ข  หลักกฎหมายทั่วไป  คือ  หลักกฎหมายอันเป็นรากฐานหรือเป็นที่มาของบทบัญญัติกฎหมายใยเรื่องต่างๆในทางแพ่ง  บทบัญญัติองกฎหมายในมาตราต่างๆ  ของกฎหมายแพ่งมักจะบัญญัติขึ้นมาจากหลักทั่วไปดังกล่าว  เช่น  หลักสุจริต  หลักผู้รับโอนไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน  หลักผู้ซื้อต้องระวัง  หลักกฎหมายปิดปาก  หลักบุคคลต้องปฏิบัติตามสัญญา  ฯลฯ  หลักกฎหมายทั่วไปนี้อาจมาจากหลักทั่วไปที่ใช้อยู่ในระบบกฎหมายไทยเอง คือระบบซีวิลลอว์  หรืออาจเป็นหลักกฎหมายทั่วไปที่มาจากระบบกฎหมายอื่น  เช่น  ระบบคอมมอน ลอว์ ก็ได้

หลักกฎหมายทั่วไปอาจนำมาใช้ในการอุดช่องว่างของกฎหมายได้ตาม  ป.พ.พ. มาตรา  4  วรรค  2  คือ  หากไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาปรับกับคดี  และก็ไม่มีจารีตประเพณี  รวมถึงไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ก็ต้องนำหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้ปรับกับข้อเท็จจริงในคดีที่เกิดขึ้นแทน

ข้อ  2  นายภราดรเดินทางโดยเครื่องบินโดยสารเพื่อไปทำธุรกิจที่ประเทศฝรั่งเศส  เมื่อวันที่  1  ตุลาคม  พ.ศ.2544  ปรากฏว่าเครื่องบินลำดังกล่าวได้สูญหายไประหว่างการเดินทาง  และนับจากวันเกิดเหตุการณ์ดังกล่าวไม่มีใครได้รับข่าวคราวหรือพบเห็นนายภราดรอีกเลย  นางสมสมรซึ่งเป็นภรรยาถูกต้องตามกฎหมายของนายภราดรได้มาปรึกษาท่าน ว่าจะร้องขอต่อศาลเพื่อขอให้ศาลมีคำสั่งให้นายภราดรเป็นคนสาบสูญได้หรือไม่  และจะมีสิทธิร้องขอได้เมื่อใด  อยากทราบว่า  ท่านจะให้คำปรึกษาแก่นางสมสมรได้อย่างไร  และเพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

มาตร  61     ถ้าบุคคลใดไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่  และไม่มีใครรู้แน่ว่าบุคคลนั้นยังมีชีวิตอยู่หรือไม่ตลอดระยะเวลา  5  ปี     เมื่อผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการร้องขอ  ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญก็ได้ 

ระยะเวลาตามวรรคหนึ่งให้ลดเหลือ  2  ปี

1  นับแต่วันที่การรบหรือสงครามสิ้นสุดลง   ถ้าบุคคลนั้นอยู่ในการรบหรือสงคราม  และหายไปในการรบหรือสงครามดังกล่าว

2  นับแต่วันที่ยานพาหนะที่บุคคลนั้นเดินทาง  อับปาง  ถูกทำลาย  หรือสูญหายไป

3  นับแต่วันที่เหตุอันตรายแก่ชีวิตนอกจากที่ระบุไว้ใน  (1)  หรือ (2)  ได้ผ่านพ้นไป  ถ้าบุคคลนั้นตกอยู่ในอันตรายเช่นว่านั้น

4  ผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการร้องขอต่อศาลให้บุคคลดังกล่าวเป็นคนสาบสูญ

5  ศาลมีคำสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ

กรณีตามอุทาหรณ์นั้น  นายภราดรได้เดินทางโดยเครื่องบินโดยสารเพื่อไปทำธุรกิจที่ประเทศฝรั่งเศส  เมื่อวันที่ 1 ตุลาคม  พ.ศ.2544  และปรากฏว่าเครื่องบินลำดังกล่าวได้สูญไประหว่างการเดินทางทั้งยังปรากฏข้อเท็จจริงว่า  ไม่มีใครได้รับข่าวคราวหรือพบเห็นนายภราดรอีกเลยนับจากวันที่เกิดเหตุการณ์ดังกล่าวนั้น 

ข้าพเจ้าจะให้คำปรึกษาแก่นางสมสมรภรรยานายภราดรว่า  นางสมสมรย่อมมีสิทธิของการเป็นผู้มีส่วนได้เสียร้องขอต่อศาลให้ศาลมีคำสั่งให้นายภราดรเป็นผู้สาบสูญได้แล้ว  และนางสมสมรจะเริ่มใช้สิทธิดังกล่าวได้เมื่อครบ 2 ปีนับจากวันเกิดเหตุคือ  วันที่ 2 ตุลาคม  พ.ศ. 2546  เพราะเป็นการสาบสูญในกรณีพิเศษระยะเวลาจะลดลงจาก 5 ปี  เหลือเพียง  2  ปีเท่านั้น  ส่วนศาลจะมีคำสั่งตามคำขอหรือไม่ย่อมอยู่ในดุลพินิจของศาล

ดังนั้นข้าพเจ้าจะให้คำปรึกษาแก่นางสมสมรว่า   สามารถร้องขอต่อศาลเพื่อให้ศาลมีคำสั่งให้นายภราดรเป็นผู้สาบสูญได้ตั้งแต่วันที่  2 ตุลาคม  พ.ศ.2546  เป็นต้นไป

ข้อ 3  ก . บุคคลธรรมดาประเภทใดบ้างที่ถูกจำกัดความสามารถในการทำนิติกรรมข  ศาลจะสั่งให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ  คนไร้ความสามารถ  จะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ที่สำคัญๆอย่างไรบ้าง  จงอธิบาย

ธงคำตอบ 

ก. บุคคลธรรมดาที่ถูกจำกัดความสามารถในการทำนิติกรรมคือ

1  ผู้เยาว์

2  คนเสมือนไร้ความสามารถ

3  คนไร้ความสามารถ

ข  หลักเกณฑ์ของการเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถจากมาตรา  32  วรรคแรก  มีดังต่อไปนี้ คือ

1        ต้องมีเหตุบกพร่อง  กรณีที่จะถือว่าเป็น  “เหตุบกพร่อง”  นั้น  อาจจะเป็นเพราะเหตุใดเหตุหนึ่งดังต่อไปนี้

(1)   กายพิการ  คือ  ร่างกายส่วนใดส่วนหนึ่งได้ขาดไปหรือไม่สมประกอบ  ซึ่งอาจจะเกิดแต่กำเนิดหรือเกิดขึ้นภายหลังก็ได้  เช่น  ตาบอด  หูหนวก  เป็นใบ้  ขาแขนขาด  หรือเป็นอัมพาตง่อยเปลี๊ยเสียขา  เป็นต้น

(2)   จิตฟั่นเฟือนไม่สมประกอบ  คือ  จิตใจไม่ปกติ  เป็นโรคจิตแต่ไม่ถึงกับวิกลจิต คือ  มีเวลาที่รู้สึกตัว  มีสติรู้สึกผิดชอบธรรมดา  แต่บางครั้งก็เลอะเลือนไปบ้าง

(3)   ประพฤติสุลุ่ยสุร่ายเสเพลเป็นอาจิณ  หมายถึง  คนที่มีนิสัยใช้จ่ายทรัพย์สินอย่างไม่มีประโยชน์เกินกว่ารายได้ที่ได้รับและเป็นอาจิณคือเป็นประจำ

(4)   เป็นคนติดสุรายาเมา  คือ  คนที่เสพสุรา  หรือของมึนเมาต่างๆ  เมื่อเสพไปแล้ว  ก็ต้องเสพเป็นนิจ  ซึ่งขาดเสียมิได้

(5)   เหตุอื่นใดทำนองเดียวกันกับข้อ (1) – (4)  เช่น  พวกหลงใหลในสิ่งของต่างๆหรือเป็นโรคประจำตัวจนไม่สามารถทำการงานของตนเองหรือจัดการเสื่อมเสียแก่ทรัพย์สินของตนเองหรือครอบครัว  เป็นต้น

2. บุคคลนั้นไม่สามารถจะจัดทำการงานของตนเองได้  หรือจัดกิจการไปในทางที่อาจจะเสื่อมเสียแก่ทรัพย์สินของตนเองหรือครอบครัว  เพราะเหตุบกพร่องนั้น  เช่น  นายดำเป็นอัมพาตอย่างร้ายแรงจนไม่สามารถทำการงานของตนเองได้  เช่นนี้นายดำอาจถูกร้องขอให้ศาลสั่งเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถได้  แต่อย่างไรก็ตามถ้าข้อเท็จจริงปรากฏว่า  แม้นายดำจะเป็นอัมพาต  แต่นายดำก็สามารถขายล็อตเตอรี่หาเลี้ยงครอบครัวได้  เช่นนี้นายดำยังสามารถจัดทำการงานของตนได้  จึงไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ที่จะร้องขอให้ศาลสั่งให้เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถได้เป็นต้น

 3       ผู้มีส่วนได้เสีย  (บุคคลตามที่ระบุในมาตรา  28  )  ได้แก่  สามี  ภริยา  บุพการี  ผู้สืบสันดานหรือพนักงานอัยการร้องขอต่อศาล  ศาลอาจจะ สั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถและตั้งผู้พิทักษ์ขึ้นมาดูแลตราบ ใดที่ศาลยังไม่มีคำสั่งให้เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ  บุคคลนั้นก็ยังไม่เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ  ย่อมมีสิทธิและหน้าที่เช่นอย่างบุคคลธรรมดาสามัญทั่วไป  และเมื่อศาลมีคำสั่งให้บุคคลใดเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถแล้ว  การเป็นคนไร้ความสามารถย่อมเริ่มตั้งแต่วันที่ศาลสั่ง  ไม่ใช่วันที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษา

 ศาลจะสั่งให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนไร้ความสามารถ  ต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ดังนี้คือ

1       บุคคลนั้นเป็นคนวิกลจริต

2       คู่สมรส  หรือบุพการี (บิดามารดา  ปู่  ย่า  ตา  ยาย  ทวด)  ผู้สืบสันดาน  (ลูก หลาน เหลน  ลื่อ)  ผู้ปกครอง  ผู้พิทักษ์  ผู้ปกครองดูแลบุคคลนั้น  หรือพนักงานอัยการ  ร้องขอต่อศาลศาลอาจจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนไร้ความสามารถ  และตั้งผู้อนุบาลเป็นผู้ดูแลบุคคลนั้น  (หลักกฎหมาย มาตรา 19, 28 , 32)

ธงคำตอบ

ก.  “ช่องว่างของกฎหมาย”  เกิดขึ้นเนื่องจากไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาปรับกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นนั่นเอง

ในกรณีที่มีช่องว่างของกฎหมายเกิดขึ้น  โดยหลักทั่วไปศาลจะปฏิเสธไม่พิจารณาพิพากษาคดีโดยอ้างว่าไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีนั้นไม่ได้   

กล่าวคือ  ศาลจะต้องวินิจฉัยชี้ขาดคดีนั้นเสมอโดยศาลจะต้องใช้กฎหมายโดวิธีอุดช่องว่างของกฎหมายตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายได้กำหนดไว้  ซึ่งจะเห็นได้จากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  4  วรรคสอง  ซึ่งได้บัญญัติถึงการอุดช่องว่างของกฎหมายไว้ว่า

“เมื่อไม่มีบทบัญญัติกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น  ให้วินิจฉัยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นไม่มีด้วย  ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”

อนึ่ง…สำหรับกฎหมายอาญานั้น  แม้ว่าจะเป็นกฎหมายที่ว่าด้วยความผิดและโทษ  ศาลก็ย่อมที่จะอุดช่องว่างแห่งกฎหมายได้  แต่จะอุดช่องว่างแห่งกฎหมายให้เป็นการลงโทษบุคคล  หรือจะอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไปในทางที่จะลงโทษบุคลให้หนักขึ้นไม่ได้

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  4  วรรคสอง  ได้บัญญัติถึงขั้นตอนในการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไว้เป็นลำดับดังต่อไปนี้  คือ

1.  ถ้าไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีได้  ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น

กรณีนี้หมายความว่า  ถ้าไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาตัดสินคดีที่มาสู่ศาล  ก็ให้ศาลนำเอาจารีตประเพณีมาใช้แทนกฎหมายลายลักษณ์อักษรเพื่อวินิจฉัยตัดสินคดี  แต่จารีตประเพณีที่จะนำมาใช้ได้และจะมีผลเช่นเดียวกับกฎหมายนั้น  ควรจะต้องมีลักษณะดังนี้คือ

1.      เป็นจารีตประเพณีที่บุคลในท้องถิ่นได้ถือปฏิบัติกันทั่วไป

2.      เป็นจารีตประเพณีที่ถือปฏิบัติต่อกันมาเป็นเวลานาน

3.      เป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดต่อกฎหมาย  หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อย  หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน

4.      เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติกันมาอย่างสม่ำเสมอและเป็นที่ทราบกันทั่วไป

5.      เป็นจารีตประเพณีที่มีเหตุผลสมควรและเป็นธรรม

2.  ถ้าไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นให้พิจารณาโดยอาศัยบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

กรณีนี้เป็นการอุดช่องว่างของกฎหมายอีกวิธีหนึ่ง  กล่าวคือ  เมื่อมีข้อเท็จจริงหรือคดีเกิดขึ้นแต่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร  อีกทั้งไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะนำมาใช้ในการวินิจฉัยคดีนั้นได้  ศาลก็ยังคงต้องวินิจฉัยตัดสินชี้ขาดคดีโดยการอาศัยบทกฎหมาที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ซึ่งกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนี้หมายถึงบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งในกฎหมายเดียวกัน  ซึ่งก็คือบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั่นเอง  มิใช่กฎหมายอย่างอื่นที่มีลักษณะต่างกัน

ขั้นตอนในการพิจารณาโดยอาศัย (เทียบ) บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

1        พิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในคดีว่ามีความคล้ายคลึงกับข้อเท็จจริงที่มีกฎหมายบัญญัติไว้หรือไม่

2        พิจารณาถึงเหตุผลของข้อเท็จจริงทั้งสองกรณีว่ามีเหตุผลเดียวกันหรือเหตุผลที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือไม่  ถ้ามีเหตุผลเดียวกันหรือใกล้เคียงกันอย่างยิ่งก็อาจเทียบเคียงกันได้

3        พิจารณากฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงว่าเป็นบททั่วไปหรือเป็นบทยกเว้น  ถ้าเป็นบททั่วไปก็อาจนำมาเทียบเคียงกันได้  แต่ถ้าเป็นข้อยกเว้นก็ไม่อาจนำมาเทียบเคียงกันได้

4        กฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงกันได้ต้องเป็นกฎหมายเรื่องเดียวกัน  มิใช่กฎหมายอื่นที่บัญญัติไว้เป็นพิเศษเพื่อใช้กับเรื่องใดเรื่องหนึ่งเป็นการเฉพาะ

3.  ในกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ก็ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป

กรณีนี้เป็นวิธีอุดช่องว่างของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ประการสุดท้าย  กล่าวคือในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร  ไม่มีจารีตประเพณี  และไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ศาลก็ต้องวินิจฉัยตัดสินคดีโดยให้นำเอาหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้บังคับ  ซึ่งหลักกฎหมายทั่วไปนี้อาจจะเป็นหลักกฎหมายดั้งเดิมของกฎหมายโรมัน  หรือสุภาษิตกฎหมาย  หรืออาจจะเป็นหลักกฎหมายที่นานาอารยประเทศยอมรับและใช้ปฏิบัติกันทั่วไปก็ได้

ข  สิทธิตามกฎหมายเอกชน  คือ  สิทธิที่เอกชนมีต่อกันเองในเรื่องต่างๆ  เช่น  นิติกรรมสัญญา หนี้  ทรัพย์สิน  ครอบครัวและมรดก  ฯลฯ สิทธิตามกฎหมายเอกชนมีบ่อเกิด  5  ประการด้วยกัน  คือ

1  นิติกรรมสัญญา

2  ละเมิด

3  จัดการงานนอกสั่ง

4  ลาภมิควรได้

5 บทบัญญัติของกฎหมาย

ข้อ  2  จงบอกประเภทของบุคคลที่กฎหมายกำหนดภูมิลำเนาให้มาโดยครบถ้วนพร้อมคำอธิบายมาพอสังเขป

ธงคำตอบ

ภูมิลำเนา  หมายถึง  แหล่งที่อยู่อันเป็นแหล่งสำคัญของบุคคลธรรมดา

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  44  กำหนดให้บุคคลธรรมดาเลือกภูมิลำเนาได้โดยสมัครใจ  ยกเว้นบุคคล  5  ประเภทที่กฎหมายได้กำหนดภูมิลำเนาให้ไว้ในมาตรา  43  ถึงมาตรา  47  ดังนี้  คือ

1  ภูมิลำเนาของสามีภรรยา   ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  43  บัญญัติว่า  “ภูมิลำเนาของสามีภริยา  ได้แก่  ถิ่นที่อยู่ที่สามีภริยาอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยา  เว้นแต่สามีภริยาได้แสดงเจตนาให้ปรากฏว่ามีภูมิลำเนาแยกต่างหากจากกัน”  กฎหมายไม่ได้บังคับว่าสามีภริยาต้องมีภูมิลำเนาอยู่ในที่เดียวกัน  แต่ก็ไม่ต้องการทำลายสถาบันครอบครัว  ถ้าสามีภริยาอยู่ด้วยกันภูมิลำเนาก็จะอยู่  ณ  ที่นั้น  เว้นแต่สามีภริยาได้แสดงเจตนาให้ปรากฏซึ่งเจตนานี้ไม่ต้องแสดงเป็นลายลักษณ์อักษร  เช่น  กรณีสามีภริยาอยู่จังหวัดใกล้เคียงกัน  จึงตกลงกันต่างคนต่างอยู่เป็นเพื่อนดูแลบิดามารดาของแต่ละฝ่าย  และระหว่างนั้นต่างก็ไปเยี่ยมเยียนซึ่งกันและกัน  อย่างนี้ถือว่าภูมิลำเนาของสามีและภริยามีภูมิลำเนาคนละแห่ง

2       ภูมิลำเนาของผู้เยาว์  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  44  บัญญัติว่า  “ภูมิลำเนาของผู้เยาว์ได้แก่  ภูมิลำเนาของผู้แทนโดยชอบธรรม  ซึ่งเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองหรือผู้ปกครอง

ในกรณีผู้เยาว์อยู่ใต้อำนาจปกครองของบิดามารดา  ถ้าบิดามารดามีภูมิลำเนาแยกต่างหากจากกัน  ภูมิลำเนาของผู้เยาว์ได้แก่ภูมิลำเนาของบิดาหรือมารดาซึ่งตนอยู่ด้วย”  ภูมิลำเนาของผู้เยาว์ย่อมได้แก่  ภูมิลำเนาของผู้ใช้อำนาจปกครอง  หรือผู้ปกครองเพื่อสอดคล้องกับหลักที่ว่าผู้ใช้อำนาจปกครองหรือผู้ปกครองมีหน้าที่อุปการะเลี้ยงดูบุตรผู้เยาว์  แต่ถ้าบิดามารดาผู้เยาว์ต่างมีภูมิลำเนาคนละที่  ถ้าผู้เยาว์อยู่กับใครภูมิลำเนาของผู้เยาว์ก็จะอยู่ที่นั่นด้วย

และเนื่องจากผู้แทนโดยชอบธรรมคือ  ผู้ใช้อำนาจปกครอง  หรือผู้ปกครองนั้นยังเป็นผู้มีหน้าที่ควบคุมดูแลอุปการะเลี้ยงดูและจัดการเกี่ยวกับทรัพย์สินของผู้เยาว์ด้วย  ดังนั้นเพื่อความสะดวกในการควบคุมดูแลผู้เยาว์  กฎหมายจึงบัญญัติให้ผู้เยาว์ถือภูมิลำเนาของผู้แทนโดยชอบธรรมซึ่งได้แก่บิดามารดาของผู้เยาว์นั่นเอง  เพราะบิดามารดาเป็นผู้ทรงไว้ซึ่งการเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบุตรผู้เยาว์  ถ้าบิดาหรือมารดาตาย อำนาจปกครองอยู่กับบิดาหรือมารดา  ถ้าบิดามารดาผู้เยาว์ตาย  ศาลตั้งผู้ปกครองไปอยู่ในความปกครองของใคร  ผู้เยาว์ย่อมถือเอาภูมิลำเนาของผู้นั้นเป็นภูมิลำเนาของตน  กรณีผู้เยาว์เป็นบุตรบุญธรรมของใครก็ย่อมถือเอาภูมิลำเนาของผู้รับบุตรบุญธรรมนั้น

3       ภูมิลำเนาของคนไร้ความสามารถ  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  45  บัญญัติว่า  “ภูมิลำเนาของคนไร้ความสามารถ  ได้แก่  ภูมิลำเนาของผู้อนุบาล”  คนไร้ความสามารถนั้นคือ  คนวิกลจริตที่ถูกศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ  และศาลจะตั้งผู้ดูแลคนไร้ความสามารถซึ่งเรียกว่า  “ผู้อนุบาล”  (ป.พ.พ. มาตรา  28)  และผู้อนุบาลต้องดูแลคนไร้ความสามารถทั้งในเรื่องส่วนตัว  และในการจัดการทรัพย์สินของคนไร้ความสามารถด้วย  ดังนั้นกฎหมายในเรื่องภูมิลำเนาจึงบัญญัติให้ภูมิลำเนาของคนไร้ความสามรถคือภูมิลำเนาของผู้อนุบาลนั้นเอง4  ภูมิลำเนาของข้าราชการ   ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  46  บัญญัติว่า  “ภูมิลำเนาของข้าราชการ  ได้แก่  ถิ่นอันเป็นที่ทำการตามตำแหน่งหน้าที่  หากมิใช่เป็นตำแหน่งหน้าที่ชั่วคราว  ชั่วระยะเวลาหรือเป็นเพียงแต่งตั้งไปเฉพาะการครั้งเดียวคราวเดียว”  ข้อราชการที่มีตำแหน่งหน้าที่ประจำ  ณ  ถิ่นใด  ให้ถือว่ามีภูมิลำเนาอยู่  ณ  ถิ่นนั้น  ข้าราชการคือบุคคลที่ได้รับตำแหน่งหน้าที่ให้รับใช้มหาชนไม่จำกัดว่าเป็นฝ่ายใด  เช่น  ข้าราชการพลเรือน  ตำรวจ  ทหาร  หรือพนักงานเทศบาล  ข้อสำคัญจะต้องอยู่ในตำแหน่งหน้าที่ประจำ  เช่น  ผู้ว่าราชการจังหวัด  ผู้พิพากษา  หรือนายด่านศุลกากรที่ไปประจำอยู่ในจังหวัด

5 ภูมิลำเนาของผู้ที่ถูกจำคุก  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  47  บัญญัติว่า  “ภูมิลำเนาของผู้ที่ถูกจำคุก  ตามคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลหรือตามคำสั่งโดยชอบด้วยกฎหมาย  ได้แก่  เรือนจำ  หรือทัณฑสถานที่ถูกจำคุกอยู่จนกว่าจะได้รับการปล่อยตัว”  มาตรนี้เป็นมาตราใหม่ที่เกิดจากการแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  บรรพ  1  ปี  พ.ศ. 2535  ซึ่งเป็นการแก้ไขปัญหาข้อขัดข้องเรื่องภูมิลำเนาของผู้ถูกจำคุกโดยนำข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นมาประกอบการพิจารณา  และเห็นสมควรให้ถือสถานที่ที่ถูกจำคุกอยู่จนกว่าจะได้รับการปล่อยตัวนั้นเป็นภูมิลำเนาของบุคคลที่ถูกจำคุกด้วย

ข้อ  3  นายไก่เป็นนักธุรกิจส่งออกฐานะร่ำรวยสมรสแล้วกับนางไข่  มีบุตรสาวด้วยกัน  1  คน  คือ  นางสาวน้ำหวาน  ต่อมาเกิดอุบัติเหตุทำให้นายไก่ต้องถูกตัดขาทิ้งทั้ง   2  ข้าง   การเจ็บป่วยครั้งนี้ทำให้ฐานะครอบครัวยากจนลง  เมื่อหายเป็นปกติดีแล้วนายไก่จึงเปลี่ยนมาประกอบอาชีพขายสลากกินแบ่งรัฐบาลเพื่อหาเลี้ยงครอบครัวตามวัดต่างๆ  ที่มีคนไปทำบุญมากๆ  ทำให้นางสาวน้ำหวานซึ่งเป็นสาวเรียนจบจากต่างประเทศ  อับอายขายหน้าเป็นอย่างมาก  จึงมาปรึกษาท่านซึ่งเป็นนักกฎหมายว่าจะร้องขอต่อศาลสั่งให้บิดาของตน  คือนายไก่เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถได้หรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

มาตรา  32  วรรคแรก  บัญญัติว่า  “บุคคลใดมีกายพิการหรือมีจิตฟั่นเฟือนไม่สมประกอบ  หรือประพฤติสุรุ่ยสุร่ายเสเพลเป็นอาจิณ  หรือติดสุรายาเมา  หรือมีเหตุอื่นใดทำนองเดียวกันนั้นจนไม่สามารถจะจัดทำการงานโดยตนเองได้  หรือจัดกิจการไปในทางที่อาจจะเสื่อมเสียแก่ทรัพย์สินของตนเองหรือครอบครัว  เมื่อบุคคลตามที่ระบุไว้ในมาตรา  28  ร้องขอต่อศาล  ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถก็ได้”

นางสาวน้ำหวานจะร้องขอต่อศาลให้สั่งให้บิดาของตนเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถไม่ได้เพราะ

1       แม้นายไก่จะเป็นคนร่างกายพิการ

2       แต่สามารถจัดการงานของตนเองได้

3       การจัดการงานของนายไก่ไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแต่อย่างใดต่อทรัพย์สินของนายไก่เองหรือของครอบครัว

4       แม้นางสาวน้ำหวานจะเป็นลูกจ้าง  หรือผู้มีส่วนได้เสียก็ไม่สามารถร้องขอต่อศาลให้สั่งให้บิดาของตนเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถได้

ข้อ 1  กฎหมายไทยมีบ่อเกิดหรือแตกต่างจากประเทศต่างๆในกลุ่มประเทศกฎหมายจารีตประเพณี  (Common  Law) หรือไม่  อย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

บ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมายเอกชนมีดังนี้  คือ

1  ศีลธรรม  เป็นเหตุผลภายในซึ่งเกิดจากสติปัญญาความรู้สึกรับผิดชอบ  มนุษย์จะใช้เหตุผลความรู้สึกผิดชอบชั่วดีดังกล่าวมาปรับเข้ากับสถานการณ์หรือข้อเท็จจริงต่างๆที่เกิดขึ้น  และศีลธรรมนั้นเมื่อมนุษย์ในสังคมได้ประพฤติปฏิบัติสม่ำเสมอ  และติดต่อกันเป็นเวลานาน  ก็อาจกลายมาเป็นที่มาของกฎหมายได้ในที่สุด  เช่น  การที่สามีมีภริยาหลายคน  ในสังคมหนึ่งๆถือว่าเป็นเรื่องผิดศีลธรรม  จึงได้นำเอาหลักศีลธรรมนั้นมาบัญญัติเป็นกฎหมาย  เช่น  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ห้ามชายหรือหญิงที่มีคู่สมรสแล้ว  จดทะเบียนสมรสซ้อนอีก หากฝ่าฝืนจะถือเป็นการผิดศีลธรรมอันดีของประชาชน  ผลคือตกเป็นโมฆะ  เป็นต้น          

2  จารีตประเพณี  คือ  ระเบียบแบบแผนที่มนุษย์ได้ประพฤติปฏิบัติสืบต่อกันเป็นเวลานาน  โดยปกติแล้วขนบธรรมเนียมประเพณีนั้นเป็นสิ่งที่มุ่งถึงการกระทำภายนอกของมนุษย์  เป็นกฎเกณฑ์ที่บังคับเอากับพฤติกรรมที่มนุษย์แสดงออกมา  ซึ่งจารีตประเพณีนั้นในบางกรณีนำมาบัญญัติไวเป็นลายลักษณ์อักษร  หรือมีการนำมาตัดสินโดยผู้พิพากษา  หรือศาลนำมาใช้ในการตัดสินคดีก็เกิดเป็นกฎหมายขึ้นมาได้

จารีตประเพณีที่จะเป็นที่มาของกฎหมายนั้นจะต้องมีลักษณะดังต่อไปนี้

(1)   เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติสืบต่อกันเป็นเวลานานและสม่ำเสมอจนกลายเป็นทางปฏิบัติหรือความเคยชิน  หรือธรรมเนียม

(2)   ประชาชนเห็นต้องกันว่า  จารีตประเพณีเหล่านั้นเป็นสิ่งที่ถูกต้อง  และจะต้องปฏิบัติตามตัวอย่างจารีตประเพณีที่เป็นที่มาของกฎหมาย  เช่น  จารีตประเพณีที่ว่าบิดามารดาสามารถเฆี่ยนตีอบรมสั่งสอนบุตรได้  และบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยครอบครัวและมรดก  เป็นต้น

3  ศาสนา  คือ ข้อบังคับที่ศาสดาของแต่ละศาสนาได้กำหนดขึ้น  เพื่อให้มนุษย์ที่นับถือหรือศรัทธาในศาสนานั้นมีความเชื่อถือและบังคับตนเองให้ประพฤติปฏิบัติทำแต่ความดี  ละเว้นความชั่ว  การร่างกฎหมายจึงมีการนำเอาข้อห้ามของศาสนาต่างๆ  มาเป็นหลักในการบัญญัติกฎหมายเช่นเดียวกัน  เช่น  ข้อห้ามในศีล  5  ของศาสนาพุทธ  อาทิห้ามประพฤติผิดในกาม  ก็คล้ายกับบทบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ว่า  การที่สามีหรือภริยาอุปการะเลี้ยงดูหรือยกย่องผู้อื่นฉันสามีหรือภริยา  เป็นชู้หรือมีชู้  หรือร่วมประเวณีกับผู้อื่นเป็นอาจิณ  อีกฝ่ายหนึ่งก็สามารถฟ้องหย่าได้  เป็นต้น

4  ความยุติธรรม  ในทางนิติปรัชญา  กฎหมายจีมีความสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับความยุติธรรมหรือความถูกต้องเป็นธรรม  การออกกฎหมายจึงต้องสอดคล้องกับความยุติธรรมด้วยเสมอ  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบกฎหมายจารีตประเพณี  เช่น  ศาลในประเทศอังกฤษก็ได้มีการนำเอาหลักความยุติธรรมที่เรียกว่า  อิควิตี้ (Equity)  มาใช้ในการแก้ไขเยียวยาและอุดช่องว่างของกฎหมาย  ในกรณีที่ไม่สามารถนำเอาจารีตประเพณีหรือคำพิพากษาในคดีก่อนๆมาตัดสินให้เกิดความเป็นธรรมได้

ตัวอย่างเช่น  ลูกหนี้ผิดสัญญาไม่ก่อสร้างบ้านให้แล้วเสร็จภายในกำหนด  ทำให้เจ้าหนี้ได้รับความเสียหาย  ในระบบกฎหมายจารีตประเพณี  การฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายฐานผิดสัญญาจากลูกหนี้นั้น  มีจารีตประเพณีและคำพิพากษาของศาลอนุญาตให้เรียกค่าเสียหายที่เป็นจำนวนเงินได้เท่านั้น  การที่จะมาฟ้องร้องเพื่อบังคับชำระหนี้ที่ไม่ได้เป็นจำนวนเงินนั้น  ไม่มีจารีตประเพณีหรือคำพิพากษาขิงศาลให้ทำได้  หากเจ้าหนี้ไม่ต้องการฟ้องเรียกเอาค่าเสียหาย   แต่ต้องการตัวบ้าน  ซึ่งเป็นวัตถุแห่งสัญญา  ก็อาจจะเกิดความไม่เป็นธรรมได้  ดังนั้นศาลก็อาจจะนำเอาหลักความยุติธรรมซึ่งศาลได้คิดขึ้นมา  นำมาใช้ตัดสินคดีนั้นๆได้  โดยอนุญาตให้มีการฟ้องร้องเรียกให้ชำระหนี้ที่เป็นการกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งได้  คือ  ให้ลูกหนี้ก่อสร้างบ้านให้แล้วเสร็จได้  เป็นต้น

5  คำพิพากษาของศาล  ประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี  (Common  Law )  เช่น  อังกฤษ  มีการนำเอาคำพิพากษาที่ได้ตัดสินคดีเรื่องใดเรื่องหนึ่งเอาไว้แล้วมา เป็นบรรทัดฐานหรือแบบอย่างที่ศาลต่อๆมาต้องผูกพันตัดสินเป็นอย่างเดียวกัน  จึงถือได้ว่าคำพิพากษาของศาลในระบบกฎหมายจารีตประเพณีก็คือบ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมาย

ส่วนประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร  เช่น  ฝรั่งเศส  เยอรมัน  ไทย  ฯลฯ  จะถือว่าคำพิพากษาของศาลเป็นเพียงการนำเอาตัวบทกฎหมายมาปรับกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นเท่านั้น  ไม่มีผลผูกพันศาลอื่นที่จะต้องพิพากษาเป็นอย่างเดียวกัน  คำพิพากษาของศาลในระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษรจึงไม่ใช่บ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมาย

6  ความคิดเห็นของปราชญ์  ซึ่งอาจจะเป็นนักทฤษฎี  นักวิชาการ  หรืออาจจะเป็นอาจารย์ที่สอนกฎหมายอยู่ในมหาวิทยาลัยต่างๆ  ได้มีการแสดงความคิดเห็นโต้แย้งเกี่ยวกับตัวบทกฎหมาย  หรือคำวินิจฉัยของศาลซึ่งเคยตัดสินเอาไว้  ก็อาจนำเอาความคิดเห็นเหล่านั้นใช้เป็นหลักกฎหมายได้

ตัวอย่างเช่น  กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ได้เคยมีความเห็นว่า  การที่คนไทยพกพาอาวุธไปตามถนนหลวง  ซึ่งแต่ก่อนไม่เป็นความผิดอาญา  น่าจะมีบทบัญญัติห้ามมิให้กระทำการอย่างนั้นได้ต่อไปอีกต่อมาเมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายอาญา  ก็ได้นำข้อห้ามในการถืออาวุธมาใส่ไว้ในกฎหมายอาญาด้วย  เป็นต้น

7  ข้อตกลงระหว่างประเทศ  เมื่อประเทศต่างๆ  มาทำความตกลงหรือทำสนธิสัญญากันแล้ว  ก็จะมีทำให้ประเทศที่ลงนามในสนธิสัญญานั้นจะต้องปฏิบัติตามข้อตกลงนั้นมีผลใช้บังคับเทียบเท่ากฎหมายเลยทีเดียว

ส่วนนี้มิได้แตกต่างจากกลุ่มประเทศที่ใช้กฎหมายจารีตประเพณี  (Common  Law)  แต่อย่างใดแต่ที่แตกต่างคือ  คำพิพากษาของศาลที่มิใช่บ่อเกิดของกฎหมายไทย  แต่เป็นบ่อเกิดที่สำคัญของประเทศกลุ่มที่ใช้กฎหมายจารีตประเพณี  (Common Law)  เพราะคำพิพากษาของศาลในประเทศที่ใช้กฎหมายจารีตประเพณีเมื่อพิพากษาออกมาแล้ว  ศาลต่อๆมาซึ่งพิจารณาพิพากษาคดีย่อมต้องผูกพันในอันที่จะต้องพิพากษาตามคดีก่อนๆ

ข้อ 2  นายไก่และนางไข่เป็นสามีภริยาที่ชอบด้วยกฎหมาย  ในวันที่  1  มกราคม  พ.ศ.2540  นายไก่เดินทางไปทำงานที่ประเทศญี่ปุ่น ตลอดเวลาที่อยู่ที่โรงงานญี่ปุ่น  นายไก่และนางไข่ก็ติดต่อสื่อสารถึงกันโดยตลอด  ต่อมาโรงงานที่นายไก่ทำงานเกิดระเบิดในวันที่  1 ธันวาคม  พ.ศ. 2542  มีคนงานตายไป 10 คน  วันเดียวกันนั้นเองนายไก่ก็โทรศัพท์มาคุยกับนางไข่ว่าตนไม่อยู่ในเหตุการณ์  และหลังจากนั้นนางไข่ก็ไม่ได้รับข่าวสารจากนายไก่อีกเลย  และไม่มีใครพบเห็นตัวนายไก่อีกเช่นกัน

นางไข่จะร้องขอต่อศาลให้นายไก่เป็นคนสาบสูญได้เมื่อใด  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

มาตรา  61  วรรคหนึ่ง  ถ้าบุคคลใดไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่  และไม่มีใครรู้แน่ว่าบุคคลนั้นยังมีชีวิตอยู่หรือไม่ตลอดระยะเวลา  5  ปี เมื่อผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการร้องขอ  ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญก็ได้

ดังนั้นนางไข่จะร้องขอต่อศาลให้สั่งให้นายไก่เป็นคนสาบสูญได้ในกรณีธรรมดา  ตามมาตรา  61  เมื่อนายไก่

1       หายไม่ได้ข่าว  และไม่มีใครพบเห็นตัว  ติดต่อกันตลอดระยะเวลา  5  ปี  นับตั้งแต่วันที่  1  ธันวาคม  พ.ศ.2542

2       เมื่อนางไข่เป็นภริยา  ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้เสีย  ได้ร้องขอต่อศาลเมื่อครบ  5  ปี  คือวันที่  1  ธันวาคม  พ.ศ. 2547

3       ศาลอาจจะสั่งให้นายไก่เป็นคนสาบสูญ  การเป็นคนสาบสูญของนายไก่ก็จะเริ่มนับตั้งแต่ศาลสั่ง

เมื่อครบ  5  ปีบริบูรณ์  นางไข่จึงร้องขอต่อศาลให้สั่งให้นายไก่สามีเป็นคนสาบสูญได้

ข้อ  3  นายใต้ทำพินัยกรรมไว้  1  ฉบับ  เมื่ออายุย่างเข้า  15  ปี  ว่าถ้าตนถึงแก่ความตายให้บ้านและที่ดินซึ่งเป็นของตนตกเป็นของนางเหนือซึ่งตนรักประดุจมารดา  ต่อมานายใต้เมื่ออายุ  20  ปี  เจ็บป่วยทางจิตและแพทย์ลงความเห็นว่าวิกลจริตได้ไปทำสัญญาซื้อรถยนต์  1  คัน  จากนายดำโดยขณะทำสัญญานายดำไม่รู้ว่านายใต้วิกลจริต  เมื่อซื้อรถยนต์ไปแล้วถูกบิดามารดาต่อว่า  นายใต้น้อยใจจึงฆ่าตัวตาย

1       พินัยกรรมที่นายใต้ทำไว้มีผลอย่างไร
2       สัญญาซื้อขายรถยนต์ระหว่างนายใต้และนายดำมีผลในทางกฎหมายอย่างไร

ธงคำตอบ

มาตรา  25  ผู้เยาว์อาจทำพินัยกรรมได้เมื่อมีอายุครบ  15  ปีบริบูรณ์

มาตรา  1703  พินัยกรรมซึ่งบุคคลที่มีอายุยังไม่ครบ  15  ปีบริบูรณ์ทำขึ้นนั้นเป็นโมฆะ

มาตรา  30  การใดๆอันบุคคลวิกลจริตซึ่งศาลยังมิได้สั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถได้กระทำลง  การนั้นจะเป็นโมฆียะก็ต่อเมื่อได้กระทำในขณะที่บุคคลนั้นจริตวิกลอยู่  และคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งได้รู้แล้วด้วยว่าผู้กระทำเป็นคนวิกลจริต

1       พินัยกรรมที่นายใต้ได้ทำไว้เมื่ออายุย่างเข้า  15  ปี  มีผลเป็นโมฆะ  เพราะผู้เยาว์จะทำพินัยกรรมได้  ต้องมีอายุครบ  15  ปีบริบูรณ์  (ตามมาตรา  25 และ  1703)

2       สัญญาซื้อขายรถยนต์ระหว่างนายใต้และนายดำทำขึ้น  มีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย  เพราะขณะทำสัญญากันนั้น  แม้นายใต้จะวิกลจริต  แต่นายดำคู่สัญญาไม่รู้ว่าวิกลจริต  ผลของสัญญาจึงสมบูรณ์  (มาตรา  30)

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  3  ข้อ  ข้อละ  25  คะแนนข้อ 1  บ่อเกิดของกฎหมายมีอะไรบ้าง  และบ่อเกิดของกฎหมายไทยแตกต่างจากบ่อเกิดของกฎหมายจารีตประเพณี ( Common Law)  อย่างไร  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

บ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมายมีดังนี้  คือ

 1  ศีลธรรม  เป็นเหตุผลภายในซึ่งเกิดจากสติปัญญาความรู้สึกรับผิดชอบ  มนุษย์จะใช้เหตุผลความรู้สึกผิดชอบชั่วดีดังกล่าวมาปรับเข้ากับสถานการณ์หรือข้อเท็จจริงต่างๆที่เกิดขึ้น  และศีลธรรมนั้นเมื่อมนุษย์ในสังคมได้ประพฤติปฏิบัติสม่ำเสมอ  และติดต่อกันเป็นเวลานาน  ก็อาจกลายมาเป็นที่มาของกฎหมายได้ในที่สุด  เช่น  การที่สามีมีภริยาหลายคน  ในสังคมหนึ่งๆถือว่าเป็นเรื่องผิดศีลธรรม  จึงได้นำเอาหลักศีลธรรมนั้นมาบัญญัติเป็นกฎหมาย  เช่น  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ห้ามชายหรือหญิงที่มีคู่สมรสแล้ว  จดทะเบียนสมรสซ้อนอีก หากฝ่าฝืนจะถือเป็นการผิดศีลธรรมอันดีของประชาชน  ผลคือตกเป็นโมฆะ  เป็นต้น             

 2  จารีตประเพณี  คือ  ระเบียบแบบแผนที่มนุษย์ได้ประพฤติปฏิบัติสืบต่อกันเป็นเวลานาน  โดยปกติแล้วขนบธรรมเนียมประเพณีนั้นเป็นสิ่งที่มุ่งถึงการกระทำภายนอกของมนุษย์  เป็นกฎเกณฑ์ที่บังคับเอากับพฤติกรรมที่มนุษย์แสดงออกมา  ซึ่งจารีตประเพณีนั้นในบางกรณีนำมาบัญญัติไวเป็นลายลักษณ์อักษร  หรือมีการนำมาตัดสินโดยผู้พิพากษา  หรือศาลนำมาใช้ในการตัดสินคดีก็เกิดเป็นกฎหมายขึ้นมาได้

จารีตประเพณีที่จะเป็นที่มาของกฎหมายนั้นจะต้องมีลักษณะดังต่อไปนี้

(1)   เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติสืบต่อกันเป็นเวลานานและสม่ำเสมอจนกลายเป็นทางปฏิบัติหรือความเคยชิน  หรือธรรมเนียม

(2)   ประชาชนเห็นต้องกันว่า  จารีตประเพณีเหล่านั้นเป็นสิ่งที่ถูกต้อง  และจะต้องปฏิบัติตามตัวอย่างจารีตประเพณีที่เป็นที่มาของกฎหมาย  เช่น  จารีตประเพณีที่ว่าบิดามารดาสามารถเฆี่ยนตีอบรมสั่งสอนบุตรได้  และบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยครอบครัวและมรดก  เป็นต้น

3  ศาสนา  คือ ข้อบังคับที่ศาสดาของแต่ละศาสนาได้กำหนดขึ้น  เพื่อให้มนุษย์ที่นับถือหรือศรัทธาในศาสนานั้นมีความเชื่อถือและบังคับตนเองให้ประพฤติปฏิบัติทำแต่ความดี  ละเว้นความชั่ว  การร่างกฎหมายจึงมีการนำเอาข้อห้ามของศาสนาต่างๆ  มาเป็นหลักในการบัญญัติกฎหมายเช่นเดียวกัน  เช่น  ข้อห้ามในศีล  5  ของศาสนาพุทธ  อาทิห้ามประพฤติผิดในกาม  ก็คล้ายกับบทบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ว่า  การที่สามีหรือภริยาอุปการะเลี้ยงดูหรือยกย่องผู้อื่นฉันสามีหรือภริยา  เป็นชู้หรือมีชู้  หรือร่วมประเวณีกับผู้อื่นเป็นอาจิณ  อีกฝ่ายหนึ่งก็สามารถฟ้องหย่าได้  เป็นต้น

4  ความยุติธรรม  ในทางนิติปรัชญา  กฎหมายจีมีความสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับความยุติธรรมหรือความถูกต้องเป็นธรรม  การออกกฎหมายจึงต้องสอดคล้องกับความยุติธรรมด้วยเสมอ  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบกฎหมายจารีตประเพณี  เช่น  ศาลในประเทศอังกฤษก็ได้มีการนำเอาหลักความยุติธรรมที่เรียกว่า  อิควิตี้ (Equity)  มาใช้ในการแก้ไขเยียวยาและอุดช่องว่างของกฎหมาย  ในกรณีที่ไม่สามารถนำเอาจารีตประเพณีหรือคำพิพากษาในคดีก่อนๆมาตัดสินให้เกิดความเป็นธรรมได้

ตัวอย่างเช่น  ลูกหนี้ผิดสัญญาไม่ก่อสร้างบ้านให้แล้วเสร็จภายในกำหนด  ทำให้เจ้าหนี้ได้รับความเสียหาย  ในระบบกฎหมายจารีตประเพณี  การฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายฐานผิดสัญญาจากลูกหนี้นั้น  มีจารีตประเพณีและคำพิพากษาของศาลอนุญาตให้เรียกค่าเสียหายที่เป็นจำนวนเงินได้เท่านั้น  การที่จะมาฟ้องร้องเพื่อบังคับชำระหนี้ที่ไม่ได้เป็นจำนวนเงินนั้น  ไม่มีจารีตประเพณีหรือคำพิพากษาขิงศาลให้ทำได้  หากเจ้าหนี้ไม่ต้องการฟ้องเรียกเอาค่าเสียหาย   แต่ต้องการตัวบ้าน  ซึ่งเป็นวัตถุแห่งสัญญา  ก็อาจจะเกิดความไม่เป็นธรรมได้  ดังนั้นศาลก็อาจจะนำเอาหลักความยุติธรรมซึ่งศาลได้คิดขึ้นมา  นำมาใช้ตัดสินคดีนั้นๆได้  โดยอนุญาตให้มีการฟ้องร้องเรียกให้ชำระหนี้ที่เป็นการกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งได้  คือ  ให้ลูกหนี้ก่อสร้างบ้านให้แล้วเสร็จได้  เป็นต้น

5  คำพิพากษาของศาล  ประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี  (Common  Law )  เช่น  อังกฤษ  มีการนำเอาคำพิพากษาที่ได้ตัดสินคดีเรื่องใดเรื่องหนึ่งเอาไว้แล้วมา เป็นบรรทัดฐานหรือแบบอย่างที่ศาลต่อๆมาต้องผูกพันตัดสินเป็นอย่างเดียวกัน  จึงถือได้ว่าคำพิพากษาของศาลในระบบกฎหมายจารีตประเพณีก็คือบ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมาย

ส่วนประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร  เช่น  ฝรั่งเศส  เยอรมัน  ไทย  ฯลฯ  จะถือว่าคำพิพากษาของศาลเป็นเพียงการนำเอาตัวบทกฎหมายมาปรับกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นเท่านั้น  ไม่มีผลผูกพันศาลอื่นที่จะต้องพิพากษาเป็นอย่างเดียวกัน  คำพิพากษาของศาลในระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษรจึงไม่ใช่บ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมาย

6  ความคิดเห็นของปราชญ์  ซึ่งอาจจะเป็นนักทฤษฎี  นักวิชาการ  หรืออาจจะเป็นอาจารย์ที่สอนกฎหมายอยู่ในมหาวิทยาลัยต่างๆ  ได้มีการแสดงความคิดเห็นโต้แย้งเกี่ยวกับตัวบทกฎหมาย  หรือคำวินิจฉัยของศาลซึ่งเคยตัดสินเอาไว้  ก็อาจนำเอาความคิดเห็นเหล่านั้นใช้เป็นหลักกฎหมายได้

ตัวอย่างเช่น  กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ได้เคยมีความเห็นว่า  การที่คนไทยพกพาอาวุธไปตามถนนหลวง  ซึ่งแต่ก่อนไม่เป็นความผิดอาญา  น่าจะมีบทบัญญัติห้ามมิให้กระทำการอย่างนั้นได้ต่อไปอีกต่อมาเมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายอาญา  ก็ได้นำข้อห้ามในการถืออาวุธมาใส่ไว้ในกฎหมายอาญาด้วย  เป็นต้น

7  ข้อตกลงระหว่างประเทศ  เมื่อประเทศต่างๆ  มาทำความตกลงหรือทำสนธิสัญญากันแล้ว  ก็จะมีทำให้ประเทศที่ลงนามในสนธิสัญญานั้นจะต้องปฏิบัติตามข้อตกลงนั้นมีผลใช้บังคับเทียบเท่ากฎหมายเลยทีเดียว

จากที่กล่าวมาข้างต้นจึงเห็นได้ว่า  บ่อเกิดของกฎหมายไทย  (ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร) แตกต่างจากประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี  คือ  คำพิพากษาของศาลไม่ใช่บ่อเกิดของกฎหมายไทย  แต่คำพิพากษาของศาลในระบบกฎหมายจารีตประเพณีถือเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่สำคัญ

ข้อ  2  จงอธิบายหลักเกณฑ์และหลักกฎหมายในการเป็นคนสาบสูญกรณีพิเศษมาโดยถูกต้องและครบถ้วน

ธงคำตอบ

มาตร  61     ถ้าบุคคลใดไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่  และไม่มีใครรู้แน่ว่าบุคคลนั้นยังมีชีวิตอยู่หรือไม่ตลอดระยะเวลา  5  ปี     เมื่อผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการร้องขอ  ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญก็ได้

ระยะเวลาตามวรรคหนึ่งให้ลดเหลือ  2  ปี

1  นับแต่วันที่การรบหรือสงครามสิ้นสุดลง   ถ้าบุคคลนั้นอยู่ในการรบหรือสงคราม  และหายไปในการรบหรือสงครามดังกล่าว

2  นับแต่วันที่ยานพาหนะที่บุคคลนั้นเดินทาง  อับปาง  ถูกทำลาย  หรือสูญหายไป

3  นับแต่วันที่เหตุอันตรายแก่ชีวิตนอกจากที่ระบุไว้ใน  (1)  หรือ (2)  ได้ผ่านพ้นไป  ถ้าบุคคลนั้นตกอยู่ในอันตรายเช่นว่านั้น

4  ผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการร้องขอต่อศาลให้บุคคลดังกล่าวเป็นคนสาบสูญ

5  ศาลมีคำสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ

ตัวอย่างเช่น  นายแดงเดินทางโดยเรือเมื่อวันที่ 1  มกราคม  2546  เรือได้เจอพายุซัดทำให้เรืออับปางลง  เมื่อวันที่  5  มกราคม  2546  ปรากฏว่านายแดงได้หายไป  ผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการจะร้องขอให้นายแดงเป็นคนสาบสูญต่อศาลได้เมื่อนับแต่วันที่เรืออับปาง  คือวันที่  5  มกราคม  2546  ไปให้ครบ สองปี  คือ  ตั้งแต่วันที่  6  มกราคม  2548  ผู้มี่ส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการร้องขอต่อศาล  ให้มีคำสั่งให้นายแดงเป็นคนสาบสูญได้

ข้อ  3  นายแดนเป็นนักศึกษาคณะรัฐศาสตร์  มหาวิทยาลัยรามคำแหง  ปัจจุบันมีอายุ  21  ปีบริบูรณ์  อาศัยอยู่กับบิดามารดาซึ่งมีอาชีพรับราชการที่ย่านบางกะปิ  ได้มาปรึกษากับท่านซึ่งเป็นนักศึกษาคณะนิติศาสตร์เกี่ยวกับนิติกรรมที่เขาได้ทำไป  3  อย่างคือ

1       เมื่ออายุครบ  12 ปี  ได้รับเงินจากนายดำผู้เป็นลุง  1  แสนบาท

2       เมื่ออายุย่าง 15 ปี  ได้ทำพินัยกรรมยกเงิน  5  หมื่นบาท  ให้นายดีซึ่งเป็นน้องชาย

3       เมื่ออายุครบ  20  ปีบริบูรณ์  ซื้อรถ  FERRARI  ราคา  50  ล้านบาท  เพื่อขับมาเรียนหนังสือ  โดยนายแดนได้รับมรดกจากนายดวงซึ่งเป็นปู่  เป็นเงิน  100  ล้านบาท  ตามพินัยกรรมเมื่ออายุครบ  20  ปีแล้วท่านจงอธิบายให้คำปรึกษากับนายแดนในฐานะนักกฎหมายที่ดีว่านิติกรรมทั้ง  3 อย่างนั้นมีผลในกฎหมายอย่างไรบ้าง  และเพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

หลักกฎหมายเกี่ยวกับความสามารถของผู้เยาว์ในการกระทำนิติกรรม  มีดังนี้ คือ

มาตรา  19  บุคคลย่อมพ้นจากภาวะผู้เยาว์และบรรลุนิติภาวะเมื่ออายุ 20 ปีบริบูรณ์

มาตรา 21  ผู้เยาว์จะทำนิติกรรมใดๆต้องได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรมก่อน การใดๆที่ผู้เยาว์ได้กระทำลงโดยปราศจากความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรม การนั้นย่อมเป็นโมฆียะ

มาตรา  22  ผู้เยาว์อาจทำการใดๆได้ทั้งสิ้น  หากเป็นเพียงเพื่อจะได้ไปซึ่งสิทธิอันใดอันหนึ่งหรือเป็นการเพื่อให้หลุดพ้นจากหน้าที่อันใดอันหนึ่ง

มาตรา  23  ผู้เยาว์อาจทำการใดๆได้ทั้งสิ้น  ซึ่งเป็นการต้องทำเองเฉพาะตัว

มาตรา  24  ผู้เยาว์อาจทำการใดๆได้ทั้งสิ้น   ซึ่งเป็นการสมแก่ฐานานุรูปแห่งตนและเป็นการอันจำเป็นในการดำรงชีพตามควร

มาตรา  25  ผู้เยาว์อาจทำพินัยกรรมได้เมื่อมีอายุครบ 15 ปีบริบูรณ์

มาตรา  1703  พินัยกรรมซึ่งบุคคลที่มีอายุยังไม่ครบ 15 ปีบริบูรณ์ทำขึ้นนั้นเป็นโมฆะ

วินิจฉัยได้ดังนี้

1       นิติกรรมที่ทำเมื่อนายแดนอายุ  12  ปี  คือ  การได้รับเงินจากนายดำนั้นสมบูรณ์  เพราะเป็นนิติกรรมที่ผู้เยาว์ได้มาซึ่งสิทธิโดยไม่มีเงื่อนไขแต่อย่างใด (มาตรา  22)

2       นิติกรรมที่ทำไว้เมื่อมีอายุย่างเข้า  15  ปี  คือการทำพินัยกรรมนั้น  แม้จะถือว่าเป็นการเฉพาะตัว  แต่เมื่อมีอายุยังไม่ครบ 15 ปี จึงทำให้พินัยกรรมที่ทำไว้เพื่อยกเงิน  5  หมื่นบาท ให้นายดีมีผลเป็นโมฆะ  (มาตรา 25 มาตรา 1703)

3       นิติกรรมซื้อรถยี่ห้อ  FERRARI  ราคา  50  ล้านบาทนั้น  เป็นการทำนิติกรรมเมื่ออายุครบ  20  ปีบริบูรณ์แล้ว  นายแดนมีความสามารถเช่นบุคคลธรรมดาทั่วไป  เพราะพ้นภาวะผู้เยาว์แล้ว  ดังนั้นการซื้อรถคันดังกล่าวจึงสมบูรณ์ทุกประการ (มาตรา  19)สรุปได้ว่า  การรับเงินจากนายดำ  1  แสนบาทสมบูรณ์  การทำพินัยกรรมยกเงินให้นายดีเป็นโมฆะ  ส่วนการซื้อรถยนต์นั้นสมบูรณ์

ข้อ  1  จงอธิบายถึงหลักในการตีความกฎหมายแพ่งมาโดยถูกต้องและครบถ้วน  พร้อมยกตัวอย่างประกอบคำอธิบายด้วย

ธงคำตอบ

การตีความกฎหมายแพ่ง  (หรือการตีความกฎหมายเอกชน)  มีหลักเกณฑ์เช่นเดียวกับการใช้กฎหมายแพ่ง  คือ  ต้องตีความตามตัวอักษรประกอบเจตนารมณ์ของกฎหมาย

ตัวอย่างเช่น  กฎหมายลักษณะมรดก  มาตรา  1627  บัญญัติว่า “บุตรนอกกฎหมายที่บิดารับรองแล้วและบุตรบุญธรรมนั้น  ให้ถือว่าเป็นผู้สืบสันดานเหมือนกับบุตรที่ชอบด้วยกฎหมาย”  ซึ่งคำว่า  “บุตรนอกกฎหมายที่บิดารับรองแล้ว”  เป็นถ้อยคำของกฎหมายที่มีความหมายกำกวมไม่ชัดเจน  กล่าวคือ  ไม่แน่ชัดว่าจะใช้ความหมายอย่างแคบ  ซึ่งหมายถึงการรับรองโดยนิตินัย  เช่น  การจดทะเบียนรับรองบุตร  หรือจะใช้ความหมายอย่างกว้าง  ซึ่งหมายถึงการรับรองโดยพฤตินัย

เช่น  การที่บิดาให้ใช้นามสกุล  อุปการะเลี้ยงดูให้การศึกษาและเปิดเผยแก่บุคคลทั่วไปว่าเด็กเป็นบุตรของตน  และเมื่อมีการตีความตามตัวอักษรประกอบกับความมุ่งหมาย  หรือเจตนารมณ์ของกฎหมายลักษณะมรดกแล้ว  จะเห็นได้ว่ากฎหมายมรดกมีความประสงค์ที่จะให้บุตรที่จะเป็นผู้สืบสันดานและมีสิทธิรับมรดกนั้น  หมายถึง  บุตรตามความเป็นจริง  กล่าวคือ  แม้จะเป็นบุตรนอกกฎหมาย  แต่ถ้าหากบิดาได้รับรองโดยพฤตินัยแล้วก็มีสิทธิรับมรดกของบิดาได้เช่นเดียวกับบุตรที่ชอบด้วยกฎหมาย

การตีความตามตัวอักษร  แบ่งออกเป็น

1       ศัพท์ธรรมดา  ที่มีความหมายเป็นธรรมดาทั่วไป  เช่นคำว่า  บุตร  บิดามารดา  ฯลฯ

2       ศัพท์เฉพาะ  ที่มีความหมายทางเทคนิค  หรือทางวิชาการ  เช่น  คำที่อยู่ในตำรา  กฎหมาย  บทความ  ฯลฯการตีความตามเจตนา  พิจารณาจาก

1       ที่มา  หรือประวัติความเป็นมาของกฎหมาย

2       ตำแหน่งหรือหมวดหมู่ของกฎหมาย

3       ถ้อยคำของกฎหมาย

4       สถานการณ์ในขณะที่บัญญัติกฎหมายนั้น  รวมทั้งรายงานการประชุมของฝ่ายนิติบัญญัติ

ข้อ   2  นายภาสกรเป็นผู้จัดการทรัพย์สินของนายภานุมาศซึ่งหายไปจากบ้านที่อยู่โดยไม่มีใครพบเห็นหรือได้รับข่าวคราวเป็นเวลา  15  เดือนแล้ว  นายภาสกรจึงทำการขายรถยนต์ยี่ห้อ  HONDA  ของนายภานุมาศและซื้อบ้านพร้อมที่ดินราคา  10  ล้านบาทให้แก่ภรรยานายภานุมาศด้วย  อยากทราบว่าในการทำนิติกรรมทั้ง  2  อย่างของนายภาสกรมีผลในกฎหมายหรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย

มาตรา  48  วรรค  2  เมื่อเวลาได้ล่วงเลยไป  1  ปี  นับแต่วันที่ผู้ไม่อยู่นั้นไปเสียจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่  และไม่มีผู้ใดได้รับข่าวเกี่ยวกับบุคคลนั้นประการใดเลยก็ดี  หรือหนึ่งปีนับแต่วันมีผู้ได้พบเห็น  หรือได้ทราบข่าวมาเป็นครั้งหลังสุดก็ดี  เมื่อบุคคลตามวรรคหนึ่งร้องขอ ศาลจะตั้งผู้จัดการทรัพย์สินของผู้ไม่อยู่ขึ้นก็ได้

มาตรา  54  ผู้จัดการทรัพย์สินมีอำนาจหน้าที่อย่างเดียวกับตัวแทนผู้รับมอบอำนาจทั่วไป  ตามมาตรา  801  และมาตรา  802

มาตรา  801  ถ้าตัวแทนได้รับมอบอำนาจทั่วไป  ท่านว่าจะทำกิจใดๆในทางจัดการแทนตัวการก็ย่อมทำได้ทุกอย่าง

แต่การเช่นอย่างจะกล่าวต่อไปนี้  ท่านว่าหาอาจจะทำได้ไม่  คือ

(1) ขายหรือจำนองอสังหาริมทรัพย์

(2) ให้เช่าอสังหาริมทรัพย์กว่าสามปีขึ้นไป

(3) ให้

(4) ประนีประนอมยอมความ

(5) ยื่นฟ้องต่อศาล

(6) มอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการพิจารณาวินิจฉัย

หลักกฎหมายเรื่องตัวแทนเกี่ยวกับผู้รับมอบอำนาจทั่วไป  ซึ่งหมายความรวมถึงผู้จัดการทรัพย์สินของผู้ไม่อยู่ด้วยนั้น  ตามปกติผู้จัดการทรัพย์สินย่อมมีสิทธิจัดการทรัพย์สินแทนผู้ไม่อยู่ได้ทุกประการ  ยกเว้นกิจการบางอย่างที่ต้องขออนุญาตต่อศาลก่อนจึงจะมีสิทธิทำได้ ตามมาตรา  801  ประกอบกับมาตรา  54  โดยนายภาสกร  เป็นผู้จัดการทรัพย์สินของนายภานุมาศ  ซึงตามกฎหมายเรื่องสาบสูญยังถือว่านายภานุมาศเป็นเพียงผู้ไม่อยู่เท่านั้น  เนื่องจากระยะเวลายังอยู่ในกำหนดมาตรา 48  วรรค  2  อยู่  ดังนั้นตามปัญหาดังกล่าวนายภาสกรสามารถขายรถยนต์ยี่ห้อ  HONDA  ของนายภานุมาศได้เพราะเป็นการขายสังหาริมทรัพย์  (ไม่ใช่ขายอสังหาริมทรัพย์ตามมาตรา  801(1) )  อีกทั้งยังสามารถซื้อบ้านพร้อมที่ดินราคา  10  ล้านบาท  ให้ภรรยานายภานุมาศได้เช่นกันเพราะกฎหมายไม่ได้ห้ามไว้

สรุป  การขายรถยนต์ยี่ห้อ  HONDA  และการซื้อบ้านพร้อมที่ดินที่นายภาสกรได้กระทำลงไปนั้นมีผลสมบูรณ์ทุกประการ

ข้อ  3  นายไก่อายุ  17  ปีบริบูรณ์  ได้รับอนุญาตจากนายเป็ดและนางปลาให้ประกอบธุรกิจรับถ่ายเอกสาร  หลังจากนั้นการทำธุรกิจของนายไก่รุ่งเรืองดี  จึงต้องการจะทำนิติกรรมดังจะกล่าวต่อไปนี้โดยลำพัง  นายไก่มีสิทธิจะทำได้หรือไม่  และมีผลในทางกฎหมายอย่างไร

1       ซื้อบ้านและที่ดินเพื่อใช้เป็นเรือนหอ

2       จดทะเบียนสมรสกับนางสาวจุ๋มจิ๋มแฟนสาว

3       ซื้อเครื่องถ่ายเอกสารประสิทธิภาพสูง  ราคา  1  ล้านบาท

ธงคำตอบ

มาตรา  19  บุคคลย่อมพ้นจากภาวะผู้เยาว์  และบรรลุนิติภาวะเมื่ออายุยี่สิบปีบริบูรณ์

มาตรา  21  ผู้เยาว์จะทำนิติกรรมใดๆ  ต้องได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรมก่อน  การใดๆที่ผู้เยาว์ได้กระทำลงโดยปราศจากความยินยอมเช่นว่านั้นเป็นโมฆียะ  เว้นแต่จะบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น

มาตรา  27  ผู้แทนโดยชอบธรรมอาจให้ความยินยอมแก่ผู้เยาว์ในการประกอบธุรกิจทางการค้าหรือธุรกิจอื่น  หรือในการทำสัญญาเป็นลูกจ้างในสัญญาจ้างแรงงานได้

ในความเกี่ยวพันกับการประกอบธุรกิจ  หรือการจ้างแรงงานตามวรรคหนึ่ง  ให้ผู้เยาว์มีฐานะเสมือนดังบุคคลซึ่งบรรลุนิติภาวะแล้ว

วินิจฉัย

นายไก่อายุ  17  ปี  ยังไม่บรรลุนิติภาวะ  จึงเป็นผู้เยาว์อยู่เพราะอายุยังไม่ครบ  20  ปีบริบูรณ์ (มาตรา 19 )  โดยหลักแล้วจะทำนิติกรรมต่างๆต้องได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรม (มาตรา  21  ดังนั้น)

1       หากนายไก่ต้องการจะซื้อบ้านและที่ดิน  ต้องได้รับความยินยอมจากนายเป็ดและนางปลา  บิดามารดาซึ่งเป็นผู้แทนโดยชอบธรรมก่อน  สัญญาซื้อขายบ้านและที่ดินจึงจะสมบูรณ์  ถ้าฝ่าฝืนผลจะเป็นโมฆียะ (มาตรา 21)

2       การจดทะเบียนสมรส  เมื่อนายไก่อายุครบ  17  ปีบริบูรณ์  จะสมรสก็ต้องได้รับความความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรมก่อนจึงจะจดทะเบียนสมรสได้ (มาตรา 19 , 21)

3       นายไก่ได้รับอนุญาตจากนายเป็ดและนางปลาซึ่งเป็นผู้แทนโดยชอบธรรมให้เปิดร้านรับถ่ายเอกสาร  ทำให้นายไก่บรรลุนิติภาวะในเรื่องรับถ่ายเอกสาร  ดังนั้นเมื่อนายไก่จะซื้อเครื่องถ่ายเอกสาร  1  ล้านบาทนายไก่ก็มีสิทธิทำได้โดยลำพัง  (มาตรา  27)

ข้อ 1  หลักเกณฑ์ในการอุดช่องว่างของกฎหมาย  ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มีลำดับในการอุดช่องว่างอย่างไร  และจารีตประเพณีที่ใช้ในการอุดช่องว่างของกฎหมายเอกชนได้นั้นต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ที่สำคัญอย่างไรบ้าง  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  4  วรรคสอง  ซึ่งได้บัญญัติถึงการอุดช่องว่างของกฎหมายไว้ว่า

“เมื่อไม่มีบทบัญญัติกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น  ให้วินิจฉัยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นไม่มีด้วย  ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”

มาตรา  4  วรรคสอง  ได้บัญญัติถึงขั้นตอนในการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไว้เป็นลำดับดังต่อไปนี้  คือ

1.  ถ้าไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีได้  ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น

กรณีนี้หมายความว่า  ถ้าไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาตัดสินคดีที่มาสู่ศาล  ก็ให้ศาลนำเอาจารีตประเพณีมาใช้แทนกฎหมายลายลักษณ์อักษรเพื่อวินิจฉัยตัดสินคดี  แต่จารีตประเพณีที่จะนำมาใช้ได้และจะมีผลเช่นเดียวกับกฎหมายนั้น  ควรจะต้องมีลักษณะดังนี้คือ

1.      เป็นจารีตประเพณีที่บุคลในท้องถิ่นได้ถือปฏิบัติกันทั่วไป

2.      เป็นจารีตประเพณีที่ถือปฏิบัติต่อกันมาเป็นเวลานาน

3.      เป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดต่อกฎหมาย  หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อย  หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน

4.      เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติกันมาอย่างสม่ำเสมอและเป็นที่ทราบกันทั่วไป5.      เป็นจารีตประเพณีที่มีเหตุผลสมควรและเป็นธรรม

2.  ถ้าไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นให้พิจารณาโดยอาศัยบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

กรณีนี้เป็นการอุดช่องว่างของกฎหมายอีกวิธีหนึ่ง  กล่าวคือ  เมื่อมีข้อเท็จจริงหรือคดีเกิดขึ้นแต่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร  อีกทั้งไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะนำมาใช้ในการวินิจฉัยคดีนั้นได้  ศาลก็ยังคงต้องวินิจฉัยตัดสินชี้ขาดคดีโดยการอาศัยบทกฎหมาที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ซึ่งกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนี้หมายถึงบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งในกฎหมายเดียวกัน  ซึ่งก็คือบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั่นเอง  มิใช่กฎหมายอย่างอื่นที่มีลักษณะต่างกัน

ขั้นตอนในการพิจารณาโดยอาศัย (เทียบ) บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

1        พิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในคดีว่ามีความคล้ายคลึงกับข้อเท็จจริงที่มีกฎหมายบัญญัติไว้หรือไม่

2        พิจารณาถึงเหตุผลของข้อเท็จจริงทั้งสองกรณีว่ามีเหตุผลเดียวกันหรือเหตุผลที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือไม่  ถ้ามีเหตุผลเดียวกันหรือใกล้เคียงกันอย่างยิ่งก็อาจเทียบเคียงกันได้

3        พิจารณากฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงว่าเป็นบททั่วไปหรือเป็นบทยกเว้น  ถ้าเป็นบททั่วไปก็อาจนำมาเทียบเคียงกันได้  แต่ถ้าเป็นข้อยกเว้นก็ไม่อาจนำมาเทียบเคียงกันได้

4        กฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงกันได้ต้องเป็นกฎหมายเรื่องเดียวกัน  มิใช่กฎหมายอื่นที่บัญญัติไว้เป็นพิเศษเพื่อใช้กับเรื่องใดเรื่องหนึ่งเป็นการเฉพาะ

3.  ในกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ก็ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป

กรณีนี้เป็นวิธีอุดช่องว่างของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ประการสุดท้าย  กล่าวคือในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร  ไม่มีจารีตประเพณี  และไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ศาลก็ต้องวินิจฉัยตัดสินคดีโดยให้นำเอาหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้บังคับ  ซึ่งหลักกฎหมายทั่วไปนี้อาจจะเป็นหลักกฎหมายดั้งเดิมของกฎหมายโรมัน  หรือสุภาษิตกฎหมาย  หรืออาจจะเป็นหลักกฎหมายที่นานาอารยประเทศยอมรับและใช้ปฏิบัติกันทั่วไปก็ได้

ข้อ 2  สถานะของบุคคลธรรมดาเริ่มตั้งแต่เมื่อใด  และสิ้นสุดลงเมื่อใด  ศาลจะสั่งให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนสาบสูญ  กรณีธรรมดาจะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ใดบ้าง  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  15  วรรคแรก  มีหลักกฎหมายว่า  “สภาพบุคคลย่อมเมื่อแต่แรกคลอดแล้วอยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดลงเมื่อตาย”  

ดังนั้นเมื่อพิจารณาตามบทบัญญัติดังกล่าว  จะเห็นว่า  สภาพบุคคลนั้นย่อมเริ่มต้นตั้งแต่เมื่อคลอดและมีการอยู่รอดเป็นทารกนั่นเอง  หรืออาจแยกเป็นองค์ประกอบได้ว่า  การเริ่มต้นมีสภาพบุคคล  (ของบุคคลธรรมดา)  นั้นจะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ที่สำคัญ  2  ประการคือ

1        มีการคลอด  ซึ่งการคลอดนั้นคือการที่ทารกได้พ้นออกมาจากช่องคลอด  โดยไม่มีอวัยวะส่วนใดเหลือติดอยู่  ส่วนจะมีการตัดสายสะดือ(รก) หรือไม่ ไม่เป็นข้อสำคัญ  (ในกรณีที่มีการผ่าท้องเอาทารกออกมาตามหลักวิชาแพทย์  ก็ถือว่าเป็นการคลอดตามความหมายนี้เช่นกัน)

2        มีการอยู่รอดเป็นทารก  คือ  ต้องปรากฏว่าทารกที่คลอดออกมานั้นมีการหายใจแล้วด้วย  จึงจะถือได้ว่าทารกนั้นมีสภาพบุคคลแล้ว  ซึ่งการหายใจของทารกนั้นอาจจะเป็นการหายใจด้วยตนเองหรือการช่วยเหลือของแพทย์ก็ได้  และไม่ว่าการหายใจนั้นจะมีระยะเวลานานเพียงใดก็ตาม  ก็จัดได้ว่ามีการอยู่รอดเป็นทารกและมีสภาพบุคคลแล้วแต่ถ้าทารกที่คลอดออกมาไม่มีการหายใจ  คือ  ได้ตายไปก่อนแล้ว ซึ่งอาจจะตายตั้งแต่อยู่ในครรภ์มารดา  หรือตายในคณะคลอดก็ตาม ดังนั้นทารกนั้นย่อมไม่มีสภาพบุคคลและไม่มีสิทธิใดๆตามกฎหมายทั้งสิ้น

หลักเกณฑ์ของการเป็นคนสาบสูญ  กรณีธรรมดา

มาตร  61      ถ้าบุคคลใดไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่  และไม่มีใครรู้แน่ว่าบุคคลนั้นยังมีชีวิตอยู่หรือไม่ตลอดระยะเวลา  5  ปี     เมื่อผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการร้องขอ  ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญก็ได้

ศาลจะสั่งให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนสาบสูญกรณีธรรมดา  ต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ดังนี้

1       บุคคลนั้นได้ไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่  และไม่มีใครรู้แน่ว่ายังมีชีวิตอยู่หรือไม่เป็นเวลา  5  ปี  โดยเริ่มนับตั้งแต่วันที่มีผู้ได้พบเห็น หรือนับตั้งแต่วันที่บุคคลนั้นได้จากภูมิลำเนาไป  หรือนับแต่วันที่ได้รับข่าวคราวของบุคคลนั้นในครั้งหลังสุดเป็นต้นไป

2       ผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการได้ร้องขอต่อศาลให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ  “ผู้มีส่วนได้เสีย”  หมายถึง  บุคคลซึ่งจะมีหรือเกิดสิทธิขึ้น  เนื่องจากคำสั่งศาล  เช่น  สามีภริยา  บิดามารดา  ลูกหลาน  เหลน  ลื่อ  ฯลฯ  ของผู้ที่ไปจากภูมิลำเนานั่นเอง

3       ศาลได้มีคำสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ  ซึ่งเป็นดุลยพินิจของศาลที่จะสั่งหรือไม่สั่งก็ได้  ถ้าศาลสั่งให้บุคคลใดเป็นคนสาบสูญก็ถือว่าบุคคลนั้นได้ถึงแก่ความตายไปโดยผลแห่งกฎหมาย  แต่ถ้าศาลไม่มีคำสั่งไม่ว่าบุคคลนั้นจะได้หายไปเป็นเวลานานเท่าไรก็ตาม  ก็ไม่ถือว่าบุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ  จะเป็นเพียงผู้ไม่อยู่เท่านั้นและเมื่อศาลได้มีคำสั่งให้บุคคลใดเป็นคนสาบสูญแล้ว  ให้โฆษณาคำสั่งศาลในราชกิจจานุเบกษา 

ข้อ  3  นายไก่อายุ  15  ปีบริบูรณ์  ต้องการทำนิติกรรมต่อไปนี้  นายไก่มีความสามารถทำได้หรือไม่  และจะมีผลในทางกฎหมายอย่างไร

1)    จดทะเบียนสมรส

2)    ซื้อบ้านและที่ดิน

3)    ทำพินัยกรรม

ธงคำตอบ

มาตรา  20  ผู้เยาว์ย่อมบรรลุนิติภาวะเมื่อทำการสมรส  หากการสมรสนั้นได้ทำตามบทบัญญัติมาตรา  1448

มาตรา  21  ผู้เยาว์จะทำนิติกรรมใดๆ ต้องได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรมก่อน  การใดๆที่ผู้เยาว์ได้ทำลงปราศจากความยินยอมเช่นว่านั้นเป็นโมฆียะเว้นแต่จะบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น

มาตรา  25  ผู้เยาว์อาจทำพินัยกรรมได้เมื่อมีอายุสิบห้าปีบริบูรณ์

มาตรา  1448  การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว  แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร  ศาลอาจอนุญาตให้ทำการสมรสก่อนนั้นได้

นายไก่อายุ  15  ปี บริบูรณ์  ถ้าต้องการทำนิติกรรมดังต่อไปนี้

1)    จดทะเบียนสมรสได้ต้องเข้าหลักเกณฑ์ดังนี้คือ  มีเหตุอันสมควร  หญิงที่นายไก่จะจดทะเบียนสมรสด้วยตั้งครรภ์  นายไก่อาจยื่นคำขออนุญาตต่อศาล  ถ้าศาลอนุญาตก็ไปจดทะเบียนสมรสได้  เป็นกรณีสมรสที่อายุยังไม่ครบ  17  ปี บริบูรณ์ (มาตรา  20 , 1448)

2)    ซื้อบ้านและที่ดินโดยสมบูรณ์  นายไก่ต้องขออนุญาตผู้แทนโดยชอบธรรมด้วยตามมาตรา  21  มิฉะนั้นจะทำให้การซื้อบ้านและที่ดินเป็นโมฆียะ  (มาตรา 21)

3)    นายไก่มีอายุครบ 15 ปี บริบูรณ์แล้ว  สามารถทำพินัยกรรมได้โดยลำพัง  (มาตรา  25)

ข้อ 1  จงอธิบายว่าประเทศไทยใช้กฎหมายระบบใด  พร้อมบอกลักษณะสำคัญของกฎหมายมาให้ถูกต้องและครบถ้วนด้วย

ธงคำตอบ

ประเทศไทยชะระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil  Law)

ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษรนี้จะอยู่ในรูปของประมวลกฎหมาย  ซึ่งประเทศที่ใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรจะต้องมีการจัดทำเป็นประมวลกฎหมายขึ้น  โดยเฉพาะในทางกฎหมายแพ่งนั้นใช้ระบบกฎหมาย  “Civil  Law”  มาจากภาษาลาตินของโรมันว่า  “Jus  Civile” โดยกษัตริย์โรมันชื่อ  Justinian  ได้ทรงรวบรวมกฎหมายประเพณี  ซึ่งบันทึกไว้ในกฎหมายสิบสองโต๊ะ  รวมทั้งรวบรวมนักกฎหมายในสมัยพระองค์ช่วยกันบัญญัติออกมาเป็นรูปกฎหมาย  Civil  Law  ขึ้น  มีชื่อว่า “Corpus  Juris  Civilis”  ซึ่งต่อมาฝรั่งเศสและเยอรมันได้นำเอากฎหมายนี้มาจัดทำเป็นประมวลกฎหมายแพ่ง  (Civil  Code)  ขึ้น  จนเป็นที่แพร่หลายไปทั่วโลก หรือที่เรียกว่า Condifild  Law  นั่นเอง

ประมวลกฎหมายคือ  กฎหมายที่ได้บัญญัติหรือตราขึ้น  โดยรวบรวมเอาบทบัญญัติเกี่ยวกับกฎหมายที่เป็นเรื่องเดียวกัน  แต่กระจัดกระจายกันอยู่ไม่เป็นระเบียบ  เอามารวบรวมจัดให้เป็นหมวดหมู่วางหลักเกณฑ์ให้อยู่ในที่เดียวกัน  และมีข้อความเกี่ยวเนื่องติดต่อกันอย่างเป็นระเบียบ

กฎหมายที่เป็นรูปประมวลกฎหมายหรือกฎหมายลายลักอักษรนี้  เป็นการพิจารณาหลักเกณฑ์  ทั่วไปมาสู่เรื่องเฉพาะเรื่อง  คือ  เอาบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปมาปรับด้วยเป็นรายๆไป  ดังนั้นประเทศที่ใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรจึงต้องคำนึงถึงตัวบทเป็นสำคัญ  ส่วนคำพิพากษาของศาลเป็นเพียงช่วยในการตีความในตัวบทของประมวลกฎหมายหรือพระราชบัญญัติเท่านั้น  ไม่ใช่ที่มาของกฎหมายอย่างเช่นระบบ Common  Law  ซึ่งที่มาของประมวลกฎหมายต่างๆ  ในระบบ  Civil  Law  นี้จะมาจากกฎหมายโรมันอันเป็นต้นแบบนั้นเอง

และนอกจากนี้  กฎหมายของประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมายนี้  แยกกฎหมายออกเป็นกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน  คือ  ในส่วนที่เกี่ยวกับมหาชนก็มีศาลปกครอง  และในส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมายเอกชนก็มีศาลยุติธรรมเป็นผู้พิจารณาคดี  ส่วนกฎหมายระบบ  Common  Law  ไม่มีการแยกประเภทคดีทั้งทางมหาชนและเอกชนต้องพิจารณาในศาลยุติธรรมเพียงศาลเดียว

สำหรับลักษณะสำคัญของกฎหมายมีอยู่  5  ประการ  คือ

1. กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่เกิดขึ้นจากรัฏฐาธิปัตย์  คือ  มาจากบุคคลหรือคณะบุคคลที่มีอำนาจสูงสุดของรัฐหรือของประเทศ  โดยใช้อำนาจนิติบัญญัติสร้างกฎหมายขึ้นมาเป็นข้อบังคับแห่งกฎหมาย  เรียกว่าเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Codified  Law)  หรือกฎหมายที่เป็นรูปประมวลกฎหมาย  เช่นประเทศไทยพระมหากษัตริย์ทรงใช้อำนาจนิติบัญญัติโดยความเห็นชอบของรัฐสภา  เป็นต้น  ฉะนั้นถ้าเป็นบุคคลธรรมดาด้วยกันเองแล้วย่อมไม่มีอำนาจที่จะออกข้อบังคับให้เป็นข้อกฎหมายใช้บังคับแก่คนทั่วไป

อนึ่ง  ฝ่ายนิติบัญญัติอาจมอบอำนาจให้ฝ่ายบริหารออกกฎหมายได้เช่นกัน  เช่น  พระราชกฤษฎีกาหรือกฎกระทรวง  ซึ่งนับได้ว่าเป็นกฎหมายเช่นกัน

2. กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ใช้ได้ทั่วไปกับทุกคนที่อยู่ในรัฐหรือในประเทศนั้นๆ

               คือ  มิได้ทำขึ้นเพื่อให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดใช้โดยเฉพาะ  หรือออกมาเพื่อกิจการอันหนึ่งอันใดโดยเฉพาะ        แต่ใช้บังคับแก่บุคคลทั่วไป  และทุกสถานที่โดยเสมอภาค

3. กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ใช้ได้เสมอไป  คือ  เมื่อได้มีการประกาศใช้กฎหมายใดแล้ว  ต้องใช้กฎหมายนั้นไปจนกว่าจะมีกฎหมายใหม่สำหรับเรื่องเดียวกันนั้นออกมา  และให้ยกเลิกกฎหมายเก่าอันนั้นเสีย

4        กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ต้องปฏิบัติตาม  ข้อบังคับดังกล่าวนั้นอาจจะเป็นเรื่องให้กระทำการหรือเป็นเรื่องให้ละเว้นกระทำการก็ได้  ซึ่งถ้ามีผู้ใดฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามก็จะถูกลงโทษในทางอาญา5        กฎหมายต้องมีสภาพบังคับ  ซึ่งสภาพบังคับตามกฎหมายนั้นมีได้ทั้งในทางอาญาและในทางแพ่ง

 – สภาพบังคับในทางอาญา  คือ  “โทษ”  นั่นเอง  ซึ่งตามกฎหมายกำหนดไว้มี  5  ชนิด  โดยเรียง         จากโทษหนักที่สุดไปยังโทษเบาที่สุด  ได้แก่  1  ประหารชีวิต   2  จำคุก    3  กักขัง    4  ปรับ   5  ริบทรัพย์สิน

–  สภาพบังคับในทางแพ่ง  หรือความรับผิดในทางแพ่งนั้น  คือ  การชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่กัน  ได้แก่  การคืนทรัพย์  การชดใช้ราคาแทนทรัพย์  และรวมถึงการชดใช้ค่าเสียหายด้วย

ข้อ 2  ภูมิลำเนาหมายความว่าอย่างไร  บุคคลใดบ้างที่กฎหมายกำหนดภูมิลำเนาได้  จงอธิบายพร้อมยกตัวอย่างประกอบพอสังเขป

ธงคำตอบ

ภูมิลำเนา  หมายถึง  แหล่งที่อยู่อันเป็นแหล่งสำคัญของบุคคลธรรมดา

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  44  กำหนดให้บุคคลธรรมดาเลือกภูมิลำเนาได้โดยสมัครใจ  ยกเว้นบุคคล  5  ประเภทที่กฎหมายได้กำหนดภูมิลำเนาให้ไว้ในมาตรา  43  ถึงมาตรา  47  ดังนี้  คือ

1  ภูมิลำเนาของสามีภรรยา   ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  43  บัญญัติว่า  “ภูมิลำเนาของสามีภริยา  ได้แก่  ถิ่นที่อยู่ที่สามีภริยาอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยา  เว้นแต่สามีภริยาได้แสดงเจตนาให้ปรากฏว่ามีภูมิลำเนาแยกต่างหากจากกัน”  กฎหมายไม่ได้บังคับว่าสามีภริยาต้องมีภูมิลำเนาอยู่ในที่เดียวกัน  แต่ก็ไม่ต้องการทำลายสถาบันครอบครัว  ถ้าสามีภริยาอยู่ด้วยกันภูมิลำเนาก็จะอยู่  ณ  ที่นั้น  เว้นแต่สามีภริยาได้แสดงเจตนาให้ปรากฏซึ่งเจตนานี้ไม่ต้องแสดงเป็นลายลักษณ์อักษร  เช่น  กรณีสามีภริยาอยู่จังหวัดใกล้เคียงกัน  จึงตกลงกันต่างคนต่างอยู่เป็นเพื่อนดูแลบิดามารดาของแต่ละฝ่าย  และระหว่างนั้นต่างก็ไปเยี่ยมเยียนซึ่งกันและกัน  อย่างนี้ถือว่าภูมิลำเนาของสามีและภริยามีภูมิลำเนาคนละแห่ง

2       ภูมิลำเนาของผู้เยาว์  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  44  บัญญัติว่า  “ภูมิลำเนาของผู้เยาว์ได้แก่  ภูมิลำเนาของผู้แทนโดยชอบธรรม  ซึ่งเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองหรือผู้ปกครอง

ในกรณีผู้เยาว์อยู่ใต้อำนาจปกครองของบิดามารดา  ถ้าบิดามารดามีภูมิลำเนาแยกต่างหากจากกัน  ภูมิลำเนาของผู้เยาว์ได้แก่ภูมิลำเนาของบิดาหรือมารดาซึ่งตนอยู่ด้วย”  ภูมิลำเนาของผู้เยาว์ย่อมได้แก่  ภูมิลำเนาของผู้ใช้อำนาจปกครอง  หรือผู้ปกครองเพื่อสอดคล้องกับหลักที่ว่าผู้ใช้อำนาจปกครองหรือผู้ปกครองมีหน้าที่อุปการะเลี้ยงดูบุตรผู้เยาว์  แต่ถ้าบิดามารดาผู้เยาว์ต่างมีภูมิลำเนาคนละที่  ถ้าผู้เยาว์อยู่กับใครภูมิลำเนาของผู้เยาว์ก็จะอยู่ที่นั่นด้วย

และเนื่องจากผู้แทนโดยชอบธรรมคือ  ผู้ใช้อำนาจปกครอง  หรือผู้ปกครองนั้นยังเป็นผู้มีหน้าที่ควบคุมดูแลอุปการะเลี้ยงดูและจัดการเกี่ยวกับทรัพย์สินของผู้เยาว์ด้วย  ดังนั้นเพื่อความสะดวกในการควบคุมดูแลผู้เยาว์  กฎหมายจึงบัญญัติให้ผู้เยาว์ถือภูมิลำเนาของผู้แทนโดยชอบธรรมซึ่งได้แก่บิดามารดาของผู้เยาว์นั่นเอง  เพราะบิดามารดาเป็นผู้ทรงไว้ซึ่งการเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบุตรผู้เยาว์  ถ้าบิดาหรือมารดาตาย อำนาจปกครองอยู่กับบิดาหรือมารดา  ถ้าบิดามารดาผู้เยาว์ตาย  ศาลตั้งผู้ปกครองไปอยู่ในความปกครองของใคร  ผู้เยาว์ย่อมถือเอาภูมิลำเนาของผู้นั้นเป็นภูมิลำเนาของตน  กรณีผู้เยาว์เป็นบุตรบุญธรรมของใครก็ย่อมถือเอาภูมิลำเนาของผู้รับบุตรบุญธรรมนั้น

3       ภูมิลำเนาของคนไร้ความสามารถ  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  45  บัญญัติว่า  “ภูมิลำเนาของคนไร้ความสามารถ  ได้แก่  ภูมิลำเนาของผู้อนุบาล”  คนไร้ความสามารถนั้นคือ  คนวิกลจริตที่ถูกศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ  และศาลจะตั้งผู้ดูแลคนไร้ความสามารถซึ่งเรียกว่า  “ผู้อนุบาล”  (ป.พ.พ. มาตรา  28)  และผู้อนุบาลต้องดูแลคนไร้ความสามารถทั้งในเรื่องส่วนตัว  และในการจัดการทรัพย์สินของคนไร้ความสามารถด้วย  ดังนั้นกฎหมายในเรื่องภูมิลำเนาจึงบัญญัติให้ภูมิลำเนาของคนไร้ความสามรถคือภูมิลำเนาของผู้อนุบาลนั้นเอง4  ภูมิลำเนาของข้าราชการ   ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  46  บัญญัติว่า  “ภูมิลำเนาของข้าราชการ  ได้แก่  ถิ่นอันเป็นที่ทำการตามตำแหน่งหน้าที่  หากมิใช่เป็นตำแหน่งหน้าที่ชั่วคราว  ชั่วระยะเวลาหรือเป็นเพียงแต่งตั้งไปเฉพาะการครั้งเดียวคราวเดียว”  ข้อราชการที่มีตำแหน่งหน้าที่ประจำ  ณ  ถิ่นใด  ให้ถือว่ามีภูมิลำเนาอยู่  ณ  ถิ่นนั้น  ข้าราชการคือบุคคลที่ได้รับตำแหน่งหน้าที่ให้รับใช้มหาชนไม่จำกัดว่าเป็นฝ่ายใด  เช่น  ข้าราชการพลเรือน  ตำรวจ  ทหาร  หรือพนักงานเทศบาล  ข้อสำคัญจะต้องอยู่ในตำแหน่งหน้าที่ประจำ  เช่น  ผู้ว่าราชการจังหวัด  ผู้พิพากษา  หรือนายด่านศุลกากรที่ไปประจำอยู่ในจังหวัด

5 ภูมิลำเนาของผู้ที่ถูกจำคุก  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  47  บัญญัติว่า  “ภูมิลำเนาของผู้ที่ถูกจำคุก  ตามคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลหรือตามคำสั่งโดยชอบด้วยกฎหมาย  ได้แก่  เรือนจำ  หรือทัณฑสถานที่ถูกจำคุกอยู่จนกว่าจะได้รับการปล่อยตัว”  มาตรนี้เป็นมาตราใหม่ที่เกิดจากการแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  บรรพ  1  ปี  พ.ศ. 2535  ซึ่งเป็นการแก้ไขปัญหาข้อขัดข้องเรื่องภูมิลำเนาของผู้ถูกจำคุกโดยนำข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นมาประกอบการพิจารณา  และเห็นสมควรให้ถือสถานที่ที่ถูกจำคุกอยู่จนกว่าจะได้รับการปล่อยตัวนั้นเป็นภูมิลำเนาของบุคคลที่ถูกจำคุกด้วย

ข้อ  3  บุคคลต่อไปนี้จดทะเบียนสมรสได้หรือไม่  ถ้าจดทะเบียนสมรสต้องทำอย่างไร  และจะเกิดผลทางกฎหมายอย่างไร

1         นายไก่อายุย่างเข้า  15  ปี  กับนางสาวแดงอายุ 20 ปีบริบูรณ์

2        นายไข่อายุ  17  ปีบริบูรณ์  กับนางสาวเขียว อายุ  17  ปีบริบูรณ์เช่นกัน

3        นายขวดคนเสมือนไร้ความสามารถ

4        นายเป็ดคนวิกลจริต

5        นายห่านคนไร้ความสามารถ

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย

มาตรา  1454  ผู้เยาว์จะทำการสมรสให้นำความในมาตรา  1436  มาใช้บังคับโดยอนุโลม  กล่าวคือ  ผู้เยาว์ต้องได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรม  จึงจะทำการสมรสได้  การสมรสที่ผู้เยาว์ทำโดยปราศจากความยินยอมดังกล่าวเป็นโมฆียะ

มาตรา  1448  การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว  แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร  ศาลอาจอนุญาตให้ทำการสมรสก่อนนั้นได้

มาตรา  1449  การสมรสจะกระทำมิได้ถ้าชายหรือหญิงเป็นบุคคลวิกลจริต  หรือเป็นบุคคลที่ศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ

มาตรา  1495  การสมรสที่ฝ่าฝืน  มาตรา  1449  มาตรา  1450  มาตรา  1452  และมาตรา 1458 เป็นโมฆะ

มาตรา  1503  การสมรสเพราะเหตุว่าเป็นโมฆียะ  มีเฉพาะในกรณีที่คู่สมรสทำการฝ่าฝืน มาตรา  1448

1       นายไก่อายุย่างเข้า  15  ปี  กับนางสาวแดงอายุ  20  ปีบริบูรณ์  จะสมรสได้ต้องปฏิบัติตามมาตรา  1448  กล่าวคือ  จะจดทะเยนสมรสก็ได้ถ้า

1)      มีเหตุอันสมควร  เช่น  นางสาวแดงตั้งครรภ์

2)      ได้รับอนุญาตจากศาล

3)      จดทะเบียนสมรส  การสมรสจึงจะสมบูรณ์2  นายไก่และนางสาวเขียว

1)  ต้องได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรม

2)  จดทะเบียนสมรส  การสมรสจึงจะสมบูรณ์

ถ้าฝ่าฝืนบทบัญญัติดังกล่าวผลโมฆียะ  ตามมาตรา  1454

3       นายขวดคนเสมือนไร้ความสามารถไม่มีข้อห้ามในการจดทะเบียนสมรส  การสมรสผลจึงสมบูรณ์

4       คนวิกลจริตสมรส  ผลเป็นโมฆะ  ตามมาตรา  1449  มาตรา  1495

5       คนไร้ความสามารถสมรส  ผลเป็นโมฆะ  ตามมาตรา  1449  มาตรา  1495

ข้อ  1  จงบอกที่มาของกฎหมายมาโดยถูกต้องและครบถ้วน

ธงคำตอบ

ที่มาของกฎหมายเอกชนมีดังนี้  คือ

1  ศีลธรรม  เป็นเหตุผลภายในซึ่งเกิดจากสติปัญญาความรู้สึกรับผิดชอบ  มนุษย์จะใช้เหตุผลความรู้สึกผิดชอบชั่วดีดังกล่าวมาปรับเข้ากับสถานการณ์หรือข้อเท็จจริงต่างๆที่เกิดขึ้น  และศีลธรรมนั้นเมื่อมนุษย์ในสังคมได้ประพฤติปฏิบัติสม่ำเสมอ  และติดต่อกันเป็นเวลานาน  ก็อาจกลายมาเป็นที่มาของกฎหมายได้ในที่สุด  เช่น  การที่สามีมีภริยาหลายคน  ในสังคมหนึ่งๆถือว่าเป็นเรื่องผิดศีลธรรม  จึงได้นำเอาหลักศีลธรรมนั้นมาบัญญัติเป็นกฎหมาย  เช่น  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ห้ามชายหรือหญิงที่มีคู่สมรสแล้ว  จดทะเบียนสมรสซ้อนอีก หากฝ่าฝืนจะถือเป็นการผิดศีลธรรมอันดีของประชาชน  ผลคือตกเป็นโมฆะ  เป็นต้น

2  จารีตประเพณี  คือ  ระเบียบแบบแผนที่มนุษย์ได้ประพฤติปฏิบัติสืบต่อกันเป็นเวลานาน  โดยปกติแล้วขนบธรรมเนียมประเพณีนั้นเป็นสิ่งที่มุ่งถึงการกระทำภายนอกของมนุษย์  เป็นกฎเกณฑ์ที่บังคับเอากับพฤติกรรมที่มนุษย์แสดงออกมา  ซึ่งจารีตประเพณีนั้นในบางกรณีนำมาบัญญัติไวเป็นลายลักษณ์อักษร  หรือมีการนำมาตัดสินโดยผู้พิพากษา  หรือศาลนำมาใช้ในการตัดสินคดีก็เกิดเป็นกฎหมายขึ้นมาได้

จารีตประเพณีที่จะเป็นที่มาของกฎหมายนั้นจะต้องมีลักษณะดังต่อไปนี้

(1)   เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติสืบต่อกันเป็นเวลานานและสม่ำเสมอจนกลายเป็นทางปฏิบัติหรือความเคยชิน  หรือธรรมเนียม

(2)   ประชาชนเห็นต้องกันว่า  จารีตประเพณีเหล่านั้นเป็นสิ่งที่ถูกต้อง  และจะต้องปฏิบัติตาม ตัวอย่างจารีตประเพณีที่เป็นที่มาของกฎหมาย  เช่น  จารีตประเพณีที่ว่าบิดามารดาสามารถเฆี่ยนตีอบรมสั่งสอนบุตรได้  และบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยครอบครัวและมรดก  เป็นต้น

3  ศาสนา  คือ ข้อบังคับที่ศาสดาของแต่ละศาสนาได้กำหนดขึ้น  เพื่อให้มนุษย์ที่นับถือหรือศรัทธาในศาสนานั้นมีความเชื่อถือและบังคับตนเองให้ประพฤติปฏิบัติทำแต่ความดี  ละเว้นความชั่ว  การร่างกฎหมายจึงมีการนำเอาข้อห้ามของศาสนาต่างๆ  มาเป็นหลักในการบัญญัติกฎหมายเช่นเดียวกัน  เช่น  ข้อห้ามในศีล  5  ของศาสนาพุทธ  อาทิห้ามประพฤติผิดในกาม  ก็คล้ายกับบทบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ว่า  การที่สามีหรือภริยาอุปการะเลี้ยงดูหรือยกย่องผู้อื่นฉันสามีหรือภริยา  เป็นชู้หรือมีชู้  หรือร่วมประเวณีกับผู้อื่นเป็นอาจิณ  อีกฝ่ายหนึ่งก็สามารถฟ้องหย่าได้  เป็นต้น

4  ความยุติธรรม  ในทางนิติปรัชญา  กฎหมายจีมีความสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับความยุติธรรมหรือความถูกต้องเป็นธรรม  การออกกฎหมายจึงต้องสอดคล้องกับความยุติธรรมด้วยเสมอ  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบกฎหมายจารีตประเพณี  เช่น  ศาลในประเทศอังกฤษก็ได้มีการนำเอาหลักความยุติธรรมที่เรียกว่า  อิควิตี้ (Equity)  มาใช้ในการแก้ไขเยียวยาและอุดช่องว่างของกฎหมาย  ในกรณีที่ไม่สามารถนำเอาจารีตประเพณีหรือคำพิพากษาในคดีก่อนๆมาตัดสินให้เกิดความเป็นธรรมได้

 ตัวอย่างเช่น  ลูกหนี้ผิดสัญญาไม่ก่อสร้างบ้านให้แล้วเสร็จภายในกำหนด  ทำให้เจ้าหนี้ได้รับความเสียหาย  ในระบบกฎหมายจารีตประเพณี  การฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายฐานผิดสัญญาจากลูกหนี้นั้น  มีจารีตประเพณีและคำพิพากษาของศาลอนุญาตให้เรียกค่าเสียหายที่เป็นจำนวนเงินได้เท่านั้น  การที่จะมาฟ้องร้องเพื่อบังคับชำระหนี้ที่ไม่ได้เป็นจำนวนเงินนั้น  ไม่มีจารีตประเพณีหรือคำพิพากษาขิงศาลให้ทำได้  หากเจ้าหนี้ไม่ต้องการฟ้องเรียกเอาค่าเสียหาย   แต่ต้องการตัวบ้าน  ซึ่งเป็นวัตถุแห่งสัญญา  ก็อาจจะเกิดความไม่เป็นธรรมได้  ดังนั้นศาลก็อาจจะนำเอาหลักความยุติธรรมซึ่งศาลได้คิดขึ้นมา  นำมาใช้ตัดสินคดีนั้นๆได้  โดยอนุญาตให้มีการฟ้องร้องเรียกให้ชำระหนี้ที่เป็นการกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งได้  คือ  ให้ลูกหนี้ก่อสร้างบ้านให้แล้วเสร็จได้  เป็นต้น

5  คำพิพากษาของศาล  ประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี  (Common  Law )  เช่น  อังกฤษ  มีการนำเอาคำพิพากษาที่ได้ตัดสินคดีเรื่องใดเรื่องหนึ่งเอาไว้แล้วมา เป็นบรรทัดฐานหรือแบบอย่างที่ศาลต่อๆมาต้องผูกพันตัดสินเป็นอย่างเดียวกัน  จึงถือได้ว่าคำพิพากษาของศาลในระบบกฎหมายจารีตประเพณีก็คือบ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมาย

ส่วนประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร  เช่น  ฝรั่งเศส  เยอรมัน  ไทย  ฯลฯ  จะถือว่าคำพิพากษาของศาลเป็นเพียงการนำเอาตัวบทกฎหมายมาปรับกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นเท่านั้น  ไม่มีผลผูกพันศาลอื่นที่จะต้องพิพากษาเป็นอย่างเดียวกัน  คำพิพากษาของศาลในระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษรจึงไม่ใช่บ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมาย

6  ความคิดเห็นของปราชญ์  ซึ่งอาจจะเป็นนักทฤษฎี  นักวิชาการ  หรืออาจจะเป็นอาจารย์ที่สอนกฎหมายอยู่ในมหาวิทยาลัยต่างๆ  ได้มีการแสดงความคิดเห็นโต้แย้งเกี่ยวกับตัวบทกฎหมาย  หรือคำวินิจฉัยของศาลซึ่งเคยตัดสินเอาไว้  ก็อาจนำเอาความคิดเห็นเหล่านั้นใช้เป็นหลักกฎหมายได้

ตัวอย่างเช่น  กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ได้เคยมีความเห็นว่า  การที่คนไทยพกพาอาวุธไปตามถนนหลวง  ซึ่งแต่ก่อนไม่เป็นความผิดอาญา  น่าจะมีบทบัญญัติห้ามมิให้กระทำการอย่างนั้นได้ต่อไปอีกต่อมาเมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายอาญา  ก็ได้นำข้อห้ามในการถืออาวุธมาใส่ไว้ในกฎหมายอาญาด้วย  เป็นต้น

7       ข้อตกลงระหว่างประเทศ  เมื่อประเทศต่างๆ  มาทำความตกลงหรือทำสนธิสัญญากันแล้ว  ก็จะมีทำให้ประเทศที่ลงนามในสนธิสัญญานั้นจะต้องปฏิบัติตามข้อตกลงนั้นมีผลใช้บังคับเทียบเท่ากฎหมายเลยทีเดียว

ข้อ 2  วันที่  14  กุมภาพันธ์  2544  มีการจัดงานวันแห่งความรักขึ้นที่สนามกีฬาแห่งหนึ่ง  เกิดการชุลมุนวุ่นวายขึ้นเพราะตกใจเสียงระเบิด  และไฟไหม้รถยนต์ที่จอดบริเวณนั้น  ทำให้เกิดการเหยียบกันบาดเจ็บและตายเป็นจำนวนมาก  นายไก่และนางไข่ซึ่งเป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมายก็อยู่ในเหตุการณ์นั้นด้วย  หลังจากเหตุการณ์สงบลง  นายไก่ได้โทรมาหานายขวดลูกชายโดยบอกว่า  นางไข่หายไปกำลังเดินหาอยู่  หลังจากนั้นนายขวดก็ไม่ได้รับข่าวและไม่เห็นนายไก่และนางไข่อีกเลย  ดังนี้  นายขวดจะร้องขอต่อศาลให้สั่งให้นายไก่และนางไข่เป็นคนสาบสูญได้หรือไม่  และเมื่อใด

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตร  61      ถ้าบุคคลใดไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่  และไม่มีใครรู้แน่ว่าบุคคลนั้นยังมีชีวิตอยู่หรือไม่ตลอดระยะเวลา  5  ปี     เมื่อผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการร้องขอ  ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญก็ได้

ระยะเวลาตามวรรคหนึ่งให้ลดเหลือ  2  ปี

1  นับแต่วันที่การรบหรือสงครามสิ้นสุดลง   ถ้าบุคคลนั้นอยู่ในการรบหรือสงคราม  และหายไปในการรบหรือสงครามดังกล่าว

2  นับแต่วันที่ยานพาหนะที่บุคคลนั้นเดินทาง  อับปาง  ถูกทำลาย  หรือสูญหายไป

3  นับแต่วันที่เหตุอันตรายแก่ชีวิตนอกจากที่ระบุไว้ใน  (1)  หรือ (2)  ได้ผ่านพ้นไป  ถ้าบุคคลนั้นตกอยู่ในอันตรายเช่นว่านั้น

วินิจฉัย

1       นายขวดจะร้องขอต่อศาลให้สั่งให้นายไก่และนางไข่เป็นคนสาบสูญได้  เพราะเป็นผู้มีส่วนได้เสียในฐานะเป็นผู้สืบสันดาน

2       ในวันที่  14  กุมภาพันธ์  2544 เกิดเหตุโกลาหล  นางไข่และนายไก่  สามีภริยาอยู่ในเหตุการณ์ดังกล่าว  จึงเป็นกรณีตามมาตรา  61 วรรคสอง  (3)  หลังจากเหตุการณ์สงบลงนายไก่โทรมาหานายขวดลูกชาย  แสดงว่านายไก่ไม่ได้สูญหายหรือตายในเหตุการณ์ดังกล่าว  จึงต้องแบ่งเป็น  2  กรณีคือ (1)  กรณีนางไข่  นายขวดจะต้องรอให้ครบ  2  ปี  นับแต่วันที่    14  กุมภาพันธ์  2544  เป็นกรณีสาบสูญกรณีพิเศษ

 (2)   กรณีนายไก่บิดา  นายขวดจะต้องรอให้ครบ  5  ปี  นับแต่วันที่  14  กุมภาพันธ์  2544

ดังนั้นนายขวดจึงร้องขอต่อศาลให้สั่งให้นายไก่เป็นคนสาบสูญได้ในวันที่  15  กุมภาพันธ์  2549  และร้องขอต่อศาลให้สั่งให้นางไข่  เป็นคนสาบสูญได้ในวันที่  15  กุมภาพันธ์  2546

ข้อ 3 ศาลจะสั่งให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ  จะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์อย่างไรบ้าง  และถ้าศาลสั่งให้เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ  ศาลจะตั้งใครให้เป็นผู้ดูแลบุคคลดังกล่าว

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  32  มีหลักกฎหมายว่า  “บุคคลใดมีกายพิการหรือมีจิตฟั่นเฟือนไม่สมประกอบ  หรือประพฤติสุรุ่ยสุร่ายเสเพลเป็นอาจิณ  หรือติดสุรายาเมา  หรือมีเหตุอื่นใดทำนองเดียวกันนั้น  จนไม่สามารถจะจัดทำการงานโดยตนเองได้  หรือจัดกิจการไปในทางที่อาจจะเสื่อมเสียแก่ทรัพย์สินของตนเองหรือครอบครับ  เมื่อบุคคลตามที่ระบุไว้ในมาตรา  28  ร้องขอต่อศาล  ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถก็ได้

บุคคลซึ่งศาลได้สั่งให้เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถตามวรรคหนึ่ง  ต้องจัดให้อยู่ในความพิทักษ์การแต่งตั้งผู้พิทักษ์ให้เป็นไปตามบทบัญญัติ  บรรพ  5  แห่งประมวลกฎหมายนี้

ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยการสิ้นสุดของความเป็นผู้ปกครองในบรรพ  5  แห่งประมวลกฎหมายนี้มาใช้บังคับแก่การสิ้นสุดของการเป็นผู้พิทักษ์โดยอนุโลม

คำสั่งของศาลมาตรานี้  ให้ประกาศในราชกิจจานุเบกษา”

หลักเกณฑ์ของการเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถจากมาตรา  32  วรรคแรก  มีดังต่อไปนี้ คือ

1        ต้องมีเหตุบกพร่อง  กรณีที่จะถือว่าเป็น  “เหตุบกพร่อง”  นั้น  อาจจะเป็นเพราะเหตุใดเหตุหนึ่งดังต่อไปนี้(1)   กายพิการ  คือ  ร่างกายส่วนใดส่วนหนึ่งได้ขาดไปหรือไม่สมประกอบ  ซึ่งอาจจะเกิดแต่กำเนิดหรือเกิดขึ้นภายหลังก็ได้  เช่น  ตาบอด  หูหนวก  เป็นใบ้  ขาแขนขาด  หรือเป็นอัมพาตง่อยเปลี๊ยเสียขา  เป็นต้น

(2)   จิตฟั่นเฟือนไม่สมประกอบ  คือ  จิตใจไม่ปกติ  เป็นโรคจิตแต่ไม่ถึงกับวิกลจิต คือ  มีเวลาที่รู้สึกตัว  มีสติรู้สึกผิดชอบธรรมดา  แต่บางครั้งก็เลอะเลือนไปบ้าง

(3)   ประพฤติสุลุ่ยสุร่ายเสเพลเป็นอาจิณ  หมายถึง  คนที่มีนิสัยใช้จ่ายทรัพย์สินอย่างไม่มีประโยชน์เกินกว่ารายได้ที่ได้รับและเป็นอาจิณคือเป็นประจำ

(4)   เป็นคนติดสุรายาเมา  คือ  คนที่เสพสุรา  หรือของมึนเมาต่างๆ  เมื่อเสพไปแล้ว  ก็ต้องเสพเป็นนิจ  ซึ่งขาดเสียมิได้

(5)   เหตุอื่นใดทำนองเดียวกันกับข้อ (1) – (4)  เช่น  พวกหลงใหลในสิ่งของต่างๆหรือเป็นโรคประจำตัวจนไม่สามารถทำการงานของตนเองหรือจัดการเสื่อมเสียแก่ทรัพย์สินของตนเองหรือครอบครัว  เป็นต้น

2. บุคคลนั้นไม่สามารถจะจัดทำการงานของตนเองได้  หรือจัดกิจการไปในทางที่อาจจะเสื่อมเสียแก่ทรัพย์สินของตนเองหรือครอบครัว  เพราะเหตุบกพร่องนั้น  เช่น  นายดำเป็นอัมพาตอย่างร้ายแรงจนไม่สามารถทำการงานของตนเองได้  เช่นนี้นายดำอาจถูกร้องขอให้ศาลสั่งเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถได้  แต่อย่างไรก็ตามถ้าข้อเท็จจริงปรากฏว่า  แม้นายดำจะเป็นอัมพาต  แต่นายดำก็สามารถขายล็อตเตอรี่หาเลี้ยงครอบครัวได้  เช่นนี้นายดำยังสามารถจัดทำการงานของตนได้  จึงไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ที่จะร้องขอให้ศาลสั่งให้เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถได้เป็นต้น

3       ผู้มีส่วนได้เสีย  (บุคคลตามที่ระบุในมาตรา  28  )  ได้แก่  สามี  ภริยา  บุพการี  ผู้สืบสันดานหรือพนักงานอัยการร้องขอต่อศาล ศาลอาจจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถและตั้งผู้ พิทักษ์ขึ้นมาดูแลตราบใดที่ศาลยังไม่มีคำสั่งให้เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ  บุคคลนั้นก็ยังไม่เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ  ย่อมมีสิทธิและหน้าที่เช่นอย่างบุคคลธรรมดาสามัญทั่วไป  และเมื่อศาลมีคำสั่งให้บุคคลใดเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถแล้ว  การเป็นคนไร้ความสามารถย่อมเริ่มตั้งแต่วันที่ศาลสั่ง  ไม่ใช่วันที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษา

ข้อ 1 จงอธิบายหลักการใช้การตีความ  และการอุดช่องว่างตามมาตรา 4 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่ามีสาระสำคัญอย่างไร  พร้อมยกตัวอย่างประกอบคำอธิบายมาพอสังเขป

ธงคำตอบ

ป.พ.พ. มาตรา 4 “กฎหมายนั้น  ต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใดๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษร  หรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้นๆ

เมื่อไม่มีบทบัญญัติกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น  ให้วินิจฉัยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นไม่มีด้วย  ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”

การใช้และการตีความกฎหมายแพ่งมีหลักเกณฑ์เช่นเดียวกัน  คือ  ต้องใช้และตีความตามตัวอักษรประกอบเจตนารมณ์ของกฎหมาย

ตัวอย่างเช่น  กฎหมายลักษณะมรดก  มาตรา  1627  บัญญัติว่า  “บุตรนอกกฎหมายที่บิดารับรองแล้วและบุตรบุญธรรมนั้น  ให้ถือว่าเป็นผู้สืบสันดานเหมือนกับบุตรที่ชอบด้วยกฎหมาย” ซึ่งคำว่า  “บุตรนอกกฎหมายที่บิดารับรองแล้ว”  เป็นถ้อยคำของกฎหมายที่มีความหมายกำกวมไม่ชัดเจน  

กล่าวคือ  ไม่แน่ชัดว่าจะใช้ความหมายอย่างแคบ  ซึ่งหมายถึงการรับรองโดยนิตินัย  เช่น  การจดทะเบียนรับรองบุตร  หรือจะใช้ความหมายอย่างกว้าง  ซึ่งหมายถึงการรับรองโดยพฤตินัย  เช่น  การที่บิดาให้ใช้นามสกุล  อุปการะเลี้ยงดูให้การศึกษาและเปิดเผยแก่บุคคลทั่วไปว่าเด็กเป็นบุตรของตน  และเมื่อมีการตีความตามตัวอักษรประกอบกับความมุ่งหมาย  หรือ เจตนารมณ์ของกฎหมายลักษณะมรดกแล้ว  จะเห็นได้ว่ากฎหมายมรดกมีความประสงค์ที่จะให้บุตรที่จะเป็นผู้สืบสันดานและมีสิทธิรับมรดกนั้น  หมายถึง  บุตรตามความเป็นจริง  กล่าวคือ  แม้จะเป็นบุตรนอกกฎหมายแต่ถ้าหากบิดาได้รับรองโดยพฤตินัยแล้วก็มีสิทธิรับมรดกของบิดาได้เช่นเดียวกับบุตรที่ชอบด้วยกฎหมาย

 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  4  วรรคสอง  ได้บัญญัติถึงขั้นตอนในการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไว้เป็นลำดับดังต่อไปนี้  คือ

1.  ถ้าไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีได้  ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น

กรณีนี้หมายความว่า  ถ้าไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาตัดสินคดีที่มาสู่ศาล  ก็ให้ศาลนำเอาจารีตประเพณีมาใช้แทนกฎหมายลายลักษณ์อักษรเพื่อวินิจฉัยตัดสินคดี  แต่จารีตประเพณีที่จะนำมาใช้ได้และจะมีผลเช่นเดียวกับกฎหมายนั้น  ควรจะต้องมีลักษณะดังนี้คือ

1.      เป็นจารีตประเพณีที่บุคลในท้องถิ่นได้ถือปฏิบัติกันทั่วไป

2.      เป็นจารีตประเพณีที่ถือปฏิบัติต่อกันมาเป็นเวลานาน

3.      เป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดต่อกฎหมาย  หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อย  หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน

4.      เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติกันมาอย่างสม่ำเสมอและเป็นที่ทราบกันทั่วไป

5.      เป็นจารีตประเพณีที่มีเหตุผลสมควรและเป็นธรรม2.  ถ้าไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นให้พิจารณาโดยอาศัยบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

กรณีนี้เป็นการอุดช่องว่างของกฎหมายอีกวิธีหนึ่ง  กล่าวคือ  เมื่อมีข้อเท็จจริงหรือคดีเกิดขึ้นแต่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร  อีกทั้งไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะนำมาใช้ในการวินิจฉัยคดีนั้นได้  ศาลก็ยังคงต้องวินิจฉัยตัดสินชี้ขาดคดีโดยการอาศัยบทกฎหมาที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ซึ่งกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนี้หมายถึงบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งในกฎหมายเดียวกัน  ซึ่งก็คือบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั่นเอง  มิใช่กฎหมายอย่างอื่นที่มีลักษณะต่างกัน

ขั้นตอนในการพิจารณาโดยอาศัย (เทียบ) บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

1        พิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในคดีว่ามีความคล้ายคลึงกับข้อเท็จจริงที่มีกฎหมายบัญญัติไว้หรือไม่

2        พิจารณาถึงเหตุผลของข้อเท็จจริงทั้งสองกรณีว่ามีเหตุผลเดียวกันหรือเหตุผลที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือไม่  ถ้ามีเหตุผลเดียวกันหรือใกล้เคียงกันอย่างยิ่งก็อาจเทียบเคียงกันได้

3        พิจารณากฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงว่าเป็นบททั่วไปหรือเป็นบทยกเว้น  ถ้าเป็นบททั่วไปก็อาจนำมาเทียบเคียงกันได้  แต่ถ้าเป็นข้อยกเว้นก็ไม่อาจนำมาเทียบเคียงกันได้

4        กฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงกันได้ต้องเป็นกฎหมายเรื่องเดียวกัน  มิใช่กฎหมายอื่นที่บัญญัติไว้เป็นพิเศษเพื่อใช้กับเรื่องใดเรื่องหนึ่งเป็นการเฉพาะ3.  ในกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ก็ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป

กรณีนี้เป็นวิธีอุดช่องว่างของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ประการสุดท้าย  กล่าวคือในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร  ไม่มีจารีตประเพณี  และไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ศาลก็ต้องวินิจฉัยตัดสินคดีโดยให้นำเอาหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้บังคับ  ซึ่งหลักกฎหมายทั่วไปนี้อาจจะเป็นหลักกฎหมายดั้งเดิมของกฎหมายโรมัน  หรือสุภาษิตกฎหมาย  หรืออาจจะเป็นหลักกฎหมายที่นานาอารยประเทศยอมรับและใช้ปฏิบัติกันทั่วไปก็ได้

ข้อ 2 ศาลจะสั่งให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนสาบสูญกรณีธรรมดา  และกรณีพิเศษจะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์อย่างไรบ้าง  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

มาตร  61      ถ้าบุคคลใดไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่  และไม่มีใครรู้แน่ว่าบุคคลนั้นยังมีชีวิตอยู่หรือไม่ตลอดระยะเวลา  5  ปี     เมื่อผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการร้องขอ  ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญก็ได้

ระยะเวลาตามวรรคหนึ่งให้ลดเหลือ  2  ปี

1  นับแต่วันที่การรบหรือสงครามสิ้นสุดลง   ถ้าบุคคลนั้นอยู่ในการรบหรือสงคราม  และหายไปในการรบหรือสงครามดังกล่าว

2  นับแต่วันที่ยานพาหนะที่บุคคลนั้นเดินทาง  อับปาง  ถูกทำลาย  หรือสูญหายไป

3  นับแต่วันที่เหตุอันตรายแก่ชีวิตนอกจากที่ระบุไว้ใน  (1)  หรือ (2)  ได้ผ่านพ้นไป  ถ้าบุคคลนั้นตกอยู่ในอันตรายเช่นว่านั้น

ศาลจะสั่งให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนสาบสูญกรณีธรรมดา  ต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ดังนี้

(1) บุคคลใดบุคคลหนึ่งไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่และ

(2) ไม่ได้รับข่าวคราวหรือไม่มีใครพบเห็นตัว

(3) ติดต่อกันเป็นเวลา 5 ปี

(4) ผู้มีส่วนได้เสีย  เช่น  สามี  ภริยา  บิดามารดา  ผู้สืบสันดาน  ฯลฯ  หรือพนักงานอัยการร้องขอต่อศาล

(5) ศาลอาจจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญส่วนกรณีพิเศษนั้นกำหนดระยะเวลาลดเหลือ 2 ปี นับแต่

(1) วันมีการรบ  หรือสงครามสิ้นสุดลง  หรือ

(2) วันที่เกิดยานพาหนะโดยสารไปเกิดอุบัติเหตุ  อับปาง ฯลฯ

(3) หรือเหตุอื่นๆนอกจากกรณี  1) หรือ 2)  และมีการตายเกิดขึ้นเพราะบุคคลดังกล่าวอยู่ในเหตุการณ์นั้นๆ เมื่อเหตุการณ์ได้ผ่านพ้นไปแล้วไม่พบตัว หรือได้รับข่าวคราว

ข้อ 3 ไก่อายุย่างเข้า 15 ปี ทำพินัยกรรมขึ้น 1 ฉบับ ยกที่ดินซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของตนให้แก่นางแจ๋วแหว๋วแฟนรัก  ต่อมาเมื่อไก่อายุครบ 18 ปีบริบูรณ์ได้ทำสัญญาโดยลำพังซื้อรถยนต์หนึ่งคัน ราคา 5 ล้านบาทจากโชว์รูมอาทิตย์ส่องฟ้า  หลังจากนั้นเกิดเจ็บป่วยทางจิตอย่างรุนแรงถูกศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถและตั้งนางแจ๋วแหว๋วภริยาเป็นผู้อนุบาล  นางแจ๋วแหว๋วอยากให้สามีหายป่วยจึงอนุญาตให้ไปซื้อโฮมเธียเตอร์จากร้านนายไข่ในราคา 1 แสนบาท

(1) พินัยกรรม

(2) สัญญาซื้อรถยนต์

(3) สัญญาซื้อโฮมเธียเตอร์ซึ่งนายไก่ทำขึ้นนั้นมีผลในทางกฎหมายอย่างไร   เพราะเหตุใด  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

มาตรา  21  ผู้เยาว์จะทำนิติกรรมใดๆ ต้องได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรมก่อน  การใดๆที่ผู้เยาว์ได้ทำลงปราศจากความยินยอมเช่นว่านั้นเป็นโมฆียะเว้นแต่จะบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น

มาตรา  25  ผู้เยาว์อาจทำพินัยกรรมได้เมื่อมีอายุสิบห้าปีบริบูรณ์

มาตรา  29  การใดๆอันบุคคลซึ่งศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถได้กระทำลง  การนั้นเป็นโมฆียะ

มาตรา  1703  พินัยกรรมซึ่งบุคคลที่มีอายุยังไม่ครบสิบห้าปีบริบูรณ์ทำขึ้นนั้นเป็นโมฆะ

วินิจฉัย

(1) พินัยกรรมมีผลเป็นโมฆะ  เพราะไก่อายุยังไม่ครบ  15  ปีบริบูรณ์

(2) สัญญาซื้อรถยนต์เป็นโมฆะ  เพราะผู้เยาว์ทำนิติกรรมใดๆต้องได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรม  ถ้าฝ่าฝืนก็เป็นโมฆียะ

(3)  สัญญาซื้อโฮมเธียเตอร์เป็นโมฆียะ  เพราะคนไร้ความสามารถทำนิติกรรมใดๆไม่ได้เลย  ต้องให้ผู้อนุบาลทำแทน ถ้าฝ่าฝืนผลก็ย่อมเป็นโมฆียะ

หลักเกณฑ์การอุดช่องว่างของกฎหมายตาม  ป.พ.พ.  มาตรา  4  วรรคสอง  “เมื่อไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้  ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น  ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้นให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย  ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”  

ดังนั้น หลักกฎหมายทั่วไปอาจนำมาอุดช่องว่างของกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้ในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาปรับกับคดีที่เกิดขึ้นได้  และยังไม่มีหลักจารีตประเพณีและบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งที่จะนำมาปรับกับคดีได้อีกด้วย  ศาลจึงอาจนำหลักกฎหมายทั่วไปดังกล่าวข้างต้นมาตัดสินคดีได้โดยการนำมาอุดช่องว่างของกฎหมายนั่นเอง

ข้อ  2  จงบอกประเภทของกิจการที่ผู้จัดการทรัพย์สินของผู้ไม่อยู่ไม่มีอำนาจกระทำได้หากไม่ได้รับอนุญาตจากศาลก่อน  มาให้ถูกต้องและครบถ้วน

ธงคำตอบ 

หลักกฎหมาย  ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา  5  “ผู้จัดการทรัพย์สินมีอำนาจหน้าที่อย่างเดียวกับตัวแทนผู้รับมอบอำนาจทั่วไปตามมาตรา  801  และมาตรา  802  ถ้าผู้จัดการทรัพย์สินเห็นเป็นการจำเป็นจะต้องทำการอันใดอันหนึ่งเกินขอบอำนาจต้องขออนุญาตต่อศาล  และเมื่อศาลสั่งอนุญาตแล้วจึงจะกระทำการนั้นได้”

มาตรา  801  “ถ้าตัวแทนได้รับมอบอำนาจทั่วไป  ท่านว่าจะทำกิจใดๆในทางจัดการแทนตัวการก็ย่อมทำได้ทุกอย่าง

แต่การเช่นอย่างจะกล่าวต่อไปนี้  ท่านว่าหาอาจจะทำได้ไม่  คือ

1)       ขายหรือจำนองอสังหาริมทรัพย์

2)       ให้เช่าอสังหาริมทรัพย์กว่าสามปีขึ้นไป

3)       ให้

4)       ประนีประนอมยอมความ

5)       ยื่นฟ้องต่อศาล

6)       มอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการพิจารณาตามหลักกฎหมายเรื่องตัวแทนเกี่ยวกับผู้รับมอบอำนาจทั่วไป  ซึ่งหมายความรวมถึงผู้จัดการทรัพย์สินของผู้ไม่อยู่ด้วยนั้น  ตามปกติผู้จัดการทรัพย์สินมีสิทธิจัดการทรัพย์สินแทนผู้ไม่อยู่ได้ ทุกประการยกเว้นกิจการบางอย่างที่ต้องขออนุญาตต่อศาลก่อนจึงจะมีสิทธิทำได้  ตามมาตรา  801  ประกอบกับมาตรา  54

ดังนั้น  กิจการของผู้จัดการทรัพย์สินของผู้ไม่อยู่ไม่มีอำนาจกระทำได้หากไม่ได้รับอนุญาตจากศาลก่อน  คือ

1         ขายหรือจำนองอสังหาริมทรัพย์

2         ให้เช่าอสังหาริมทรัพย์กว่าสามปีขึ้นไป

3         ให้

4         ประนีประนอมยอมความ

5         ยื่นฟ้องต่อศาล

6         มอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการพิจารณา

ข้อ  3  นายโชคดีอายุ  20  ปีบริบูรณ์  เป็นคนวิกลจริต  ให้นายโชคช่วยเช่าบ้านของตนเป็นเวลา  1  ปีในราคา ปีละ  500  บาท  และในขณะตกลงทำสัญญาเช่าบ้านนั้น  นายโชคดีไม่มีอาการวิกลจริตแต่อย่างใด  ส่วนนายโชคช่วยนั้นทราบมาก่อนแล้วว่านายโชคดีเป็นคนวิกลจริต  หลังจากนั้นไม่นานนายโชคดีอาการหนักขึ้นจนมารดาต้องไปร้องขอต่อศาลเพื่อสั่งให้นายโชคดีเป็นคนไร้ความสามารถ  โดยมีมารดาเป็นผู้อนุบาล  มารดานายโชคดีสงสารลูกชายมากจึงอนุญาตให้นายโชคดีไปซื้อเครื่องเสียงราคา  20,000  บาท  โดยลำพังเพื่อปลอบใจนายโชคดีที่มีคำสั่งศาลให้เป็นคนไร้ความสามารถ

อยากทราบว่าการทำสัญญาเช่าบ้านและการซื้อเครื่องเสียงของนายโชคดีมีผลในกฎหมายอย่างไร  หรือไม่

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา  30  “การใดๆอันบุคคลวิกลจริตซึ่งศาลยังมิได้สั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถได้กระทำลง  การนั้นจะเป็นโมฆียะต่อเมื่อได้กระทำในขณะที่บุคคลนั้นจริตวิกลอยู่  และคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งรู้แล้วด้วยว่าผู้กระทำเป็นคนวิกลจริต”

มาตรา  29  “การใดๆอันบุคคลซึ่งศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถได้กระทำลง  การนั้นเป็นโมฆียะ”

วินิจฉัย  ตามอุทาหรณ์

 1         ตาม  ป.พ.พ.  มาตรา  30  การทำนิติกรรมของคนวิกลจริตจะมีผลเป็นโมฆียะก็ต่อเมื่อ

1)       ได้กระทำในขณะที่บุคคลนั้นมีอาการจริตวิกล

2)       คู่กรณีอีกฝ่ายรู้แล้วด้วยว่าผู้กระทำเป็นคนวิกลจริต ซึ่งการที่นิติกรรมจะมีผลเป็นโมฆียะจะต้องประกอบด้วยเงื่อนไขหรือองค์ประกอบทั้ง 2  ข้อดังกล่าวจะขาดข้อใดข้อหนึ่งไม่ได้   แต่ตามอุทาหรณ์นี้นายโชคดีทำนิติกรรม  คือ  สัญญาเช่าบ้านในขณะที่ไม่มีอาการจริตวิกล  แต่นายโชคช่วยก็ทราบดีว่านายโชคดีเป็นคนวิกลจริต  ดังนั้นสัญญาเช่าบ้านจึงมีผลสมบูรณ์ทุกประการ

2         ตามอุทาหรณ์  นายโชคดีเมื่อมีคำสั่งศาลให้เป็นคนไร้ความสามารถโดยมีมารดาเป็นผู้อนุบาลแล้วนั้น  การไปทำสัญญาซื้อเครื่องเสียงตามลำพังแม้จะได้รับคำยินยอมจากผู้อนุบาลแล้วก็ตาม  นิติกรรมที่ทำขึ้นคือการซื้อเครื่องเสียงราคา  20,000  บาท  ก็มีผลเป็นโมฆียะเสมอ  เพราะคนไร้ความสามารถทำนิติกรรมใดๆไม่ได้เลย  ต้องให้ผู้อนุบาลทำแทน  ถ้าฝ่าฝืนย่อมตกเป็นโมฆียะดังนั้น การทำสัญญาเช่าบ้านของนายโชคดีมีผลสมบูรณ์ แต่การทำสัญญาซื้อเครื่องเสียงของนายโชคดีมีผลเป็นโมฆียะ