่าการมีมติของคณะกรรมการดังกล่าว เป็นคําสั่งทางปกครองหรือไม่เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ข) นายเขียวได้ไปงานปีใหม่กับเพื่อนในต่างจังหวัดซึ่งมีการเฉลิมฉลองกันอย่างครึกครื้นมีการจุดพลุดอกไม้ไฟ นายเขียวจึงยิงปืนขึ้นฟ้าเพื่อเป็นการแสดงออกในการต้อนรับปีใหม่ของตน ปรากฏว่า นายเขียวถูกตํารวจจับและศาลลงโทษจําคุก 10 วัน ปรับห้าร้อยบาท ต่อมากระทรวงมหาดไทย เปิดรับสมัครบุคคลเข้ารับราชการในตําแหน่งปลัดอําเภอ นายเขียวมาสมัครเข้ารับราชการ ดังกล่าวได้หรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

ก) ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 “คําสั่งทางปกครอง”หมายความว่า

1 การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล ในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่า จะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัย การอุทธรณ์ การรับรอง และ การรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ

2 การอื่นที่กําหนดในกฎกระทรวง

และตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 12 (พ.ศ. 2543) ออกตามความใน พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทาง ปกครอง พ.ศ. 2539 กําหนดให้ “การดําเนินการของเจ้าหน้าที่เกี่ยวกับการจัดหา หรือการให้สิทธิประโยชน์ใน กรณีดังต่อไปนี้ เป็นคําสั่งทางปกครอง คือ

1 การดําเนินการเกี่ยวกับการจัดหาหรือให้สิทธิประโยชน์ในกรณีของ

(ก) การสั่งรับหรือไม่รับคําเสนอขาย รับจ้าง แลกเปลี่ยน ให้เช่าซื้อ เช่า หรือให้สิทธิ ประโยชน์

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่คณะกรรมการพิจารณาผลการประกวดราคาพิจารณาแล้วมีมติว่า ข้อเสนอทางเทคนิคของนายแดงต่ํากว่ามาตรฐานจึงไม่ได้รับการพิจารณาข้อเสนอทางด้านราคาต่อไปนั้น ถือเป็นการ ดําเนินการเกี่ยวกับการจัดหาในกรณีการสั่งไม่รับคําเสนอรับจ้างของนายแดง จึงมีผลกระทบต่อสถานภาพของ สิทธิของนายแดง จึงเป็นคําสั่งทางปกครอง ตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 12 (พ.ศ. 2543) ข้อ 1 (ก) ดังกล่าวข้างต้น การประปา สรุป การมีมติของคณะกรรมการดังกล่าว เป็นคําสั่งทางปกครอง

ข) หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551

มาตรา 36 ข. (7) “ผู้ที่จะเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนต้องมีคุณสมบัติทั่วไป และ ไม่มีลักษณะต้องห้าม ดังต่อไปนี้

ข. ลักษณะต้องห้าม

(7) เป็นผู้เคยต้องรับโทษจําคุกโดยคําพิพากษาถึงที่สุดให้จําคุกเพราะกระทําความผิด อาญา เว้นแต่เป็นโทษสําหรับความผิดที่ได้กระทําโดยประมาท หรือความผิดลหุโทษ”

และตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 102 บัญญัติว่า “ความผิดลหุโทษคือความผิดซึ่งต้อง ระวางโทษจําคุกไม่เกินหนึ่งเดือน หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจําทั้งปรับเช่นว่านี้ด้วยกัน

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายเขียวได้ใช้ปืนยิงขึ้นฟ้าจนถูกตํารวจจับและศาลได้ลงโทษจําคุก นายเขียว 10 วัน และปรับห้าร้อยบาทนั้น ความผิดที่นายเขียวได้กระทําถือเป็นความผิดลหุโทษตามประมวล กฎหมายอาญามาตรา 102 ดังนั้นเมื่อกระทรวงมหาดไทยเปิดรับสมัครบุคคลเข้ารับราชการในตําแหน่งปลัดอําเภอ นายเขียวย่อมสามารถมาสมัครเข้ารับราชการดังกล่าวได้ เพราะนายเขียวไม่ได้เป็นบุคคลที่มีลักษณะต้องห้าม ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551 มาตรา 36 ข. (7)

สรุป

นายเขียวสามารถมาสมัครเข้ารับราชการดังกล่าวได้

ข้อ 2. หลักนิติรัฐ คืออะไร มีความสัมพันธ์กับกฎหมายปกครองอย่างไร จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

“หลักนิติรัฐ” คือ หลักการปกครองโดยยึดกฎหมายเป็นใหญ่ และกฎหมายที่นํามาใช้นั้น จะต้องมาจากประชาชน มิใช่มาจากบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง และการใช้อํานาจของฝ่ายปกครอง ต้องสามารถตรวจสอบและควบคุมได้

สาระสําคัญของหลักนิติรัฐ มีอยู่ 3 ประการ ดังนี้คือ

1 บรรดาการกระทําทั้งหลายขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารจะต้องชอบด้วยกฎหมาย ที่ตราขึ้นโดยองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ กล่าวคือ องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารจะมีอํานาจสั่งการให้ราษฎร กระทําการหรือละเว้นไม่กระทําการอย่างหนึ่งอย่างใดได้ ก็ต่อเมื่อมีบทบัญญัติแห่งกฎหมายให้อํานาจไว้อย่าง ชัดแจ้งและจะต้องใช้อํานาจนั้นภายในกรอบที่กฎหมายกําหนดไว้ .

2 บรรดากฎหมายทั้งหลายที่องค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติได้ตราขึ้นจะต้องชอบด้วย รัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายที่ให้อํานาจแก่องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารล่วงล้ำเข้าไปในแดนแห่ง เสรีภาพของราษฎรนั้น จะต้องมีข้อความระบุไว้อย่างชัดเจนพอสมควรว่าให้องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารองค์กรใดมี อํานาจล่วงล้ําเข้าไปในแดนแห่งสิทธิเสรีภาพของราษฎรได้ในกรณีใดและภายในขอบเขตอย่างใด และกฎหมาย ดังกล่าวจะต้องไม่ให้อํานาจแก่องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารล่วงล้ําเข้าไปในแดนแห่งสิทธิเสรีภาพของราษฎรเกิน ขอบเขตแห่งความจําเป็นเพื่อธํารงรักษาไว้ซึ่งผลประโยชน์สาธารณะ

3 การควบคุมไม่ให้การกระทําขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารขัดต่อกฎหมายก็ดี การ ควบคุมไม่ให้กฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญก็ดี จะต้องเป็นอํานาจหน้าที่ขององค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการ ซึ่งมี ความเป็นอิสระจากองค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร และองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ โดยองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการ ซึ่งทําหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายหรือของการกระทําขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร อาจจะเป็นองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการอีกองค์กรหนึ่งแยกต่างหากจากองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการ ซึ่งทําหน้าที่ พิจารณาพิพากษาคดีแพ่งและคดีอาญาก็ได้

หลักนิติรัฐมีความสัมพันธ์กับกฎหมายปกครอง ดังนี้คือ

1 กฎหมายปกครองเป็นกฎหมายที่กําหนดให้องค์กรของรัฐหรือบุคลากรของรัฐมีอํานาจรัฐ หรืออํานาจมหาชนที่จะกําหนดกฎเกณฑ์หรือออกคําสั่งให้เอกชนต้องปฏิบัติตามได้โดยไม่จําเป็นต้องอาศัย ความสมัครใจหรือความยินยอมของเอกชน เช่น กฎหมายว่าด้วยการผังเมืองจะกําหนดว่าในพื้นที่ “สีเขียว” ห้าม การก่อสร้าง สิ่งปลูกสร้างใด ๆ กฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารจะกําหนดว่า การก่อสร้างอาคารจะต้องได้รับอนุญาต และอยู่ภายใต้การควบคุมของเจ้าพนักงานท้องถิ่น กฎหมายว่าด้วยการจราจรทางบกจะกําหนดให้เจ้าพนักงานจราจร จัดระเบียบการจราจรให้ผู้ขับขี่รถยนต์ต้องปฏิบัติตาม กฎหมายต่าง ๆ ที่ควบคุมการประกอบอาชีพของเอกชน ฯลฯ นอกจากนี้ กฎหมายปกครองยังเป็นกฎหมายที่กําหนดให้องค์กรของรัฐหรือบุคลากรของรัฐมีอํานาจรัฐหรืออํานาจ มหาชนที่จะบังคับใช้กฎหมายโดยบังคับให้เอกชนปฏิบัติตามกฎหมาย หากเอกชนใดฝ่าฝืนกฎหมายก็ให้องค์กร ของรัฐหรือบุคลากรของรัฐมีอํานาจตามกฎหมายที่จะบังคับการได้เองโดยไม่ต้องไปร้องขอต่อศาลให้ศาลบังคับให้ เช่น กฎหมายว่าด้วยการจราจรทางบกให้อํานาจแก่เจ้าพนักงานจราจรในอันที่จะใช้รถยกของตนลากรถยนต์ที่จอดใน ที่ห้ามจอดไปไว้ที่สถานีตํารวจได้ กฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารให้อํานาจแก่เจ้าพนักงานท้องถิ่นในอันที่จะเข้า ดําเนินการรื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยผิดกฎหมาย ซึ่งเจ้าของอาคารไม่ยอมปฏิบัติตามคําสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น ที่ให้รื้อถอนอาคารดังกล่าว

2 กฎหมายปกครองเป็นกฎหมายที่กําหนดเงื่อนไข หลักเกณฑ์และวิธีการในการใช้อํานาจ โดยองค์กรของรัฐหรือบุคลากรของรัฐ และเป็นกฎหมายที่กําหนดกฎเกณฑ์ในการควบคุมการใช้อํานาจดังกล่าว ซึ่งอาจเป็นกฎหมายเฉพาะหรือกฎหมายที่กําหนดมาตรฐานกลาง เช่น กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง เป็นต้น

ข้อ 3. ตําบลและองค์การบริหารส่วนตําบล คืออะไร เหมือนกันหรือไม่ ถ้าไม่ แตกต่างกันอย่างไร และมีความสัมพันธ์กันหรือไม่ อย่างไร จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

ตาม พ.ร.บ. ระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 มาตรา 51 บัญญัติว่า ให้จัดระเบียบ บริหารราชการส่วนภูมิภาค ดังนี้ (1) จังหวัด (2) อําเภอ และมาตรา 68 บัญญัติว่า การจัดการปกครองอําเภอ นอกจากที่ได้บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัตินี้ ให้เป็นไปตามกฎหมายว่าด้วยการปกครองท้องที่

“ตําบล” เป็นการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาคตาม พ.ร.บ. ลักษณะปกครองท้องที่ พ.ศ. 2457 มาตรา 62 ซึ่งบัญญัติว่า ท้องที่หลายตําบลอันสมควรอยู่ในความปกครองอันเดียวกันให้จัดตั้งเป็น อําเภอหนึ่ง และมาตรา 29 บัญญัติว่า การจัดตั้งตําบลนั้นเป็นอํานาจของผู้ว่าราชการจังหวัดที่จะพิจารณากําหนดเขต แล้วรายงานไปยังกระทรวงมหาดไทย เมื่อกระทรวงมหาดไทยเห็นชอบด้วยก็ออกประกาศกระทรวงมหาดไทย จัดตั้งตําบลขึ้นโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา โดยมีหลักเกณฑ์ว่า ตําบลต้องรวมหมู่บ้านราว 20 หมู่บ้าน

ในการปกครองตําบลมีเจ้าหน้าที่คือกํานัน ซึ่งมีฐานะเป็นเจ้าพนักงานตามกฎหมาย แต่ไม่มีฐานะ เป็นข้าราชการ โดยได้รับเลือกจากราษฎรในตําบลนั้น โดยเลือกจากผู้ใหญ่บ้านตามระเบียบกระทรวงมหาดไทย ว่าด้วยการเลือกตั้งกํานันผู้ใหญ่บ้าน และแพทย์ประจําตําบลซึ่งผู้ว่าราชการจังหวัดแต่งตั้งจากผู้ที่มีความรู้ในวิชาแพทย์

ส่วน “องค์การบริหารส่วนตําบล (อบต.) เป็นการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่น ตาม พ.ร.บ. สภาตําบลและองค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2537 ซึ่งได้กําหนดว่า สภาตําบลที่มีรายได้โดยไม่รวม เงินอุดหนุนในปีงบประมาณที่ล่วงมาแล้วติดต่อกัน 3 ปี เฉลี่ยไม่ต่ํากว่าปีละ 150,000 บาท หรือตามเกณฑ์ รายได้เฉลี่ยตามที่กระทรวงมหาดไทยประกาศกําหนด อาจจัดตั้งเป็นองค์การบริหารส่วนตําบลได้ โดยทําเป็น ประกาศของกระทรวงมหาดไทย องค์การบริหารส่วนตําบลมีฐานะเป็นนิติบุคคลและอาจเปลี่ยนฐานะเป็น เทศบาลได้โดยทําเป็นประกาศของกระทรวงมหาดไทย

การจัดระเบียบในองค์การบริหารส่วนตําบล ประกอบด้วย สภาองค์การบริหารส่วนตําบล ซึ่งสมาชิกสภาได้รับเลือกตั้งจากราษฎรในแต่ละหมู่บ้านในเขตองค์การบริหารส่วนตําบลนั้น และนายกองค์การ บริหารส่วนตําบลซึ่งมาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน

ข้อ 4. นายกเทศมนตรีฯ ได้มีประกาศเทศบาลเรื่องการปรับอัตราค่าธรรมเนียมการเก็บขยะใหม่หลังจากไม่ได้ปรับมา 18 ปี จากหลังคาเรือนละ 10 บาท เป็น 20 บาทต่อเดือน นายเอกซึ่งมีภูมิลําเนาใน เขตเทศบาลฯ จึงได้ยื่นฟ้องนายกเทศมนตรีฯ เป็นคดีต่อศาลปกครองและขอให้ศาลปกครอง เพิกถอนประกาศฯ เนื่องจากไม่ชอบด้วยกฎหมาย เหตุเพราะเทศบัญญัติเรื่องการกําจัดขยะมูลฝอย ได้กําหนดค่าเก็บขยะไว้เพียงเดือนละ 10 บาทเท่านั้น ประกาศการเปลี่ยนแปลงค่าธรรมเนียม การเก็บขยะให้ต่างไปจากที่เทศบัญญัติกําหนดไว้โดยไม่ได้มีการแก้ไขเทศบัญญัติฉบับเดิมเสียก่อน จึงเป็นการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ทั้งนี้ โดยที่นายเอกยังไม่ได้อุทธรณ์โต้แย้งประกาศฯ ดังกล่าวแต่อย่างใด ดังนี้ให้ท่านวินิจฉัยว่าศาลปกครองมีอํานาจที่จะรับฟ้องคดีของนายเอก ไว้พิจารณาได้หรือไม่ เพราะเหตุใด และจะมีคําสั่งหรือคําวินิจฉัยในคดีนี้อย่างไร เพราะเหตุใด ให้ตอบโดยยกหลักกฎหมายประกอบเหตุผลในการตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

มาตรา 5 “กฎ” หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติ ท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ

มาตรา 44 วรรคหนึ่ง “ภายใต้บังคับมาตรา 48 ในกรณีที่คําสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออก โดยรัฐมนตรี และไม่มีกฎหมายกําหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ ให้คู่กรณีอุทธรณ์คําสั่ง ทางปกครองนั้นโดยยื่นต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทําคําสั่งทางปกครองภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคําสั่งดังกล่าว”

ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

ในมาตรา 3 “กฎ” หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติ ท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ

มาตรา 9 “ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่อง ดังต่อไปนี้

คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครอง หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทําการโดย ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใดเนื่องจากกระทําโดยไม่มีอํานาจหรือ นอกเหนืออํานาจหน้าที่ หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็น สาระสําคัญที่กําหนดไว้สําหรับการกระทํานั้น”

มาตรา 42 “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดย มิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทําหรือการงดเว้นการกระทําของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ ของรัฐ หรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอํานาจศาลปกครองตามมาตรา 9 และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือดร้อนหรือความเสียหายหรือยุติข้อโต้แย้งนั้นต้องมีคําบังคับตามที่กําหนดใน มาตรา 72 ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

ในกรณีที่มีกฎหมายกําหนดขั้นตอนหรือวิธีการสําหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหาย ในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทําได้ต่อเมื่อมีการดําเนินการตามขั้นตอนและ วิธีการดังกล่าว และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้น หรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลา ที่กฎหมายนั้นกําหนด

มาตรา 72 “ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอํานาจกําหนดคําบังคับอย่างหนึ่งอย่างใด ดังต่อไปนี้

(1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคําสั่ง หรือสั่งห้ามการกระทําทั้งหมดหรือบางส่วน ในกรณีที่มี การฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทําการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 9 (1)”

และตาม พ.ร.บ. เทศบาล พ.ศ. 2496

มาตรา 60 “เทศบาลมีอํานาจตราเทศบัญญัติโดยไม่ขัดหรือแย้งต่อบทกฎหมายในกรณี ดังต่อไปนี้

(1) เพื่อปฏิบัติการให้เป็นไปตามหน้าที่ของเทศบาลที่กําหนดไว้ในพระราชบัญญัตินี้

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายกเทศมนตรีฯ ได้มีประกาศเทศบาลเรื่องการปรับอัตราค่าธรรมเนียม การเก็บขยะใหม่นั้น ถือเป็นการออกประกาศฯ เพื่อปฏิบัติตามเทศบัญญัติเรื่องการกําจัดขยะมูลฝอย ดังนั้นประกาศฯ ที่ออกตามเทศบัญญัติดังกล่าวจึงเป็นข้อบัญญัติท้องถิ่น ซึ่งอยู่ในความหมายของคําว่า “กฎ” ตามมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ และมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ

เมื่อการออกประกาศฯ เพื่อเปลี่ยนแปลงอัตราค่าธรรมเนียมการเก็บขยะมูลฝอยให้ต่างไปจาก ที่เทศบัญญัติฯ ได้กําหนดไว้ให้ต่างไปจากเดิม โดยไม่ได้มีการแก้ไขเทศบัญญัติฯ ฉบับเดิมเสียก่อน จึงเป็นการ กระทําโดยปราศจากอํานาจและไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากเป็นการกระทําที่ไม่ถูกต้องตามรูปแบบอันเป็น สาระสําคัญที่กําหนดไว้สําหรับการกระทํานั้นตามมาตรา 60 (1) แห่ง พ.ร.บ. เทศบาลฯ และมาตรา 9 (1) แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ ดังนั้นนายเอกซึ่งมีภูมิลําเนาอาศัยอยู่ในเขตเทศบาลฯ ย่อมเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อน หรือเสียหายโดยตรงจากการออกประกาศฯ ดังกล่าวตามมาตรา 42 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ นายเอกจึงมีสิทธิฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครอง เพื่อให้ศาลปกครองพิพากษาสั่งให้เพิกถอนกฎที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ดังกล่าวได้ตามมาตรา 72 (1) แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ

ในการฟ้องคดีต่อศาลปกครองในกรณีที่เป็นการออกกฏโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายของเทศบาลฯ ในกรณีนี้นั้น นายเอกย่อมสามารถใช้สิทธิในการฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้โดยไม่ต้องอุทธรณ์ต่อผู้ออกกฎก่อน แต่อย่างใด เนื่องจากไม่มีกฎหมายกําหนดขั้นตอนหรือวิธีการไว้โดยเฉพาะ ดังนั้นนายเอกผู้ฟ้องคดีจึงไม่อยู่ใน บังคับที่จะต้องปฏิบัติตามมาตรา 44 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ และมาตรา 42 วรรคสอง แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ

ดังนั้น ศาลปกครองจึงมีอํานาจที่จะรับฟ้องคดีของนายเอกไว้พิจารณาได้ และมีอํานาจพิพากษา สั่งให้เพิกถอนประกาศฯ ของเทศบาลดังกล่าวได้

สรุป

ศาลปกครองมีอํานาจที่จะรับฟ้องคดีของนายเอกไว้พิจารณาได้ และจะมีคําสั่งให้เพิกถอน ประกาศฯ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของเทศบาลดังกล่าว

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2559

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3012 กฎหมายปกครอง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. นายแดงยื่นคําขอรังวัดออกโฉนดที่ดินต่อเจ้าพนักงานที่ดิน แต่ถูกนายดําคัดค้านโดยอ้างว่าได้มีการนํารังวัดทับที่ดินของตน เจ้าพนักงานที่ดินโดยอาศัยอํานาจในการสอบสวนเปรียบเทียบตาม มาตรา 60 แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน จึงมีคําสั่งให้กันที่ดินส่วนที่ทับกันออก และออกโฉนดที่ดิน ให้กับนายแดงเฉพาะส่วนที่ไม่ได้ทับ ขอให้ท่านวินิจฉัยว่าคําสั่งดังกล่าวของเจ้าพนักงานที่ดินเป็นคําสั่งทางปกครองหรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย

ตามมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ได้บัญญัติความหมาย ของคําว่า “คําสั่งทางปกครอง” ไว้ว่า

“คําสั่งทางปกครอง หมายความว่า

(1) การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล ในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็น การถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ

(2) การอื่นที่กําหนดในกฎกระทรวง”

วินิจฉัย

กรณีที่จะเป็นคําสั่งทางปกครองตาม (1) นั้น จะต้องมีองค์ประกอบดังนี้ คือ

1 ต้องเป็นคําสั่งที่ออกโดยเจ้าหน้าที่

2 ต้องมีลักษณะเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมาย

3 ต้องมีลักษณะเป็นการแสดงเจตนาของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล

4 ต้องก่อให้เกิดผลเฉพาะกรณีหรือเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจง

5 ต้องมีผลโดยตรงไปสู่ภายนอกฝ่ายปกครอง

กรณีตามอุทาหรณ์

การที่นายแดงได้ยื่นคําขอรังวัดออกโฉนดที่ดินต่อเจ้าพนักงานที่ดิน แต่ถูก นายดําคัดค้านโดยอ้างว่าได้มีการรังวัดทับที่ดินของตน เจ้าพนักงานที่ดินโดยอาศัยอํานาจในการสอบสวน เปรียบเทียบตามมาตรา 60 แห่งประมวลกฎหมายที่ดิน จึงมีคําสั่งให้กันที่ดินส่วนที่ทับกันออกและออกโฉนดที่ดินให้ กับนายแดงเฉพาะส่วนที่ไม่ได้ทับนั้น คําสั่งดังกล่าวของเจ้าพนักงานที่ดินซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่และเป็นการใช้อํานาจตาม กฎหมายนั้น ได้ก่อให้เกิดผลกระทบต่อสิทธิและหน้าที่ของบุคคลคือนายแดงแล้ว ดังนั้น คําสั่งดังกล่าวจึงเป็น คําสั่งทางปกครองตามนัยของมาตรา 5 (1) แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดังกล่าวข้างต้น

สรุป

คําสั่งดังกล่าวของเจ้าพนักงานที่ดิน เป็นคําสั่งทางปกครอง

ข้อ 2. สํานักงานปลัดกระทรวงสาธารณสุขทําสัญญาซื้อขายพร้อมติดตั้งเครื่องคอมพิวเตอร์และอุปกรณ์การประมวลผลระบบคอมพิวเตอร์กับบริษัทเอกชนแห่งหนึ่งเพื่อติดตั้งในโรงพยาบาลของรัฐ ต่อมาเกิดกรณีพิพาทเกิดขึ้น บริษัทเอกชนรายนี้จะฟ้องสํานักงานปลัดกระทรวงสาธารณสุขให้รับผิด ตามสัญญาได้ที่ศาลใด เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) บัญญัติว่า “ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งใน เรื่องดังต่อไปนี้

(4) คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง” และตามมาตรา 3 ได้บัญญัติให้คํานิยามของ “สัญญาทางปกครอง” ไว้ว่า

“สัญญาทางปกครอง” หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็น หน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทํา บริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ

วินิจฉัย

กรณีที่จะเป็นสัญญาทางปกครองตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ ซึ่ง เมื่อเกิดข้อพิพาทขึ้น สามารถนําคดีไปฟ้องร้องต่อศาลปกครองเพื่อให้ศาลปกครองพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่ง อย่างใดอย่างหนึ่งนั้น จะต้องเป็นสัญญาทางปกครองประเภทใดประเภทหนึ่ง ดังต่อไปนี้ คือ

1 สัญญาทางปกครองโดยสภาพ คือ สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่ง กระทําการแทนรัฐตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดําเนินการหรือเข้าร่วมดําเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกําหนดในสัญญา ซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ทั้งนี้เพื่อให้การใช้อํานาจทาง ปกครอง หรือการดําเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล

2 สัญญาทางปกครองตามที่กําหนดในมาตรา 3 คือ สัญญาที่ประกอบด้วยองค์ประกอบ ที่สําคัญ 2 ประการ ได้แก่

(1) คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครอง หรือบุคคลซึ่ง ได้รับมอบหมายให้กระทําการแทนรัฐ ส่วนอีกฝ่ายจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ได้

(2) จะต้องเป็นสัญญาที่มีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทําบริการ สาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่สํานักงานปลัดกระทรวงสาธารณสุขได้ทําสัญญาซื้อขายพร้อมติดตั้ง เครื่องคอมพิวเตอร์และอุปกรณ์การประมวลผลระบบคอมพิวเตอร์กับบริษัทเอกชนแห่งหนึ่งเพื่อติดตั้งในโรงพยาบาล ของรัฐนั้น จะเห็นได้ว่าสัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาที่มีองค์ประกอบที่สําคัญ 2 ประการตามนัยของมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 แล้ว กล่าวคือ มีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็น หน่วยงานทางปกครอง และสัญญาซื้อขายดังกล่าวมีลักษณะเป็นสัญญาจัดทําบริการสาธารณะ เนื่องจากการทํา สัญญาซื้อขายพร้อมติดตั้งเครื่องคอมพิวเตอร์และอุปกรณ์การประมวลผลระบบคอมพิวเตอร์เพื่อติดตั้งใน โรงพยาบาลของรัฐนั้น ถือว่าเป็นการจัดหาเครื่องมือสําคัญเพื่อให้การดําเนินการบริการสาธารณะบรรลุผลสําเร็จ ดังนั้นสัญญาซื้อขายดังกล่าวจึงเป็นสัญญาทางปกครอง

และเมื่อเป็นสัญญาทางปกครอง ดังนั้น เมื่อเกิดกรณีพิพาทขึ้นมา บริษัทเอกชนรายนี้จะต้องฟ้อง สํานักงานปลัดกระทรวงสาธารณสุขเป็นคดีต่อศาลปกครอง เพราะเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองตาม มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4)

สรุป

บริษัทเอกชนรายนี้ต้องฟ้องสํานักงานปลัดกระทรวงสาธารณสุขที่ศาลปกครอง เพราะ เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง

ข้อ 3. นายเขียวเป็นทนายความถูกลูกความร้องเรียนต่อคณะกรรมการสภาทนายความว่าได้กระทําการขัดต่อมารยาททนายความ คณะกรรมการสภาทนายความได้พิจารณาแล้วจึงมีมติและมีคําสั่งโดย อาศัยอํานาจตาม พ.ร.บ. สภาทนายความ พ.ศ. 2528 เพิกถอนใบอนุญาตว่าความของนายเขียว ในวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2559 และได้แจ้งคําสั่งดังกล่าวให้นายเขียวทราบในวันที่ 10 มีนาคม 2559 นายเขียวเห็นว่าคําสั่งเพาถอนใบอนุญาตว่าความของตนนั้น ตนเองไม่ได้รับความเป็นธรรมและ ประสงค์จะฟ้องคณะกรรมการสภาทนายความเรียกค่าเสียหายต่อศาลปกครอง ขอให้ท่านวินิจฉัยว่า นายเขียวจะต้องยื่นคําฟ้องดังกล่าวต่อศาลปกครองภายในกําหนดเวลาใด เพราะเหตุใด ขอให้อธิบาย พร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) “ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(3) คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทําละเมิดหรือความรับผิดอย่างอื่นของหน่วยงานทางปกครอง หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อํานาจตามกฎหมาย หรือจากกฎ คําสั่งทางปกครองหรือคําสั่งอื่น หรือ จากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกําหนดให้ต้องปฏิบัติ หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร”

และมาตรา 51 บัญญัติว่า “การฟ้องคดีตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) ให้ยื่นฟ้องภายในหนึ่งปี นับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี แต่ไม่เกินสิบปีนับแต่วันที่มีเหตุแห่งการฟ้องคดี”

วินิจฉัย

การที่คณะกรรมการสภาทนายความซึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองตามนัยของมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ เพราะเป็นหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อํานาจปกครองหรือให้ดําเนินกิจการทาง ปกครองได้อาศัยอํานาจตาม พ.ร.บ. สภาทนายความ พ.ศ. 2528 ออกคําสั่งทางปกครองเพิกถอนใบอนุญาตว่าความ ของนายเขียวในวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2559 และได้แจ้งคําสั่งดังกล่าวให้นายเขียวทราบในวันที่ 10 มีนาคม 2559 และนายเขียวเห็นว่าคําสั่งเพิกถอนใบอนุญาตว่าความของตนนั้น ตนเองไม่ได้รับความเป็นธรรมและประสงค์จะ ฟ้องคณะกรรมการสภาทนายความเรียกค่าเสียหายต่อศาลปกครองนั้น ถือได้ว่าคดีดังกล่าวเป็นคดีพิพาท เกี่ยวกับการกระทําละเมิดทางปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) ดังนั้น นายเขียวจะต้องยื่นคําฟ้องดังกล่าว ต่อศาลปกครองภายในกําหนด 1 ปีนับแต่วันที่ได้รับแจ้งคําสั่งเพิกถอนดังกล่าว (คือนับแต่วันที่ 10 มีนาคม 2559) ซึ่งนายเขียวจะต้องฟ้องคณะกรรมการสภาทนายความภายในวันที่ 10 มีนาคม 2560 (ตามมาตรา 51)

สรุป

นายเขียวจะต้องยื่นคําฟ้องดังกล่าวต่อศาลปกครองภายในวันที่ 10 มีนาคม 2560 คือ ภายในกําหนดเวลา 1 ปีนับแต่วันที่นายเขียวได้รับแจ้งคําสั่งนั้น

ข้อ 4.นายเหลืองได้รับการบรรจุให้เข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนในหน่วยงานราชการแห่งหนึ่ง โดย อาศัยวุฒิการศึกษาระดับปริญญาตรีในการบรรจุให้เข้าปฏิบัติหน้าที่ในตําแหน่งนั้น ต่อมาเจ้าหน้าที่ ฝ่ายกองการเจ้าหน้าที่ตรวจพบว่าใบปริญญาที่นายเหลืองใช้เป็นหลักฐานในการสมัครสอบเข้ารับ ราชการนั้นเป็นปริญญาบัตรปลอม หากท่านเป็นผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 จะ ดําเนินการตามกฎหมายกับนายเหลืองได้หรือไม่ อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551

มาตรา 67 “ผู้ได้รับบรรจุเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนสามัญและแต่งตั้งให้ดํารง ตําแหน่งใดตามมาตรา 53 วรรคหนึ่ง มาตรา 55 มาตรา 56 มาตรา 63 มาตรา 64 และมาตรา 65 หากภายหลัง ปรากฏว่าขาดคุณสมบัติทั่วไปหรือมีลักษณะต้องห้ามโดยไม่ได้รับการยกเว้นตามมาตรา 36 หรือขาดคุณสมบัติ เฉพาะสําหรับตําแหน่งนั้นโดยไม่ได้รับอนุมัติจาก ก.พ. ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 สั่งให้ผู้นั้นออกจากราชการโดยพลัน แต่ทั้งนี้ไม่กระทบกระเทือนถึงการใดที่ผู้นั้นได้ปฏิบัติไปตามอํานาจและหน้าที่ และการรับเงินเดือนหรือผลประโยชน์อื่นใดที่ได้รับหรือมีสิทธิจะได้รับจากทางราชการก่อนมีคําสั่งให้ออกนั้น”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายเหลืองได้รับการบรรจุให้เข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือน ในหน่วยงานราชการแห่งหนึ่ง โดยอาศัยวุฒิการศึกษาระดับปริญญาตรีในการบรรจุให้เข้าปฏิบัติหน้าที่ในตําแหน่งนั้น ต่อมาเจ้าหน้าที่ฝ่ายกองการเจ้าหน้าที่ตรวจพบว่าใบปริญญาที่นายเหลืองใช้เป็นหลักฐานในการสมัครสอบเข้ารับ ราชการนั้นเป็นปริญญาบัตรปลอม กรณีดังกล่าวย่อมเข้าลักษณะตามบทบัญญัติมาตรา 67 กล่าวคือ นายเหลืองเป็น ผู้ที่ได้รับบรรจุเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนสามัญแล้วต่อมาภายหลังปรากฏว่านายเหลืองขาดคุณสมบัติทั่วไป หรือขาดคุณสมบัติเฉพาะสําหรับตําแหน่งนั้น ดังนั้น ถ้าข้าพเจ้าเป็นผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 จึงต้องสั่งให้นายเหลืองออกจากราชการทันที

แต่อย่างไรก็ตาม การสั่งให้นายเหลืองออกจากราชการได้ทันทีนั้น ตามมาตรา 67 ได้บัญญัติ ไว้ว่าจะไม่กระทบกระเทือนถึงการใดที่นายเหลืองได้ปฏิบัติไปตามอํานาจและหน้าที่และการรับเงินเดือนหรือ ผลประโยชน์อื่นใดที่ได้รับหรือมีสิทธิจะได้รับจากทางราชการก่อนมีคําสั่งให้ออกนั้น ดังนั้น ผู้บังคับบัญชาจะเรียก เงินเดือนและประโยชน์ตอบแทนที่ได้รับอยู่ก่อนมีคําสั่งให้ออกนั้นไม่ได้

สรุป

ถ้าข้าพเจ้าเป็นผู้บังคับบัญชาจะสั่งให้นายเหลืองออกจากราชการทันที แต่จะเรียก เงินเดือนและประโยชน์ตอบแทนที่ได้รับอยู่ก่อนมีคําสั่งให้ออกนั้นไม่ได้

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2559

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3012 กฎหมายปกครอง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. การจัดองค์กรของรัฐโดยใช้หลักการกระจายอํานาจทางบริการ คืออะไร นิติบุคคลที่จัดตั้งมีรูปแบบใดบ้าง จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

การจัดองค์กรของรัฐทางปกครองโดยใช้หลักการกระจายอํานาจทางปกครองจะแบ่งออกเป็น 2 รูปแบบ ได้แก่ การกระจายอํานาจทางเขตแดนหรือทางพื้นที่ กับการกระจายอํานาจทางบริการหรือทางเทคนิค

สําหรับ “การกระจายอํานาจทางบริการ” หรือทางเทคนิค คือการที่รัฐมอบบริการสาธารณะ อย่างใดอย่างหนึ่ง ซึ่งอาจเป็นบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม เช่น เรื่องของการไฟฟ้า การประปา การโทรศัพท์ เป็นต้น หรือบริการสาธารณะเฉพาะด้าน ได้แก่ บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม ซึ่งเป็น บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการโดยไม่มีการมุ่งเน้นหากําไร เช่น เรื่องของกีฬา การศึกษาวิจัย หรือการแสดง นาฏศิลป์ เป็นต้น ให้แก่องค์กรนิติบุคคลมหาชนที่ได้มีการจัดตั้งขึ้น ซึ่งมิได้อยู่ในระบบราชการเป็นผู้จัดทําและ ดําเนินการแทนรัฐ โดยให้องค์กรเหล่านั้นมีอิสระในการดําเนินงานได้เอง รัฐเพียงแต่กํากับดูแลการดําเนินงาน ขององค์กรนิติบุคคลนั้น

องค์กรที่ได้จัดตั้งขึ้นเพื่อจัดทําและดําเนินการบริการสาธารณะแทนรัฐดังกล่าว ได้แก่ องค์กร นิติบุคคลมหาชนที่จัดตั้งขึ้นในรูปของ “รัฐวิสาหกิจ” หรือ “องค์การมหาชน” นั่นเอง ซึ่งจะกําหนดขึ้นในรูปแบบ ใดนั้นขึ้นอยู่กับกิจการ วัตถุประสงค์และการบริหารงาน โดย

1 ถ้าเป็นการกระจายอํานาจให้จัดทําบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม องค์กรนิติบุคคลมหาชนที่จัดตั้งขึ้นควรเป็นในรูปของรัฐวิสาหกิจ

2 ถ้าเป็นการกระจายอํานาจให้จัดทําบริการสาธารณะเฉพาะด้าน (บริการสาธารณะ ทางสังคมและวัฒนธรรม) นิติบุคคลมหาชนที่จัดตั้งขึ้นควรเป็นในรูปขององค์การมหาชน

ข้อ 2. นิติกรรมทางปกครอง คืออะไร มีลักษณะอย่างไรบ้าง จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

“นิติกรรมทางปกครอง” หมายถึง การกระทําขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กรเอกชนที่กระทําโดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ แทน และในนามขององค์กรดังกล่าวแต่เพียงฝ่ายเดียวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคล คณะหนึ่งว่าตนประสงค์จะให้เกิดผลทางกฎหมายเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างองค์กรดังกล่าวกับบุคคลนั้น หรือคณะบุคคลนั้น โดยที่บุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้นไม่จําเป็นต้องให้ความยินยอม

“นิติกรรมทางปกครอง” จะต้องประกอบด้วยลักษณะที่สําคัญ 4 ประการ ดังต่อไปนี้ คือ

1 จะต้องเป็นการกระทําโดยองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กร เอกชนที่กระทําโดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทน และ ในนามขององค์กรดังกล่าวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่ง

2 การแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่งโดยองค์กรดังกล่าว จะต้องเป็นการแสดงเจตนาที่จะก่อให้เกิดผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้น

3 ผลทางกฎหมายที่องค์กรดังกล่าวประสงค์จะให้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของตนนั้น คือการสร้างความสัมพันธ์ทางกฎหมายหรือนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลสองฝ่าย โดยฝ่ายหนึ่งมีอํานาจหรือมีสิทธิ เรียกร้องให้อีกฝ่ายหนึ่ง กระทําการหรืองดเว้นกระทําการอย่างหนึ่งอย่างใด ซึ่งการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล จึงย่อมมีผลเป็นการก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ที่เป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้น

4 นิติสัมพันธ์ดังกล่าว ต้องเป็นนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นโดยเจตนาที่แสดงออกมาขององค์กร ของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กรเอกชนแต่เพียงฝ่ายเดียว โดยที่บุคคลหรือคณะบุคคลซึ่งเป็น คู่กรณีในนิติสัมพันธ์ดังกล่าวไม่จําต้องให้ความยินยอมแต่อย่างใด

นิติกรรมทางปกครอง แบ่งออกเป็น 2 ประเภท ได้แก่ กฎ และคําสั่งทางปกครอง 1. นิติกรรมทางปกครองที่เป็น “กฎ”

คําว่า “กฎ” หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติ ท้องถิ่น ระเบียบข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ

นิติกรรมทางปกครองที่เป็น “คําสั่งทางปกครอง” คําว่า “คําสั่งทางปกครอง” หมายความว่า

1) การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้น ระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัย การอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฏ

2) การอื่นที่กําหนดในกฎกระทรวง

ข้อ 3. (ก) อธิบดีกรมที่ดินโดยอาศัยอํานาจตามมาตรา 61 ประมวลกฎหมายที่ดินบัญญัติให้อธิบดีกรมที่ดินมีอํานาจสั่งเพิกถอนหรือแก้ไขการออกโฉนดที่ดินหรือหนังสือรับรองการทําประโยชน์ การ จดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ ฯลฯ ที่คลาดเคลื่อนหรือไม่ชอบด้วย กฎหมาย. อธิบดีกรมที่ดินจึงตั้งคณะกรรมการขึ้นทําการสอบสวนและกําหนดให้มีอํานาจ ออกคําสั่งทางปกครองในเรื่องดังกล่าวไว้เป็นการเฉพาะ และมีคําสั่งเพิกถอนรายการจดทะเบียน ที่ดิน ขอให้ท่านวินิจฉัยว่า ความเห็นและมติของคณะกรรมการสอบสวนดังกล่าวเป็นคําสั่ง ทางปกครองหรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

(ก) หลักกฎหมาย

ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 ในพระราชบัญญัตินี้ “คําสั่งทางปกครอง” หมายความว่า

(1) การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่าง บุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และ การรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ

วินิจฉัย

กรณีที่จะเป็นคําสั่งทางปกครองโดยนัยของมาตรา 5 (1) แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทาง ปกครอง พ.ศ. 2539 นั้น จะต้องมีองค์ประกอบดังนี้ คือ

1 ต้องเป็นคําสั่งที่ออกโดยเจ้าหน้าที่

2 ต้องมีลักษณะเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมาย

3 ต้องมีลักษณะเป็นการแสดงเจตนาของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล

4 ต้องก่อให้เกิดผลเฉพาะกรณีหรือเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจง

5 ต้องมีผลโดยตรงไปสู่ภายนอกฝ่ายปกครอง

กรณีตามอุทาหรณ์ คณะกรรมการสอบสวนที่อธิบดีแต่งตั้งขึ้นมานั้น กฎหมายไม่ได้ให้อํานาจ ในการออกคําสั่งเพิกถอนหรือแก้ไขการออกโฉนดที่ดินหรือหนังสือรับรองการทําประโยชน์ หรือคําสั่งเพิกถอน รายการจดทะเบียนที่ดินไว้เป็นการเฉพาะแต่ประการใด ดังนั้น ความเห็นและมติของคณะกรรมการสอบสวน จึงถือว่าเป็นเพียงการดําเนินการพิจารณาภายในของฝ่ายปกครองเพื่อเสนอต่ออธิบดีกรมที่ดินพิจารณาออก คําสั่งทางปกครอง ซึ่งจะพิจารณาเป็นประการใดนั้นย่อมขึ้นอยู่กับดุลพินิจของอธิบดีเอง อีกทั้งความเห็นและมติ ของคณะกรรมการสอบสวนดังกล่าวก็ยังไม่มีผลโดยตรงไปสู่ภายนอกฝ่ายปกครอง ดังนั้น ความเห็นและมติของ คณะกรรมการสอบสวนดังกล่าวจึงมิใช่คําสั่งทางปกครอง ตามนัยของมาตรา 5 (1) แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการ ทางปกครอง พ.ศ. 2539

สรุป

ความเห็นและมติของคณะกรรมการสอบสวนดังกล่าวไม่เป็นคําสั่งทางปกครอง

(ข) นายแดงเป็นข้าราชการพลเรือนได้ขับรถโดยประมาทเฉียวชนบุคคลเสียชีวิต ศาลจึงมีคําพิพากษาให้จําคุก 5 ปี หากท่านเป็นผู้บังคับบัญชาจะดําเนินการตามกฎหมายกับนายแดงอย่างไร และ หากนายแดงภายหลังพ้นโทษแล้วจะกลับเข้ามารับราชการอีกได้หรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลากฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

(ข) หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551

มาตรา 36 “ผู้ที่จะเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนต้องมีคุณสมบัติทั่วไป และไม่มี ลักษณะต้องห้าม ดังต่อไปนี้

ข. ลักษณะต้องห้าม

(7) เป็นผู้เคยต้องรับโทษจําคุกโดยคําพิพากษาถึงที่สุดให้จําคุกเพราะกระทําความผิด ทางอาญา เว้นแต่เป็นโทษสําหรับความผิดที่ได้กระทําโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ”

มาตรา 110 “ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 มีอํานาจสั่งให้ข้าราชการ พลเรือนสามัญออกจากราชการเพื่อรับบําเหน็จบํานาญเหตุทดแทนตามกฎหมายว่าด้วยบําเหน็จบํานาญ ข้าราชการได้ในกรณีดังต่อไปนี้

(8) เมื่อข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดต้องรับโทษจําคุกโดยคําพิพากษาถึงที่สุดให้จําคุก ในความผิดที่ได้กระทําโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ หรือต้องรับโทษจําคุกโดยคําสั่งของศาลซึ่งยังไม่ถึงกับ จะต้องถูกลงโทษปลดออกหรือไล่ออก”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายแดงซึ่งเป็นข้าราชการพลเรือนได้ขับรถโดยประมาทเฉียวชน บุคคลอื่นจนเสียชีวิต และถูกศาลพิพากษาให้จําคุก 5 ปีนั้น ถ้าข้าพเจ้าเป็นผู้บังคับบัญชาของนายแดงข้าพเจ้าจะ สั่งให้นายแดงออกจากราชการเพื่อรับบําเหน็จบํานาญตามมาตรา 110 (8)

และในกรณีที่นายแดงพ้นโทษแล้ว หากนายแดงประสงค์จะกลับเข้ารับราชการอีกนั้น นายแดงย่อมสามารถทําได้ เพราะการที่นายแดงได้รับโทษจําคุกนั้นเป็นเพราะนายแดงได้กระทําความผิดอาญา ซึ่งเป็นการกระทําโดยประมาท กรณีจึงเข้าข้อยกเว้นตามมาตรา 36 ข. (7)

สรุป

ถ้าข้าพเจ้าเป็นผู้บังคับบัญชาของนายแดงจะมีคําสั่งให้นายแดงออกจากราชการ และ หากภายหลังเมื่อนายแดงพ้นโทษแล้ว นายแดงสามารถกลับเข้ามารับราชการอีกได้

ข้อ 4. นายอําเภอได้มีคําสั่งให้นายเอกนายกองค์การบริหารส่วนตําบลคลองสูงและนายโทนายกองค์การบริหารส่วนตําบลคลองต่ำ พ้นจากตําแหน่งเนื่องจากเป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตเพราะนายเอก ซึ่งกําลังศึกษาอยู่ในระดับปริญญาโทมหาวิทยาลัยของรัฐแห่งหนึ่งได้กระทําการทุจริตในการสอบ โดยให้บุคคลอื่นเข้าสอบแทนซึ่งมหาวิทยาลัยฯ ได้ลงโทษวินัยนักศึกษาแก่นายเอก ส่วนนายโท ในระหว่างดํารงตําแหน่งไม่เคยเป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตแต่อย่างใด แต่นายอําเภอเห็นว่า ก่อนหน้านี้ห้าปีก่อนที่จะได้รับเลือกตั้งให้ดํารงตําแหน่งนายก อบต. คลองต่ำ เคยถูกคําสั่งให้พ้น จากการเป็นรองนายกองค์การบริหารส่วนตําบลฯ มาก่อน เนื่องจากเป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริต เพราะได้ปลอมลายมือชื่อบุคคลอื่นอันเป็นการละเลยไม่ปฏิบัติตามหรือปฏิบัติการไม่ชอบด้วย อํานาจหน้าที่ ดังนั้นให้ท่านวินิจฉัยว่าคําสั่งของนายอําเภอซึ่งให้นายเอกและนายโทพ้นจากตําแหน่งฯ ชอบด้วย กฎหมายหรือไม่ เพราะเหตุใด และหากนายเอกและนายโทเห็นว่าคําสั่งฯ ของนายอําเภอไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงประสงค์ที่จะ อุทธรณ์คําสั่งดังกล่าวนี้ต่อผู้ออกคําสั่ง นายเอกและนายโทจะต้องดําเนินการในกรณีนี้อย่างไร ให้ตอบโดยยกหลักกฎหมายประกอบคําตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. สภาตําบลและองค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2537

มาตรา 58/1 “บุคคลผู้มีสิทธิสมัครรับเลือกตั้งเป็นนายกองค์การบริหารส่วนตําบล ต้องมี คุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามตามกฎหมายว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น และ ต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้ด้วย

(3) ไม่เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริต” มาตรา 64 “นายกองค์การบริหารส่วนตําบลพ้นจากตําแหน่งเมื่อ

(4) ขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา 58/1

เมื่อมีข้อสงสัยเกี่ยวกับความเป็นนายกองค์การบริหารส่วนตําบลสิ้นสุดลงตาม (4) หรือ (5) ให้นายอําเภอสอบสวนและวินิจฉัยโดยเร็ว คําวินิจฉัยของนายอําเภอให้เป็นที่สุด”

วินิจฉัย

คําว่า “พฤติกรรมในทางทุจริต” ตามมาตรา 58/1 (3) นั้น หมายถึง การกระทําใด ๆ ที่เป็น การแสวงหาประโยชน์ในทางทรัพย์สินหรือที่มิใช่ทรัพย์สินที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสําหรับตนเองหรือ ผู้อื่น และคําว่า “โดยทุจริต” นั้น ถือเอาทั้งประโยชน์ที่มิควรได้ ซึ่งอาจเป็นประโยชน์ในทางทรัพย์สินหรือประโยชน์ ที่มิใช่ทรัพย์สินก็ได้

และคําว่า “เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริต” นั้น มิได้หมายความถึงเฉพาะการมีพฤติกรรม ในทางทุจริตที่เกิดขึ้นในขณะที่ดํารงตําแหน่งเท่านั้น แต่ให้หมายความรวมถึงการมีพฤติกรรมในทางทุจริตที่ เกิดขึ้นก่อนและในขณะสมัครรับเลือกตั้ง รวมทั้งก่อนและในขณะดํารงตําแหน่งด้วย

ดังนั้น กรณีตามอทาหรณ์ แยกวินิจฉัยได้ดังนี้

ประเด็นที่ 1 คําสั่งของนายอําเภอซึ่งให้นายเอกและนายโทพ้นจากตําแหน่งนายกองค์การ บริหารส่วนตําบล ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

1 กรณีของนายเอก การที่นายเอกได้กระทําการทุจริตในการสอบโดยให้บุคคลอื่นเข้า สอบแทน ทําให้ทางมหาวิทยาลัยฯ ได้ลงโทษวินัยนักศึกษาแก่นายเอกนั้น การกระทําของนายเอกถือว่าเป็นการ แสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสําหรับตนเองอันถือว่า “เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริต” ตามนัย ของมาตรา 58/1 (3) แล้ว ดังนั้น การที่นายอําเภอมีคําสั่งให้นายเอกพ้นจากตําแหน่งนายกองค์การบริหารส่วนตําบล คลองสูง คําสั่งของนายอําเภอจึงชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 64 วรรคหนึ่ง (4) และวรรคสอง

2 กรณีของนายโท แม้ในระหว่างดํารงตําแหน่งนายกองค์การบริหารส่วนตําบลคลองต่ำ นายโทไม่เคยเป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตแต่อย่างใด แต่เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าก่อนหน้านี้ 5 ปีก่อนที่นายโท จะได้รับเลือกตั้งให้ดํารงตําแหน่งนายก อบต. คลองต่ำนั้น นายโทเคยถูกคําสั่งให้พ้นจากการเป็นรองนายกองค์การบริหารส่วนตําบลฯ มาก่อน เนื่องจากเป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริต ดังนั้นแม้จะปรากฏว่านายโทเป็น ผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตก่อนที่จะดํารงตําแหน่งนายก อบต. คลองต่ำ ก็ถือว่านายโทเป็นผู้มีพฤติกรรมในทาง ทุจริตตามนัยของมาตรา 58/1 (3) แล้ว นายอําเภอย่อมมีอํานาจออกคําสั่งให้นายโทพ้นจากตําแหน่งนายก องค์การบริหารส่วนตําบลคลองต่ำได้ตามมาตรา 64 วรรคหนึ่ง (4) และวรรคสอง ดังนั้น คําสั่งของนายอําเภอกรณีนี้ จึงชอบด้วยกฎหมายเช่นเดียวกัน

ประเด็นที่ 2 นายเอกและนายโทจะอุทธรณ์คําสั่งดังกล่าวได้หรือไม่

ตามมาตรา 64 วรรคสอง ได้วางหลักไว้ว่า เมื่อมีข้อสงสัยเกี่ยวกับความเป็นนายกองค์การ บริหารส่วนตําบลสิ้นสุดลงเพราะเหตุอันเนื่องมาจากการขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้ามเนื่องจาก “เป็นผู้มี พฤติกรรมในทางทุจริต” ตามมาตรา 64 วรรคหนึ่ง (4) ประกอบมาตรา 58/1 (3) ให้นายอําเภอทําการสอบสวน และวินิจฉัยโดยเร็ว และคําวินิจฉัยของนายอําเภอให้เป็นที่สุด ดังนั้น นายเอกและนายโทจึงไม่สามารถอุทธรณ์ คําสังของนายอําเภอดังกล่าวได้

สรุป

คําสั่งของนายอําเภอซึ่งให้นายเอกและนายโทพ้นจากตําแหน่งนายกองค์การบริหาร ส่วนตําบลชอบด้วยกฎหมาย และนายเอกและนายโทจะยื่นอุทธรณ์คําสั่งดังกล่าวต่อผู้ออกคําสั่งไม่ได้

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2559

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3012 กฎหมายปกครอง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. (ก) นายแดงรับราชการในหน่วยงานของรัฐแห่งหนึ่ง ไม่ได้มาทํางานตามปกติเนื่องจากเดินทางไปร่วมงานอุปสมบทของน้องชายยังต่างจังหวัด 5 วัน ต่อมานายแดงจึงได้ทําการลาเนื่องจาก ติดภารกิจย้อนหลังซึ่งนายดําผู้บังคับบัญชามีคําสั่งไม่อนุญาตให้นายแดงทําการลาย้อนหลัง ดังกล่าว และเป็นเหตุให้นายแดงถูกตั้งกรรมการสอบสวนและถูกปลดออกจากราชการ ขอให้ท่านวินิจฉัยว่าการไม่อนุญาตดังกล่าวของนายดําเป็นคําสั่งทางปกครองหรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

(ข) นายขาวเป็นสมาชิกสภาเทศบาลแห่งหนึ่ง ต่อมากระทรวงมหาดไทยต้องการรับบุคคลเข้ารับราชการตําแหน่งปลัดอําเภอ นายขาวจึงมายื่นใบสมัครเข้าสอบแข่งขันเพื่อเข้ารับราชการ ดังกล่าว ขอให้ท่านวินิจฉัยว่านายขาวจะมีสิทธิสมัครสอบแข่งขันดังกล่าวได้หรือไม่ และถ้า นายขาวสอบแข่งขันได้ กระทรวงมหาดไทยจะบรรจุนายขาวให้ดํารงตําแหน่งปลัดอําเภอได้หรือไม่ อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

(ก) หลักกฎหมาย

ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 “ในพระราชบัญญัตินี้ “คําสั่งทางปกครอง” หมายความว่า

(1) การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่าง บุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และ การรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ”

วินิจฉัย

กรณีที่จะเป็นคําสั่งทางปกครองโดยนัยของมาตรา 5 (1) แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทาง ปกครอง พ.ศ. 2539 นั้น จะต้องมีองค์ประกอบดังนี้ คือ

1 ต้องเป็นคําสั่งที่ออกโดยเจ้าหน้าที่

2 ต้องมีลักษณะเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมาย

3 ต้องมีลักษณะเป็นการแสดงเจตนาของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล

4 ต้องก่อให้เกิดผลเฉพาะกรณีหรือเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจง

5 ต้องมีผลโดยตรงไปสู่ภายนอกฝ่ายปกครอง

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายแดงซึ่งรับราชการในหน่วยงานของรัฐ ไม่ได้มาทํางานตามปกติ เนื่องจากเดินทางไปร่วมงานอุปสมบทของน้องชายยังต่างจังหวัด 5 วัน และต่อมานายแดงได้ทําการลาเนื่องจาก ติดภารกิจย้อนหลัง แต่นายดําผู้บังคับบัญชามีคําสั่งไม่อนุญาตให้นายแดงทําการลาย้อนหลังและเป็นเหตุให้นายแดง ถูกตั้งกรรมการสอบสวนและถูกปลดออกจากราชการนั้น คําสั่งของนายดําที่ไม่อนุญาตให้นายแดงทําการลากิจ ย้อนหลังดังกล่าวนั้น ถือว่าเป็นคําสั่งทางปกครอง เนื่องจากการไม่อนุญาตดังกล่าวเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมาย ของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล และมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ ของบุคคล ตามนัยของคําว่าคําสั่งทางปกครองตามมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 รายงานสรุป การไม่อนุญาตดังกล่าวของนายดําเป็นคําสั่งทางปกครอง

(ข) หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551

มาตรา 36 ข. (1) “ผู้ที่จะเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนต้องมีคุณสมบัติทั่วไป และ ไม่มีลักษณะต้องห้าม ดังต่อไปนี้

ข. ลักษณะต้องห้าม (1) เป็นผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง”

มาตรา 54 “ผู้สมัครสอบแข่งขันในตําแหน่งใดต้องมีคุณสมบัติทั่วไปและไม่มีลักษณะต้องห้าม ตามมาตรา 36 และต้องมีคุณสมบัติเฉพาะตําแหน่งหรือได้รับอนุมัติจาก ก.พ. ตามมาตรา 62

สําหรับผู้มีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา 36 ข. (1) ให้มีสิทธิสมัครสอบแข่งขันได้ แต่จะมีสิทธิ ได้รับบรรจุเป็นข้าราชการพลเรือนสามัญที่สอบแข่งขันได้ต่อเมื่อพ้นจากการเป็นผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองแล้ว”

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายขาวเป็นสมาชิกสภาเทศบาลแห่งหนึ่งนั้น ถือว่านายขาวเป็น ผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง ซึ่งเข้าลักษณะต้องห้ามในการเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนตามมาตรา 36 ข. (1) แต่อย่างไรก็ตาม เมื่อกระทรวงมหาดไทยต้องการรับบุคคลเข้ารับราชการตําแหน่งปลัดอําเภอ นายขาว มีสิทธิที่จะสมัครสอบแข่งขันเป็นปลัดอําเภอได้ แต่ถ้านายขาวสอบแข่งขันได้ กระทรวงมหาดไทยจะบรรจุนายขาว ให้ดํารงตําแหน่งปลัดอําเภอได้ก็ต่อเมื่อนายขาวต้องพ้นจากการเป็นผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง คือ ต้องลาออก จากตําแหน่งสมาชิกสภาเทศบาลแล้ว (ตามมาตรา 54 วรรคสอง)

สรุป นายขาวมีสิทธิสมัครสอบแข่งขันเป็นปลัดอําเภอได้ และถ้านายขาวสอบแข่งขันได้ กระทรวงมหาดไทยจะบรรจุนายขาวให้ดํารงตําแหน่งปลัดอําเภอได้ก็ต่อเมื่อนายขาวได้ลาออกจากตําแหน่ง สมาชิกสภาเทศบาลแล้ว

ข้อ 2. หลักนิติรัฐ คืออะไร มีสาระสําคัญอย่างไร และมีความสัมพันธ์กับกฎหมายปกครองอย่างไร จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

“หลักนิติรัฐ” คือ หลักการปกครองโดยยึดกฎหมายเป็นใหญ่ และกฎหมายที่นํามาใช้นั้น จะต้องมาจากประชาชน มิใช่มาจากบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง และการใช้อํานาจของฝ่ายปกครอง ต้องสามารถตรวจสอบและควบคุมได้

สาระสําคัญของหลักนิติรัฐ มีอยู่ 3 ประการ ดังนี้คือ

1 บรรดาการกระทําทั้งหลายขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารจะต้องชอบด้วยกฎหมายที่ ตราขึ้นโดยองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ กล่าวคือ องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารจะมีอํานาจสั่งการให้ราษฎรกระทําการ หรือละเว้นไม่กระทําการอย่างหนึ่งอย่างใดได้ ก็ต่อเมื่อมีบทบัญญัติแห่งกฎหมายให้อํานาจไว้อย่างชัดแจ้งและจะต้อง ใช้อํานาจนั้นภายในกรอบที่กฎหมายกําหนดไว้

2 บรรดากฎหมายทั้งหลายที่องค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติได้ตราขึ้นจะต้องชอบด้วย รัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายที่ให้อํานาจแก่องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารล่วงล้ําเข้าไปในแดนแห่งเสรีภาพ ของราษฎรนั้น จะต้องมีข้อความระบุไว้อย่างชัดเจนพอสมควรว่าให้องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารองค์กรใดมีอํานาจ ล่วงล้ำเข้าไปในแดนแห่งสิทธิเสรีภาพของราษฎรได้ในกรณีใดและภายในขอบเขตอย่างใด และกฎหมายดังกล่าว จะต้องไม่ให้อํานาจแก่องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารล่วงล้ําเข้าไปในแดนแห่งสิทธิเสรีภาพของราษฎรเกินขอบเขต แห่งความจําเป็นเพื่อธํารงรักษาไว้ซึ่งผลประโยชน์สาธารณะ

3 การควบคุมไม่ให้การกระทําขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารขัดต่อกฎหมายก็ดี การ ควบคุมไม่ให้กฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญก็ดี จะต้องเป็นอํานาจหน้าที่ขององค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการ ซึ่งมีความเป็น อิสระจากองค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร และองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ โดยองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการซึ่งทําหน้าที่ ควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายหรือของการกระทําขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร อาจจะเป็น องค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการอีกองค์กรหนึ่งแยกต่างหากจากองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการ ซึ่งทําหน้าที่พิจารณาพิพากษา คดีแพ่งและคดีอาญาก็ได้

หลักนิติรัฐมีความสัมพันธ์กับกฎหมายปกครอง ดังนี้คือ

1 กฎหมายปกครองเป็นกฎหมายที่กําหนดให้องค์กรของรัฐหรือบุคลากรของรัฐมีอํานาจรัฐ หรืออํานาจมหาชนที่จะกําหนดกฎเกณฑ์หรือออกคําสั่งให้เอกชนต้องปฏิบัติตามได้โดยไม่จําเป็นต้องอาศัย ความสมัครใจหรือความยินยอมของเอกชน เช่น กฎหมายว่าด้วยการผังเมืองจะกําหนดว่าในพื้นที่ “สีเขียว” ห้าม การก่อสร้าง สิ่งปลูกสร้างใด ๆ กฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารจะกําหนดว่า การก่อสร้างอาคารจะต้องได้รับอนุญาต และอยู่ภายใต้การควบคุมของเจ้าพนักงานท้องถิ่น กฎหมายว่าด้วยการจราจรทางบกจะกําหนดให้เจ้าพนักงานจราจร จัดระเบียบการจราจรให้ผู้ขับขี่รถยนต์ต้องปฏิบัติตาม กฎหมายต่าง ๆ ที่ควบคุมการประกอบอาชีพของเอกชน ฯลฯ นอกจากนี้ กฎหมายปกครองยังเป็นกฎหมายที่กําหนดให้องค์กรของรัฐหรือบุคลากรของรัฐมีอํานาจรัฐหรืออํานาจ มหาชนที่จะบังคับใช้กฎหมายโดยบังคับให้เอกชนปฏิบัติตามกฎหมาย หากเอกชนใดฝ่าฝืนกฎหมายก็ให้องค์กร ของรัฐหรือบุคลากรของรัฐมีอํานาจตามกฎหมายที่จะบังคับการได้เองโดยไม่ต้องไปร้องขอต่อศาลให้ศาลบังคับให้ เช่น กฎหมายว่าด้วยการจราจรทางบกให้อํานาจแก่เจ้าพนักงานจราจรในอันที่จะใช้รถยกของตนลากรถยนต์ที่จอดใน ที่ห้ามจอดไปไว้ที่สถานีตํารวจได้ กฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารให้อํานาจแก่เจ้าพนักงานท้องถิ่นในอันที่จะเข้า ดําเนินการรื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยผิดกฎหมาย ซึ่งเจ้าของอาคารไม่ยอมปฏิบัติตามคําสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น ที่ให้รื้อถอนอาคารดังกล่าว

2 กฎหมายปกครองเป็นกฎหมายที่กําหนดเงื่อนไข หลักเกณฑ์และวิธีการในการใช้อํานาจ โดยองค์กรของรัฐหรือบุคลากรของรัฐ และเป็นกฎหมายที่กําหนดกฎเกณฑ์ในการควบคุมการใช้อํานาจดังกล่าว ซึ่งอาจเป็นกฎหมายเฉพาะหรือกฎหมายที่กําหนดมาตรฐานกลาง เช่น กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง เป็นต้น

ข้อ 3. รัฐวิสาหกิจ คืออะไร มีการแบ่งประเภทตามที่มาทางกฎหมายอย่างไรบ้าง จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

“รัฐวิสาหกิจ” คือ นิติบุคคลที่รัฐได้จัดตั้งขึ้นมาเพื่อรับกับการกระจายอํานาจทางบริการและ เป็นการบริการสาธารณะทางด้านอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม และนิติบุคคลที่รับเอาการบริการสาธารณะด้าน อุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมไปทําเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียว ได้แก่ การรถไฟแห่งประเทศไทย การไฟฟ้าฝ่ายผลิต การประปา เป็นต้น

ตามมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2502 ได้บัญญัติให้คํานิยามของ รัฐวิสาหกิจไว้ว่า “รัฐวิสาหกิจ” หมายความว่า

(ก) องค์การของรัฐบาลหรือหน่วยงานธุรกิจที่รัฐบาลเป็นเจ้าของ

(ข) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการมีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

(ค) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการ และ/หรือรัฐวิสาหกิจตาม (ก) และ/ หรือ (ข) มีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

(ง) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการ และ/หรือรัฐวิสาหกิจตาม (ค) และ/หรือ (ก) และ/หรือ (ข) มีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

(จ) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการ และ/หรือรัฐวิสาหกิจตาม (ง) และ/หรือ (ก) และ/หรือ (ข) และ/หรือ (ค) มีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

การแบ่งประเภทตามที่มาทางกฎหมาย ถ้าแบ่งประเภทของรัฐวิสาหกิจตามที่มาทางกฎหมาย อาจแบ่งได้เป็น 3 ประเภท ดังนี้

1 รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยกฎหมายมหาชน ซึ่งยังแยกออกเป็น 2 ประเภทย่อยคือ

(ก) รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งโดยพระราชบัญญัติเฉพาะหรือกฎหมายที่เรียกชื่ออย่างอื่น ที่มีระดับเดียวกับพระราชบัญญัติ (พระราชกําหนด ประกาศของคณะปฏิวัติ) เช่น การรถไฟแห่งประเทศไทย การท่าเรือแห่งประเทศไทย ซึ่งรัฐวิสาหกิจประเภทนี้จะได้รับมอบหมายให้มีอํานาจมหาชนในการดําเนินการใด ๆ ต่อทรัพย์สินหรือสิทธิของบุคคล เช่น เวนคืนอสังหาริมทรัพย์ วางท่อ ปักเสาไฟฟ้าในที่ดินของเอกชน

(ข) รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งโดยพระราชกฤษฎีกาที่ออกตามความในพระราชบัญญัติว่าด้วย การจัดตั้งองค์การของรัฐบาล พ.ศ. 2495 เช่น องค์การคลังสินค้า องค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ

2 รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยกฎหมายเอกชน ซึ่งยังแยกออกเป็น 2 ประเภทย่อย คือ

(ก) รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เช่น บริษัท ขนส่ง จํากัด (บ.ข.ส.)

(ข) รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจํากัด พ.ศ. 2535 เช่น บริษัท การบินไทย จํากัด

3 รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นในส่วนราชการโดยมติคณะรัฐมนตรีและไม่มีสภาพเป็นนิติบุคคล เช่น โรงงานยาสูบ กระทรวงการคลัง โรงงานไพ่ กรมสรรพสามิต

ข้อ 4. นายเอกนายกเทศมนตรีฯ และเป็นนักศึกษามหาวิทยาลัยรามคําแหง ได้ให้นายโทคนขับรถเป็นผู้เข้าสอบวิชา LAW 3012 แทนตน ซึ่งมหาวิทยาลัยฯ ได้มีคําสั่งลงโทษให้งดลงทะเบียนเรียนสอง ภาคการศึกษา และให้ปรับตกทุกวิชาในภาคการศึกษานั้น นายตรีสมาชิกสภาเทศบาลฯ ทราบเรื่อง จึงร้องเรียนต่อผู้ว่าราชการจังหวัด ผู้ว่าฯ พิจารณาแล้วเห็นว่านายเอกเป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตจริง จึงมีคําสั่งเป็นหนังสือให้พ้นจากตําแหน่งฯ ทั้งนี้ไม่ได้แจ้งสิทธิเกี่ยวกับการอุทธรณ์ไว้ด้วย โดยได้แจ้งเพียงแต่สิทธิเกี่ยวกับการฟ้องคดีเท่านั้น นายเอกโต้แย้งว่าเป็นคําสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะไม่ได้แจ้งสิทธิเกี่ยวกับการอุทธรณ์ และกรณีก็มิใช่เป็นการทุจริตจากการปฏิบัติหน้าที่ วันรุ่งขึ้นนางแดงภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายของนายเอกจึงยื่นหนังสืออุทธรณ์ต่อผู้ว่าฯ ในกรณีนี้ ซึ่งผู้ว่าฯ ปฏิเสธที่จะรับอุทธรณ์ไว้พิจารณา ดังนี้ ให้ท่านวินิจฉัยว่าข้อโต้แย้งของนายเอกแต่ละกรณี สามารถรับฟังได้หรือไม่ เพราะเหตุใด และการปฏิเสธของผู้ว่าฯ ที่ไม่รับอุทธรณ์ของนางแดงไว้ พิจารณาชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เพราะเหตุใด ให้ยกหลักกฎหมายประกอบคําตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

มาตรา 5 “คําสั่งทางปกครอง หมายความว่า การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผล เป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อ สถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ”

มาตรา 44 วรรคหนึ่ง “ภายใต้บังคับมาตรา 48 ในกรณีที่คําสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดย รัฐมนตรี และไม่มีกฎหมายกําหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ ให้คู่กรณีอุทธรณ์คําสั่ง ทางปกครองนั้นโดยยื่นต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทําคําสั่งทางปกครองภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคําสั่งดังกล่าว”

และตาม พ.ร.บ. เทศบาล พ.ศ. 2496

มาตรา 73 “ในกรณีที่ผู้ว่าราชการจังหวัด เห็นว่า นายกเทศมนตรี รองนายกเทศมนตรี ประธานสภาเทศบาล หรือรองประธานสภาเทศบาล ปฏิบัติการฝ่าฝืนต่อความสงบเรียบร้อยหรือสวัสดิภาพของ ประชาชน ละเลยไม่ปฏิบัติตามหรือปฏิบัติการไม่ชอบด้วยอํานาจหน้าที่ หรือมีความประพฤติในทางจะนํามาซึ่ง ความเสื่อมเสียแก่ศักดิ์ตําแหน่ง หรือแกเทศบาล หรือแก่ราชการ ให้เสนอความเห็นต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวง มหาดไทยพร้อมด้วยหลักฐาน รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยอาจใช้ดุลพินิจสั่งให้นายกเทศมนตรี รองนายกเทศมนตรี ประธานสภาเทศบาลหรือรองประธานสภาเทศบาลพ้นจากตําแหน่งก็ได้ คําสั่งของ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยให้เป็นที่สุด”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ แยกวินิจฉัยได้ดังนี้

ประเด็นที่ 1 การที่นายเอกนายกเทศมนตรีฯ ได้ให้นายโทคนขับรถเป็นผู้เข้าสอบวิชา LAW 3012 แทนตน ทําให้มหาวิทยาลัยฯ ได้มีคําสั่งลงโทษดังกล่าวนั้น แม้จะมิใช่เป็นการทุจริตจากการปฏิบัติหน้าที่ก็ตาม แต่การกระทําดังกล่าวของนายเอกถือได้ว่ามีความประพฤติในทางจะนํามาซึ่งความเสื่อมเสียแก่ศักดิ์ตําแหน่งหรือแก่ เทศบาล หรือแก่ราชการ แต่อย่างไรก็ตาม ผู้ว่าราชการจังหวัดก็ไม่มีอํานาจในกรณีนี้ที่จะออกคําสั่งให้นายเอกพ้นจาก ตําแหน่งฯ ทั้งนี้เพราะอํานาจสั่งให้นายเอาออกจากตําแหน่งฯ นั้น เป็นอํานาจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย (ตาม พ.ร.บ. เทศบาล พ.ศ. 2496 มาตรา 73) ดังนั้น คําสังของผู้ว่าราชการจังหวัดที่ให้นายเอกออกจากตําแหน่ง ซึ่งเป็นคําสั่งทางปกครอง (ตามนัยของมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539) จึงเป็น คําสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะเนื่องจากเป็นการกระทําโดยไม่มีอํานาจ

ประเด็นที่ 2 ตามมาตรา 44 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นั้น ในกรณีที่จะมีการอุทธรณ์คําสั่งทางปกครอง กฎหมายกําหนดให้แต่เฉพาะคู่กรณีเท่านั้นที่มีสิทธิที่จะอุทธรณ์ แต่นางแดงแม้จะเป็นภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายของนายเอกก็ตามแต่ก็มิใช่คู่กรณีแต่อย่างใด นางแดงจึงไม่มีสิทธิที่ จะยื่นอุทธรณ์แทนนายเอก ดังนั้น เมื่อนางแดงได้ยื่นหนังสืออุทธรณ์ต่อผู้ว่าฯ ในกรณีดังกล่าว การปฏิเสธของ ผู้ว่าราชการจังหวัดที่ไม่รับอุทธรณ์ของนางแดงไว้พิจารณาจึงชอบด้วยกฎหมาย

สรุป ข้อโต้แย้งของนายเอกรับฟังได้เฉพาะประเด็นที่ว่าเป็นคําสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น ส่วนประเด็นที่ว่า เพราะไม่ได้แจ้งสิทธิเกี่ยวกับการอุทธรณ์ และกรณีมิใช่เป็นการทุจริตจากการปฏิบัติหน้าที่นั้น รับฟังไม่ได้ และการปฏิเสธของผู้ว่าราชการจังหวัดที่ไม่รับอุทธรณ์ของนางแดงไว้พิจารณานั้นชอบด้วยกฎหมาย

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2558

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3012  กฎหมายปกครอง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. หลักการกระจายอํานาจปกครอง หมายถึงอะไร การกระจายอํานาจปกครองมีกี่วิธี และการจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดินโดยการกระจายอํานาจปกครองนั้นมีข้อดีและข้อเสียอย่างไร ขอให้อธิบายมา โดยละเอียด

ธงคําตอบ

หลักการกระจายอํานาจปกครอง หมายถึง หลักในการจัดระเบียบบริหารราชการ โดยส่วนกลาง จะมอบอํานาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรอื่น ซึ่งไม่ใช่องค์กรของส่วนกลางหรือส่วนภูมิภาค เช่น การมอบอํานาจ ปกครองให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ในการจัดทําบริการสาธารณะด้วยตนเอง โดยมีความเป็นอิสระ ไม่อยู่ ในความบังคับบัญชาของส่วนกลาง แต่จะอยู่ภายใต้การกํากับดูแลของส่วนกลาง

ตามหลักการกระจายอํานาจปกครองนั้น ได้มีการจําแนกวิธีกระจายอํานาจปกครองได้ 2 วิธี คือ

1 การกระจายอํานาจปกครองตามอาณาเขต หรือการกระจายอํานาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น เป็นวิธีการกระจายอํานาจให้แก่ส่วนท้องถิ่น โดยให้ส่วนท้องถิ่นได้มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาแยกต่างหากจากส่วนกลาง และให้มีสภาพเป็นนิติบุคคล เช่น เทศบาล องค์การบริหารส่วนตําบล หรือองค์การบริหารส่วนจังหวัด เป็นต้น แล้วส่วนกลางก็จะมอบอํานาจให้องค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นไปดําเนินจัดทํากิจการบริการสาธารณะ ตามอํานาจหน้าที่ ที่กฎหมายได้กําหนดไว้ โดยจะมีการกําหนดขอบเขตหรือพื้นที่ไว้ ซึ่งโดยหลักทั่วไปองค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นก็จะไปจัดทํา กิจการนอกเขตหรือนอกพื้นที่ที่กําหนดไว้ไม่ได้ นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติยกเว้นไว้โดยเฉพาะ

วิธีกระจายอํานาจปกครองวิธีนี้เป็นวิธีกระจายอํานาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นโดยการ มอบบริการสาธารณะหลาย ๆ อย่างให้แก่ท้องถิ่นไปจัดทําโดยเจ้าหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเอง และด้วยงบประมาณขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเพื่อตอบสนองต่อความต้องการส่วนรวมของประชาชน ในท้องถิ่นนั้น ๆ

ตัวอย่างของการกระจายอํานาจทางเขตแดนหรือทางพื้นที่ ได้แก่ เทศบาล องค์การ บริหารส่วนตําบล องค์การบริหารส่วนจังหวัด กรุงเทพมหานคร และเมืองพัทยา ซึ่งองค์กรเหล่านี้มีฝ่ายบริหารและ ฝ่ายนิติบัญญัติที่มาจากการเลือกตั้ง และสามารถดําเนินการบริการสาธารณะได้โดยอิสระ ไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชา แต่อยู่ภายใต้อํานาจกํากับดูแลของส่วนกลาง

2 การกระจายอํานาจตามกิจการ เป็นวิธีกระจายอํานาจ โดยการที่ส่วนกลางจะมอบบริการ สาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียวให้แก่องค์กรที่มีการจัดตั้งขึ้นโดยมิได้อยู่ในสังกัดของส่วนกลาง ได้แก่ องค์การของรัฐ รัฐวิสาหกิจ และองค์การมหาชน รับไปดําเนินงานด้วยเงินทุนและด้วยเจ้าหน้าที่ขององค์การนั้น ๆ เช่น การมอบอํานาจหน้าที่เกี่ยวกับการเดินรถไฟทั่วทั้งประเทศให้แก่องค์การของรัฐคือการรถไฟแห่งประเทศไทย หรือการมอบอํานาจหน้าที่เกี่ยวกับการจําหน่ายกระแสไฟฟ้าให้กับการไฟฟ้านครหลวง หรือการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค เป็นต้น

ข้อดีของหลักการกระจายอํานาจปกครอง

1 ทําให้มีการสนองตอบต่อความต้องการเฉพาะในแต่ละท้องถิ่นได้ดี

2 เป็นการแบ่งเบาภาระของราชการบริหารส่วนกลางในกิจการเกี่ยวกับท้องถิ่นโดยเฉพาะไปได้มาก

3 การเลือกตั้งเจ้าหน้าที่จากราษฎรในท้องถิ่นนั้นเอง ทําให้ผู้ได้รับเลือกตั้งมีความสนใจในการปกครองท้องถิ่นและได้เรียนรู้วิธีการปกครองดีขึ้น โดยรู้จักสํานึกถึงหน้าที่และความรับผิดชอบของพลเมืองในระบอบประชาธิปไตย

ข้อเสียของหลักการกระจายอํานาจปกครอง

1 ถ้ากระจายอํานาจปกครองมากเกินไป อาจกระทบต่อความเป็นเอกภาพในการปกครองประเทศได้

2 ทําให้ราษฎรในท้องถิ่นเห็นประโยชน์ของท้องถิ่นของตนสําคัญกว่าประโยชน์ส่วนรวมของประเทศ

3 เจ้าหน้าที่ท้องถิ่นอาจใช้อํานาจหน้าที่โดยไม่สมควรได้

4 การจัดระเบียบการปกครองตามหลักการกระจายอํานาจปกครองย่อมสิ้นเปลืองมากกว่าการจัดระเบียบการปกครองตามหลักการรวมอํานาจ เป็นต้น

ข้อ 2. ตามระเบียบของการรถไฟแห่งประเทศไทย ฉบับที่ 120 ว่าด้วยการสอบสวนเรื่องต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในการรถไฟแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2541 มิได้มีข้อกําหนดใดที่ให้สิทธิแก่ผู้ถูกสอบสวนในการมี ทนายความหรือที่ปรึกษาเข้ามาในกระบวนการสอบสวนแต่อย่างใด นายแดงเป็นเจ้าหน้าที่การรถไฟ ถูกกล่าวหาว่ากระทําความผิดระเบียบของการรถไฟที่มาทํางานสายเป็นประจํา นายแดงจึงมาปรึกษา ท่านว่าหากนายแดงจะขอให้มีทนายความเข้ามาในกระบวนการสอบสวนตนดังกล่าวจะกระทําได้ หรือไม่ ท่านจะให้ความเห็นแก่นายแดงในเรื่องนี้อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

มาตรา 3 “วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองตามกฎหมายต่าง ๆ ให้เป็นไปตามที่กําหนด ในพระราชบัญญัตินี้ เว้นแต่ในกรณีที่กฎหมายใดกําหนดวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ และมีหลักเกณฑ์ที่ประกันความเป็นธรรมหรือมีมาตรฐานในการปฏิบัติราชการไม่ต่ํากว่าหลักเกณฑ์ที่กําหนด ในพระราชบัญญัตินี้ ความในวรรคหนึ่งมิให้ใช้บังคับกับขั้นตอนและระยะเวลาอุทธรณ์หรือโต้แย้งที่กําหนด ในกฎหมาย”

มาตรา 23 “ในการพิจารณาทางปกครองที่คู่กรณีต้องมาปรากฏตัวต่อหน้าเจ้าหน้าที่ คู่กรณีมีสิทธินําทนายความหรือที่ปรึกษาของตนเข้ามาในการพิจารณาทางปกครองได้

การใดที่ทนายความหรือที่ปรึกษาได้ทําลงต่อหน้าคู่กรณีให้ถือว่าเป็นการกระทําของคู่กรณี เว้นแต่คู่กรณีจะได้คัดค้านเสียแต่ในขณะนั้น”

วินิจฉัย

ตามอุทาหรณ์ การที่มาตรา 23 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ได้บัญญัติ ให้สิทธิแก่คู่กรณีที่จะนําทนายความเข้ามาในกระบวนการพิจาณาทางปกครองของตนได้นั้น ถือเป็นหลักประกัน ความเป็นธรรมแก่คู่กรณีอย่างหนึ่ง ดังนั้น เมื่อระเบียบของการรถไฟแห่งประเทศไทยมิได้มีข้อกําหนดใดที่ให้สิทธิ แก่ผู้ถูกสอบสวนในการมีทนายความหรือที่ปรึกษาเข้ามาในกระบวนการสอบสวน ระเบียบดังกล่าวจึงมีหลักเกณฑ์ ที่ประกันความเป็นธรรมต่ำกว่าหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรา 23 ฉะนั้นการสอบสวนความผิดวินัยของการรถไฟ แห่งประเทศไทยจึงต้องนํามาตรา 23 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวมาใช้บังคับ ตามมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ. วิธี ปฏิบัติราชการทางปกครองฯ กล่าวคือ นายแดงสามารถขอให้มีทนายความเข้ามาในกระบวนการสอบสวนตน ดังกล่าวได้

สรุป ข้าพเจ้าจะให้ความเห็นแก่นายแดงดังที่อธิบายไว้ดังกล่าวข้างต้น

ข้อ 3. คนงานของเทศบาลแห่งหนึ่งได้ทําการซ่อมแซมถนนในเขตเทศบาล และได้ทําการขุดถนนดังกล่าวโดยไม่ได้ปิดหลุมอีกทั้งไม่ได้ปักป้ายให้สัญญาณไว้ นายดําขับรถมาในเวลากลางคืนขับรถตกหลุม ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รถยนต์เป็นอย่างมาก ในกรณีเช่นนี้นายดําจะฟ้องเรียกค่าเสียหายจาก เทศบาลได้ที่ศาลใด เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) “ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(3) คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทําละเมิดหรือความรับผิดอย่างอื่นของหน่วยงานทางปกครอง หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อํานาจตามกฎหมาย หรือจากกฎ คําสั่งทางปกครองหรือคําสั่งอื่น หรือ จากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกําหนดให้ต้องปฏิบัติ หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร”

วินิจฉัย

ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ

มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) กรณีที่จะถือว่าเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับ การกระทําละเมิดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐซึ่งเรียกว่า “ละเมิดทางปกครอง” และจะเป็นคดี ที่อยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองนั้น จะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ 2 ประการ ดังนี้ คือ

1 เป็นคดีหรือข้อพิพาทที่เกี่ยวเนื่องกับการปฏิบัติหน้าที่ของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ และ

2 เป็นคดีหรือข้อพิพาทที่เกี่ยวเนื่องกับการปฏิบัติหน้าที่อย่างใดอย่างหนึ่งใน 4 กรณีดังต่อไปนี้ คือ

(1) การใช้อํานาจตามกฎหมาย

(2) การออกกฎ คําสั่งทางปกครอง หรือคําสั่งอื่น

(3) การละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกําหนดให้ต้องปฏิบัติ

(4) การปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่คนงานของเทศบาลได้ทําการซ่อมแซมถนนในเขตเทศบาล และคนงาน ของเทศบาลได้ทําการขุดหลุมโดยไม่ได้ปิดหลุม ทั้งไม่ได้ปักป้ายให้สัญญาณไว้จนเป็นเหตุให้นายดําได้ขับรถตกหลุม ดังกล่าวนั้น การกระทําของเทศบาลไม่ถือว่าเป็นการละเมิดเนื่องจากการใช้อํานาจตามกฎหมายหรือการละเลยต่อ หน้าที่ตามที่กฎหมายกําหนด และไม่ใช่เป็นการละเมิดที่เกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ในกรณีอื่น ๆ ตามที่กล่าวไว้ข้างต้น แต่เป็นการละเมิดที่เกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ทั่ว ๆ ไปของเทศบาล ซึ่งไม่ได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควรแก่กรณี จึงไม่ใช่เป็นการกระทําละเมิดทางปกครอง ดังนั้นข้อพิพาทดังกล่าวจึงไม่อยู่ในอํานาจของศาลปกครองที่จะรับไว้ พิจารณา นายดําจึงต้องฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากการกระทําละเมิดทางแพ่งของเทศบาลต่อศาลยุติธรรม

สรุป นายดําจะต้องฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากเทศบาลเป็นคดีแพ่งต่อศาลยุติธรรม เพราะ ข้อพิพาทดังกล่าวไม่อยู่ในอํานาจของศาลปกครองที่จะรับฟ้องไว้พิจารณา

ข้อ 4. นายเขียวเคยสมัครสอบเข้าเป็นพนักงานในองค์การบริหารส่วนตําบลแห่งหนึ่ง แต่ถูกจับได้ว่ามีการทุจริตในการสอบจึงถูกตัดสิทธิในการสอบครั้งนั้น ต่อมาทางกระทรวงสาธารณสุขเปิดรับสมัคร บุคคลเข้ารับราชการ นายเขียวจะมาสมัครเข้ารับราชการในกระทรวงสาธารณสุขดังกล่าวได้หรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551

มาตรา 36 ข. (11) “ผู้ที่จะเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนต้องมีคุณสมบัติทั่วไป และ ไม่มีลักษณะต้องห้าม ดังต่อไปนี้

ข. ลักษณะต้องห้าม

(11) เป็นผู้เคยกระทําการทุจริตในการสอบเข้ารับราชการหรือเข้าปฏิบัติงานใน หน่วยงานของรัฐ”

วินิจฉัย

ตามอุทาหรณ์ การที่นายเขียวเคยสมัครสอบเข้าเป็นพนักงานในองค์การบริหารส่วนตําบลแห่งหนึ่ง ซึ่งเป็นหน่วยงานของรัฐ และนายเขียวถูกจับได้ว่ามีการทุจริตในการสอบจึงถูกตัดสิทธิในการสอบครั้งนั้น ย่อมถือว่า นายเขียวเป็นบุคคลที่มีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา 36 ข. (11) แล้ว ดังนั้น เมื่อต่อมาทางกระทรวงสาธารณสุข ได้เปิดรับสมัครบุคคลเข้ารับราชการ นายเขียวจึงไม่สามารถที่จะมาสมัครเข้ารับราชการในกระทรวงสาธารณสุข ดังกล่าวได้

สรุป นายเขียวจะมาสมัครเข้ารับราชการในกระทรวงสาธารณสุขดังกล่าวไม่ได้

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2558

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3012 กฎหมายปกครอง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. (ก) ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นั้น หากเจ้าหน้าที่ออกคําสั่งทางปกครองโดยชอบด้วยกฎหมายไปแล้วต่อมาจะเพิกถอนคําสั่งดังกล่าวได้หรือไม่ อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

(ข) ในการสรรหาบุคคลเข้ารับราชการตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551 นั้นมีกี่วิธีขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

(ก) ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 53 ได้บัญญัติหลักไว้ว่า คําสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายนั้น เจ้าหน้าที่ผู้ออกคําสั่งอาจเพิกถอนคําสั่งดังกล่าวในภายหลังได้ แต่ต้อง อยู่ภายใต้หลักเกณฑ์ ดังนี้ คือ

1 ถ้าเป็นคําสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งไม่เป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับคําสั่ง ทางปกครอง อาจถูกเพิกถอนทั้งหมดหรือบางส่วนโดยให้มีผลตั้งแต่ขณะที่เพิกถอนหรือมีผลในอนาคตไปถึงขณะใด ขณะหนึ่งตามที่กําหนดได้ เว้นแต่เป็นกรณีที่คงต้องทําคําสั่งทางปกครองที่มีเนื้อหาทํานองเดียวกันนั้นอีก หรือเป็น กรณีที่การเพิกถอนไม่อาจกระทําได้เพราะเหตุอื่น ทั้งนี้ ให้คํานึงถึงประโยชน์ของบุคคลภายนอกประกอบด้วย

2 ถ้าเป็นคําสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับคําสั่ง ทางปกครอง อาจถูกเพิกถอนทั้งหมดหรือบางส่วนโดยให้มีผลตั้งแต่ขณะที่เพิกถอน หรือมีผลในอนาคตไปถึง ขณะใดขณะหนึ่งตามที่กําหนดได้ เฉพาะเมื่อมีกรณีดังต่อไปนี้

(1) มีกฎหมายกําหนดให้เพิกถอนได้หรือมีข้อสงวนสิทธิ์ให้เพิกถอนได้ในคําสั่งทาง ปกครองนั้นเอง

(2) คําสั่งทางปกครองนั้นมีข้อกําหนดให้ผู้รับประโยชน์ต้องปฏิบัติ แต่ไม่มีการ ปฏิบัติภายในเวลาที่กําหนด

(3) ข้อเท็จจริงและพฤติการณ์เปลี่ยนแปลงไป ซึ่งหากมีข้อเท็จจริงและพฤติการณ์ เช่นนี้ในขณะทําคําสั่งทางปกครองแล้วเจ้าหน้าที่คงจะไม่ทําคําสั่งทางปกครองนั้น และหากไม่เพิกถอนจะ ก่อให้เกิดความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้

(4) บทกฎหมายเปลี่ยนแปลงไป ซึ่งหากมีบทกฎหมายเช่นนี้ในขณะทําคําสั่งทาง ปกครองแล้วเจ้าหน้าที่คงจะไม่ทําคําสั่งทางปกครองนั้น แต่การเพิกถอนในกรณีนี้ให้กระทําได้เท่าที่ผู้รับประโยชน์ ยังไม่ได้ใช้ประโยชน์หรือยังไม่ได้รับประโยชน์ตามคําสั่งทางปกครองดังกล่าว และหากไม่เพิกถอนจะก่อให้เกิด ความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้

(5) อาจเกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงต่อประโยชน์สาธารณะหรือต่อประชาชน อันจําเป็นต้องป้องกันหรือขจัดเหตุดังกล่าว

ในกรณีที่มีการเพิกถอนคําสั่งทางปกครองเพราะเหตุตาม (3) (4) และ (5) ผู้ได้รับประโยชน์มีสิทธิ ได้รับค่าทดแทนความเสียหายอันเกิดจากความเชื่อโดยสุจริตในความคงอยู่ของคําสั่งทางปกครองได้

3 ถ้าเป็นคําสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการให้เงินหรือให้ทรัพย์สินหรือ ให้ประโยชน์ที่อาจแบ่งแยกได้ อาจถูกเพิกถอนทั้งหมดหรือบางส่วนโดยให้มีผลย้อนหลังหรือไม่มีผลย้อนหลัง หรือมีผลในอนาคตไปถึงขณะใดขณะหนึ่งตามที่กําหนดได้ ในกรณีดังต่อไปนี้

(1) มิได้ปฏิบัติหรือปฏิบัติล่าช้าในอันที่จะดําเนินการให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ ของคําสั่งทางปกครอง

(2) ผู้ได้รับประโยชน์มิได้ปฏิบัติหรือปฏิบัติล่าช้าในอันที่จะดําเนินการให้เป็นไปตาม เงื่อนไขของคําสั่งทางปกครอง

(ข) ในการสรรหาบุคคลเข้ารับราชการตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551 แบ่งออก เป็น 3 วิธีด้วยกัน ได้แก่

1 โดยวิธีการสอบแข่งขัน ตามมาตรา 53 และมาตรา 54 ซึ่งกําหนดว่า

การบรรจุบุคคลเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนสามัญเพื่อแต่งตั้งให้ดํารงตําแหน่งใด ให้บรรจุและแต่งตั้งจากผู้สอบแข่งขันได้ในตําแหน่งนั้น โดยบรรจุและแต่งตั้งตามลําดับในบัญชีผู้สอบแข่งขันได้

การสอบแข่งขัน การขึ้นบัญชีผู้สอบแข่งขันได้ และรายละเอียดเกี่ยวกับการสอบแข่งขัน ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขที่ ก.พ. กําหนด

ผู้สมัครสอบแข่งขันในตําแหน่งใด ต้องมีคุณสมบัติทั่วไปและไม่มีลักษณะต้องห้าม หรือ ได้รับการยกเว้นในกรณีที่มีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา 36 และต้องมีคุณสมบัติเฉพาะสําหรับตําแหน่งหรือได้รับ อนุมัติจาก ก.พ. ตามมาตรา 62 ด้วย

2 โดยการคัดเลือก ตามมาตรา 55 ซึ่งกําหนดว่า

ในกรณีที่มีเหตุพิเศษ ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 อาจคัดเลือก บรรจุบุคคลเข้ารับราชการและแต่งตั้งให้ดํารงตําแหน่งโดยไม่ต้องดําเนินการสอบแข่งขันตามมาตรา 53 ก็ได้ ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขที่ ก.พ. กําหนด

3 โดยการสรรหากรณีพิเศษ ตามมาตรา 56 ซึ่งกําหนดว่า

กระทรวงหรือกรมใดมีเหตุผลและความจําเป็นอย่างยิ่ง จะบรรจุบุคคลที่มีความรู้ ความสามารถ และความชํานาญงานสูง เข้ารับราชการและแต่งตั้งให้ดํารงตําแหน่งประเภทวิชาการระดับชํานาญการ ชํานาญการพิเศษ เชี่ยวชาญ หรือทรงคุณวุฒิ หรือตําแหน่งประเภททั่วไประดับทักษะพิเศษก็ได้ ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขที่ ก.พ. กําหนด

ข้อ 2. “บริการสาธารณะ” คืออะไร แบ่งได้เป็นกี่ประเภท จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา ธงคําตอบ

1 ความหมายของบริการสาธารณะ

บริการสาธารณะนั้นจะต้องประกอบด้วยเงื่อนไข 2 ประการ คือ

1) กิจกรรมที่ถือว่าเป็นบริการสาธารณะจะต้องเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับนิติบุคคลมหาชน ซึ่งหมายถึง กรณีที่นิติบุคคลมหาชนเป็นผู้ประกอบกิจกรรมด้วยตนเอง อันได้แก่ กิจกรรมที่รัฐ องค์กรปกครอง ส่วนท้องถิ่น หรือรัฐวิสาหกิจเป็นผู้ดําเนินการ และยังหมายความรวมถึงกรณีที่รัฐมอบกิจกรรมของรัฐบางประเภท ให้เอกชนเป็นผู้ดําเนินการแทนด้วย

2) กิจกรรมดังกล่าวในข้อ 1) จะต้องเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะ และตอบสนองความต้องการของประชาชน

2 ประเภทของบริการสาธารณะ

บริการสาธารณะแบ่งออกเป็น 3 ประเภทใหญ่ๆ คือ บริการสาธารณะทางปกครอง บริการ สาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม และบริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม

1) บริการสาธารณะทางปกครอง

บริการสาธารณะทางปกครอง คือ กิจกรรมที่โดยสภาพแล้วเป็นงานในหน้าที่ของฝ่าย ปกครองที่จะต้องจัดทําเพื่อสนองตอบความต้องการของประชาชน กิจกรรมเหล่านี้ส่วนใหญ่จะเป็นเรื่องการดูแล ความปลอดภัยและความสงบสุขของชุมชน บริการสาธารณะประเภทนี้ฝ่ายปกครองต้องอาศัยอํานาจพิเศษตาม กฎหมายมหาชนในการจัดทํา

บริการสาธารณะทางปกครองส่วนใหญ่จะเป็นกิจกรรมที่รัฐจัดทําให้ประชาชนโดยไม่ต้อง เสียค่าตอบแทน และนอกจากนี้ เนื่องจากเนื้อหาของบริการสาธารณะทางปกครองจะเป็นเรื่องที่เป็นหน้าที่เฉพาะ ของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษในการจัดทํา รวมทั้งอํานาจพิเศษของฝ่ายปกครองในการจัดทําบริการ สาธารณะด้วย ดังนั้นบริการสาธารณะประเภทนี้ ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบให้องค์กรอื่นหรือเอกชนเข้ามา ดําเนินการแทนได้

บริการสาธารณะทางปกครองจะได้แก่ กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบภายใน การป้องกันประเทศ และการคลัง เป็นต้น

– 2) บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม คือ บริการสาธารณะที่เน้น ทางด้านการผลิตสินค้า การจําหน่ายสินค้า การให้บริการ และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการ ของเอกชน ซึ่งการบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนี้จะมีวิธีปฏิบัติงานที่สร้างขึ้นมาเอง เพื่อให้ เกิดความคล่องตัวในการดําเนินการ และเงินทุนส่วนใหญ่มาจากค่าตอบแทนการบริการจากผู้ใช้บริการ เช่น การเดิน รถโดยสารประจําทาง การให้บริการที่เป็นสิ่งสาธารณูปโภคต่างๆ การผลิตและจําหน่ายน้ํามันเชื้อเพลิง เป็นต้น

3) บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม คือ บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการ ทางสังคมและวัฒนธรรมที่ต้องการความอิสระคล่องตัวในการทํางานโดยไม่มุ่งเน้นการหากําไร เช่น การแสดงนาฏศิลป์ พิพิธภัณฑ์ การกีฬา การศึกษาวิจัย ฯลฯ

ข้อ 3. การกระจายอํานาจทางบริการ คืออะไร แตกต่างจากการกระจายอํานาจทางเขตแดนอย่างไร จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคําตอบ

“การกระจายอํานาจ” คือ รูปแบบหนึ่งของการปกครองซึ่งรัฐถ่ายโอนอํานาจทางปกครอง บางส่วนให้นิติบุคคลมหาชนอื่นนอกจากรัฐ เพื่อจัดทําบริการสาธารณะบางอย่างได้เอง โดยมีความอิสระทางปกครอง และทางการคลัง ไม่ต้องอยู่ใต้บังคับบัญชาของรัฐบาลกลาง เพียงแต่อยู่ภายใต้การกํากับดูแลของรัฐบาลส่วนกลาง เท่านั้น ซึ่งการจัดองค์กรของรัฐรูปแบบนี้มี 2 ประเภท คือ

การว่างจากงาน “การกระจายอํานาจทางเขตแดนหรือทางพื้นที่” คือ การที่รัฐมอบบริการสาธารณะบางอย่าง ที่มิใช่บริการสาธารณะระดับชาติให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นจัดทํา ซึ่งการจัดทําบริการสาธารณะจะถูกจํากัด ขอบเขตโดยพื้นที่หรืออาณาเขตขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น ๆ เพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน ในท้องที่นั้น ๆ การบริหารงานลักษณะนี้ เรียกว่า “การบริหารราชการส่วนท้องถิ่น”

ตัวอย่างของการกระจายอํานาจทางเขตแดนหรือทางพื้นที่ ได้แก่ เทศบาล องค์การบริหาร ส่วนตําบล องค์การบริหารส่วนจังหวัด กรุงเทพมหานคร และเมืองพัทยา ซึ่งองค์กรเหล่านี้มีฝ่ายบริหารและ ฝ่ายนิติบัญญัติที่มาจากการเลือกตั้ง และสามารถดําเนินการบริการสาธารณะได้โดยอิสระ ไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชา แต่อยู่ภายใต้อํานาจกํากับดูแลของส่วนกลาง

ส่วน “การกระจายอํานาจทางบริการหรือทางเทคนิค” คือการที่รัฐมอบบริการสาธารณะ อย่างใดอย่างหนึ่ง ซึ่งอาจเป็นบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม เช่น เรื่องของการไฟฟ้า การประปา การโทรศัพท์ เป็นต้น หรือบริการสาธารณะเฉพาะด้าน ได้แก่ บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม ซึ่งเป็น บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการโดยไม่มีการมุ่งเน้นหากําไร เช่น เรื่องของกีฬา การศึกษาวิจัย หรือการแสดง นาฏศิลป์ เป็นต้น ให้แก่องค์กรนิติบุคคลมหาชนที่ได้มีการจัดตั้งขึ้น ซึ่งมิได้อยู่ในระบบราชการเป็นผู้จัดทําและ ดําเนินการแทนรัฐ โดยให้องค์กรเหล่านั้นมีอิสระในการดําเนินงานได้เอง รัฐเพียงแต่กํากับดูแลการดําเนินงาน ขององค์กรนิติบุคคลนั้น

องค์กรที่ได้จัดตั้งขึ้นเพื่อจัดทําและดําเนินการบริการสาธารณะแทนรัฐดังกล่าว ได้แก่ องค์กร นิติบุคคลมหาชนที่จัดตั้งขึ้นในรูปของ “รัฐวิสาหกิจ” หรือ “องค์การมหาชน” นั่นเอง ซึ่งจะกําหนดขึ้นในรูปแบบใดนั้น ขึ้นอยู่กับกิจการ วัตถุประสงค์และการบริหารงาน โดย

1 ถ้าเป็นการกระจายอํานาจให้จัดทําบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม องค์กรนิติบุคคลมหาชนที่จัดตั้งขึ้นควรเป็นในรูปของรัฐวิสาหกิจ

2 ถ้าเป็นการกระจายอํานาจให้จัดทําบริการสาธารณะเฉพาะด้าน (บริการสาธารณะทาง สังคมและวัฒนธรรม) นิติบุคคลมหาชนที่จัดตั้งขึ้นควรเป็นในรูปขององค์การมหาชน

วิธีการกระจายอํานาจทางบริการ จะแตกต่างกับวิธีการกระจายอํานาจทางเขตแดนตรงที่ว่า การกระจายอํานาจทางบริการนั้น ส่วนกลางจะมอบอํานาจให้องค์การต่างๆ ไปจัดทําบริการสาธารณะเพียงอย่างใด อย่างหนึ่งเท่านั้น ซึ่งโดยหลักจะไม่มีการกําหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ แต่การกระจายอํานาจทางเขตแดนนั้น ส่วนกลางจะมอบอํานาจในการจัดทําบริการสาธารณะหลายๆ อย่างให้แก่องค์กรส่วนท้องถิ่นไปดําเนินการ โดย จะมีการกําหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ด้วย และการกระจายอํานาจทางบริการจะไม่ถือการเลือกตั้งผู้บริหารเป็นเงื่อนไขในการจัดตั้งองค์กรที่ได้รับการกระจายอํานาจ ซึ่งต่างจากการกระจายอํานาจทางเขตแดนที่ผู้บริหารต้อง มาจากการเลือกตั้งเท่านั้น

ข้อ 4. เทศบาลฯ ได้มีคําสั่งเป็นหนังสือให้นายแดงปลัดเทศบาลฯ ชดใช้ค่าสินไหมทดแทนหนึ่งหมื่นบาท กรณีรับผิดทางละเมิดแก่เทศบาลฯ ภายใน 45 วัน หลังจากพ้นกําหนดอุทธรณ์คําสั่งฯ นายแดงได้ ตรวจพบใหม่ว่าในการพิจารณาคําสั่งฯ ของเทศบาลฯ มิได้หยิบยกพยานเอกสารฉบับหนึ่งซึ่งมีอยู่ ในสํานวนและเป็นพยานหลักฐานที่สําคัญยิ่งขึ้นมาพิจารณาประกอบการวินิจฉัยเพื่อออกคําสั่งฯ แต่อย่างใด ดังนั้นจึงเป็นคําสั่งฯ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ภายใน 20 วันหลังจากการตรวจพบดังกล่าว นายแดงจึงได้ยื่นหนังสือขอให้เทศบาลฯ พิจารณาทบทวนคําสั่งฯ ใหม่ ดังนี้ให้ท่านวินิจฉัยว่านายแดง จะขอให้เทศบาลฯ พิจารณาทบทวนคําสั่งฯ ใหม่ในกรณีนี้ได้หรือไม่ เพราะเหตุใด และหากจนถึง เวลานี้ได้ล่วงเลยมาเป็นเวลาหนึ่งเดือนแล้วเทศบาลฯ ก็ได้ละเลยมิได้มีหนังสือชี้แจงหรือวินิจฉัยและ – แจ้งให้นายแดงทราบเกี่ยวกับเรื่องนี้แต่อย่างใด ดังนี้หากนายแดงประสงค์จะยื่นฟ้องเทศบาลฯ ใน

กรณีนี้เป็นคดีต่อศาลปกครอง ศาลปกครองมีอํานาจที่จะรับฟ้องไว้พิจารณาได้หรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

มาตรา 54 “เมื่อคู่กรณีมีคําขอ เจ้าหน้าที่อาจเพิกถอนหรือแก้ไขเพิ่มเติมคําสั่งทางปกครองที่ พ้นกําหนดอุทธรณ์ ตามส่วนที่ 5 ได้ ในกรณีดังต่อไปนี้

(1) มีพยานหลักฐานใหม่ อันอาจทําให้ข้อเท็จจริงที่ฟังเป็นยุติแล้วนั้นเปลี่ยนแปลงไปใน สาระสําคัญ

การยื่นคําขอให้พิจารณาใหม่ต้องกระทําภายในเก้าสิบวันนับแต่ผู้นั้นได้รู้ถึงเหตุซึ่งอาจขอให้ พิจารณาใหม่ได้”

และตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

มาตรา 49 “การฟ้องคดีปกครอง จะต้องยื่นฟ้องภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึง เหตุแห่งการฟ้องคดี หรือนับแต่วันที่พ้นกําหนดเก้าสิบวันนับแต่วันที่ผู้ฟ้องคดีได้มีหนังสือร้องขอต่อหน่วยงาน ทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐเพื่อให้ปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกําหนดและไม่ได้รับหนังสือชี้แจงจาก หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือได้รับแต่เป็นคําชี้แจงที่ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าไม่มีเหตุผลแล้วแต่กรณี เว้นแต่จะมีบทกฎหมายเฉพาะกําหนดไว้เป็นอย่างอื่น”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ ประเด็นที่ต้องวินิจฉัย มีดังนี้ คือ ประเด็นที่ 1 นายแดงจะขอให้เทศบาลฯ พิจารณาทบทวนคําสั่งฯ ใหม่ในกรณีนี้ได้หรือไม่

การที่นายแดงได้ยื่นหนังสือขอให้เทศบาลฯ พิจารณาทบทวนคําสั่งฯ ใหม่ โดยอ้างว่าคําสั่งของ เทศบาลฯ ที่ให้ตนชดใช้ค่าสินไหมทดแทนเป็นคําสั่งฯ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากนายแดงได้ตรวจพบใหม่ว่า ในการพิจารณาคําสั่งฯ ของเทศบาลฯ มิได้หยิบยกพยานเอกสารฉบับหนึ่งซึ่งมีอยู่ในสํานวนและเป็นพยานหลักฐาน ที่สําคัญยิ่งขึ้นมาประกอบการวินิจฉัยเพื่อออกคําสั่งฯ แต่อย่างใดนั้น

กรณีดังกล่าว แม้ว่านายแดงจะได้ยื่นคําขอให้พิจารณาใหม่ภายใน 90 วันก็ตาม แต่พยานเอกสาร หลักฐานดังกล่าวก็ไม่ใช่ “พยานหลักฐานใหม่” ตามมาตรา 54 (1) แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ทั้งนี้เพราะพยานหลักฐานดังกล่าวถือเป็นพยานหลักฐานที่มีอยู่ในสํานวนอยู่แล้ว แม้พยานหลักฐาน นั้นเจ้าหน้าที่ผู้พิจารณาทางปกครองมิได้หยิบยกขึ้นมาพิจารณาวินิจฉัยประกอบการออกคําสั่งทางปกครองก็ตาม ก็ไม่ถือว่าเป็นพยานหลักฐานใหม่ แต่เป็นเรื่องของการใช้ดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานและเป็นการให้เหตุผล ในการทําคําสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่ ดังนั้น นายแดงจะขอให้เทศบาลฯ พิจารณาทบทวนคําสั่งฯ ใหม่ในกรณีนี้

ประเด็นที่ 2 หากนายแดงยื่นฟ้องเทศบาลฯ ในกรณีนี้เป็นคดีต่อศาลปกครอง ศาลปกครอง จะรับฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณาได้หรือไม่

ตามมาตรา 49 แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ได้ กําหนดว่า ในการฟ้องคดีปกครองจะต้องยื่นคําฟ้องภายใน 90 วันนับแต่วันที่พ้นกําหนด 90 วันนับแต่วันที่ผู้ฟ้องคดี ได้มีหนังสือร้องขอต่อหน่วยงานทางปกครองเพื่อให้ปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกําหนดและไม่ได้รับหนังสือชี้แจง จากหน่วยงานทางปกครอง

แต่กรณีดังกล่าว การที่นายแดงได้มีหนังสือร้องขอต่อเทศบาลฯ ให้พิจารณาคําสั่งดังกล่าวใหม่ และยังไม่ได้รับหนังสือชี้แจงหรือวินิจฉัยในกรณีนี้จากเทศบาลฯ นั้น เป็นเวลาเพียงหนึ่งเดือนยังไม่พ้นกําหนด 90 วัน จึงเป็นกรณีที่นายแดงมิได้ยื่นฟ้องคดีตามระยะเวลาการยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครองตามที่กําหนดไว้ในมาตรา 49 แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ดังนั้น ศาลปกครองจะรับฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณาไม่ได้

สรุป

นายแดงจะขอให้เทศบาลฯ พิจารณาทบทวนคําสั่งฯ ใหม่ในกรณีนี้ไม่ได้

หากนายแดงยื่นฟ้องเทศบาลฯ ในกรณีเป็นคดีต่อศาลปกครอง ศาลปกครองไม่มีอํานาจ รับฟ้องไว้พิจารณา