การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2566

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4107 (LAW 4007) นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบนี้เป็นข้อสอบอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. ตามทัศนะของนักนิติปรัชญาทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา จุดอ่อนในนิติปรัชญาของสำนักกฎหมายธรรมชาติคืออะไร และนักนิติปรัชญาทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาได้เสนอทฤษฎีของตนในประการที่แตกต่างจากจุดอ่อนดังกล่าวนั้นอย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

ปรัชญากฎหมายธรรมชาติ ปรากฏตัวขึ้นในลักษณะที่เป็นการแสดงออกซึ่งความบันดาลใจของมนุษย์ที่มุ่งมั่นจะค้นหาหลักการอันสูงส่งซึ่งเป็นกฎหมายอุดมคติที่จะคอยกำกับกฎหมายลายลักษณ์อักษรของมนุษย์ในลักษณะที่เป็นอภิปรัชญา หรือที่เรียกว่า “กฎหมายธรรมชาติ” นั่นเอง

ซึ่งแนวคิดตามหลักกฎหมายธรรมชาตินั้น เชื่อว่า มีกฎเกณฑ์ที่เกี่ยวกับพฤติกรรมของมนุษย์ที่แน่นอนอยู่ อันเป็นกฎเกณฑ์ที่มีอยู่แล้วในธรรมชาติและเป็นนิรันดร์ เป็นสิ่งที่ธรรมชาติให้มาซึ่งจะมุ่งเน้นในเรื่องคุณธรรม ศีลธรรม และความยุติธรรมภายในกฎหมาย ดังนั้น รัฐจึงควรที่จะบัญญัติหรือตรากฎหมายให้สอดคล้องกับหลักการของกฎหมายธรรมชาติ

เพลโต (Plato) นำเสนอกฎหมายธรรมชาติโดยทฤษฎีของเขาดังต่อไปนี้

1. ทฤษฎีแห่งแบบ (Forms) เพลโตกล่าวว่ากฎหมายธรรมชาติเป็นความคิดหรือ “แบบ” (Forms) อันไม่มีวันเปลี่ยนแปลงที่ใช้เป็นบรรทัดฐานต่อกฎหมายบ้านเมือง (Positive Law) โดยกฎหมายที่ตราขึ้นใด ๆ ต้องสอดคล้องกับ “แบบ” แห่งกฎหมายธรรมชาติ มิฉะนั้นก็ไม่อาจเรียกว่าเป็นกฎหมายได้

2. ทฤษฎีราชาปราชญ์ (The Theory of Philosopher Kings) ทฤษฎีนี้ถือเป็นข้อเสียของเพลโต กล่าวคือเพลโตนำเสนอว่ามีเพียงปรัชญาเมธีผู้มีญาณอันบริสุทธิ์เท่านั้นที่จะเป็นผู้สามารถเข้าถึง “แบบ” (Forms) หรือเนื้อหาแห่งกฎหมายธรรมชาตินี้ได้ ดังนั้น นักปราชญ์เท่านั้นที่ควรจะเป็นราชาผู้ปกครองแผ่นดิน จึงจะสามารถปกครองได้ถูกต้องตามแบบที่ธรรมชาติให้มา

อริสโตเติล (Aristotle) เป็นสานุศิษย์ของเพลโตเห็นถึงความบกพร่องในความคิดของอาจารย์เขาเอง และไม่เห็นด้วยกับเพลโตที่กล่าวว่ามีเพียงปรัชญาเมธีผู้มีญาณอันบริสุทธิ์เท่านั้นที่สามารถเข้าถึงแบบได้ แต่อริสโตเติลเห็นว่ามนุษย์ทั่ว ๆ ไปก็สามารถเข้าถึงแบบแห่งกฎหมายธรรมชาติได้ถ้าใช้เหตุผลอันบริสุทธิ์ และอริสโตเติลยังไม่เห็นด้วยกับแบบจำลองของรัฐอุดมคติในทรรศนะของเพลโต แต่เชื่อมั่นว่ามีแต่รัฐที่ปกครองภายใต้กฎหมายเท่านั้นซึ่งเป็นรัฐอุดมคติ

แม้เราจะสามารถหามนุษย์ที่ฉลาดปราดเปรื่องหรือบริสุทธิ์เพียบพร้อมดั่งพระเจ้าตามทรรศนะของเพลโตก็ตาม รัฐนั้นก็ยังต้องปกครองด้วยกฎหมายอยู่นั่นเอง และกฎหมายที่เหมาะสมในการปกครองสังคมก็คือกฎหมายธรรมชาติหรือความยุติธรรมโดยธรรมชาติ

ต่อมา เซนต์ โทมัส อไควนัส (St. Thomas Aquinas) นักบุญชาวอิตาเลียน (1226 – 1274) ผู้สร้างงานนิพนธ์ชิ้นสำคัญเรื่อง “Summa Theologica” ซึ่งเป็นการเชื่อมวิธีคิดแบบเหตุผลนิยม (Rationalism) และเจตนนียม (Voluntarism) เข้าด้วยกัน โดยนำเอาปรัชญาของอริสโตเติลมาสังเคราะห์กับปรัชญาทางคริสต์ศาสนา

ในขณะที่อริสโตเติลยืนยันว่ามนุษย์สามารถค้นพบกฎหมายธรรมชาติได้โดยอาศัย “เหตุผล” ในตัวมนุษย์เอง อไควนัสก็ได้พยายามเชื่อมโยงเรื่อง “เหตุผล” ดังกล่าวเข้ากับ “เจตจำนง” (Will) ของพระเจ้า โดยถือว่าเหตุผลที่สมบูรณ์ถูกต้องมากกว่า ซึ่งใช้เป็นเครื่องมือในการค้นหากฎหมายธรรมชาตินั้นปรากฏอยู่ใน “เหตุผลของพระเจ้า” (Divine Reason) หรือ “เจตจำนงของพระเจ้า” ซึ่งถือว่ามีความบริสุทธิ์ถูกต้องมากกว่า “เหตุผล” ของมนุษย์ซึ่งอาจมีความผิดพลาดได้ และจากจุดนี้เองที่ทำให้เขาสรุปว่า “หลักธรรมหรือโองการหรือเจตจำนงของพระเจ้า คือที่มาของกฎหมายธรรมชาติ” (Christian Natural Law)

เดวิด ฮูม (David Hume) นักปรัชญาและนักประวัติศาสตร์ชาวสก๊อตแลนด์ (ค.ศ. 1711 – 1776) ได้วิพากษ์ถึงจุดอ่อนในนิติปรัชญาของสำนักกฎหมายธรรมชาติไว้ว่า ปรัชญากฎหมายธรรมชาติมีความคลุมเครือ ไม่แน่นอน ไม่ชัดเจน และเป็นนามธรรม เหตุผลหรือนามธรรมไม่มีอยู่จริง ความยุติธรรมที่มาจากเหตุผลที่เป็นนิรันดร์ไม่มีอยู่จริง/ไม่ได้มาจากธรรมชาติ แต่มาจากค่านิยม วัฒนธรรม ประเพณี และความชอบส่วนบุคคลของผู้มีอำนาจ กฎหมายควรจับต้องได้และปฏิบัติได้จริง

นอกจากนั้น ตามทัศนะของนักนิติปรัชญาทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา ยังชี้ให้เห็นจุดอ่อนของนิติปรัชญาของสำนักกฎหมายธรรมชาติไว้อีกว่า นิติปรัชญาของสำนักกฎหมายธรรมชาตินั้นขาดรูปแบบวิธีการคิดในเชิงวิทยาศาสตร์ ซึ่งไม่อาจพิสูจน์ตรวจสอบความถูกต้องได้โดยอาศัยเครื่องมือใด มีข้อบกพร่องต่อสมมติฐานที่มาจากความหลากหลายของสภาวะแวดล้อมตามธรรมชาติแต่ละแห่งที่แตกต่างกัน การเสนอความคิดเห็นมักจะนิยมใช้สามัญสำนึกซึ่งอาจเอนเอียงไปตามเหตุผลส่วนตัวได้ และนักนิติปรัชญาทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาได้นำเสนอทฤษฎีของตนในประการที่แตกต่างจากจุดอ่อนดังกล่าวนั้นด้วย กล่าวคือ

ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา (Sociological Jurisprudence) หมายถึง การนำเอาสังคมวิทยาไปใช้ในทางนิติศาสตร์ (นิติปรัชญา) เพื่อสร้างทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎีที่ได้ก็จะนำไปสร้างกฎหมายอีกชั้นหนึ่งนั่นเอง เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่ก่อตัวขึ้นในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19 ของตะวันตก มีที่มาจากการปฏิวัติอุตสาหกรรมในยุโรป ซึ่งความก้าวหน้าของสังคมและเศรษฐกิจในช่วงนั้นได้ก่อให้เกิดปัญหาสังคมโดยเฉพาะจากกลุ่มนายทุนและผู้ใช้แรงงาน มีการเอารัดเอาเปรียบ การกดขี่ข่มเหง จึงทำให้เกิดแนวคิดนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาขึ้น โดยมีหลักการคือ การนำกฎหมายมาใช้เพื่อแก้ไขปัญหาสังคม โดยเฉพาะการสร้างกฎหมายขึ้นมาเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของสังคมส่วนรวมหรืออรรถประโยชน์ของสังคม และเป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่าง ๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล

จากที่มาดังกล่าวมีส่วนสำคัญต่อการกำหนดกฎหมาย โดยมีบุคคลสำคัญที่มีอิทธิพลต่อแนวคิดนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาคือ รูดอล์ฟ ฟอน เยียริ่ง และรอสโค พาวด์ ซึ่งเป็นกลุ่มที่มีแนวคิดค่อนมาทางปีกขวาหรืออนุรักษ์เสรีนิยม โดยเยียริ่งเน้นความสำคัญของวัตถุประสงค์ โดยถือว่าวัตถุประสงค์เป็นผู้สร้างกฎหมายทั้งหมด ไม่มีกฎเกณฑ์ทางกฎหมายใด ๆ ที่ไม่มีวัตถุประสงค์ กฎหมายเป็นเพียงส่วนหนึ่งของการกระทำของมนุษย์ ต้นเหตุสำคัญของกฎหมายอยู่ที่การเป็นเครื่องมือเพื่อตอบสนองความต้องการของสังคม วัตถุประสงค์ของกฎหมายอยู่ที่การปกป้องหรือขยายการปกป้องผลประโยชน์ของสังคม เยียริ่งแบ่งผลประโยชน์ออกเป็น 3 ประเภทคือ

• ผลประโยชน์ของปัจเจกบุคคล

• ผลประโยชน์ของรัฐ

• ผลประโยชน์ของสังคม

บทบาทของกฎหมายในแนวของเยียริ่ง จึงเป็นเรื่องของบทบาททางสังคมของกฎหมายในการสร้างความสมดุลหรือการจัดลำดับขั้นของความสำคัญระหว่างผลประโยชน์ของปัจเจกบุคคลกับผลประโยชน์ของสังคม

ในส่วนของรอสโค พาวด์ นั้น แนวความคิดทางกฎหมายเกิดขึ้นในช่วงของสังคมอเมริกันที่มีความเปลี่ยนแปลงจึงตระหนักต่อปัญหาบทบาทของกฎหมายในสังคม และรับอิทธิพลทางความคิดของเยียริ่งที่เน้นบทบาทหน้าที่ของกฎหมาย และเห็นว่ากฎหมายเป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่าง ๆ ในสังคมเพื่อให้เกิดความสมดุล เขาอธิบายถึงวิธีการคานผลประโยชน์ด้วยการสร้างกลไกต่าง ๆ ซึ่งการคานผลประโยชน์ในสังคมให้เกิดความสมดุลเหมือนการก่อสร้างหรือวิศวกรรมสังคม ซึ่งต่อมาเรียกว่า “ทฤษฎีวิศวกรรมสังคม” ซึ่งพาวด์ได้แบ่งผลประโยชน์ออกเป็น 3 ประเภท คล้ายกับเยียริ่ง ได้แก่

• ผลประโยชน์ของปัจเจกชน

• ผลประโยชน์ของมหาชน

• ผลประโยชน์ของสังคม

วิธีการของการนำกฎหมายมาใช้นั้น พาวด์มอบให้เป็นหน้าที่ของนักกฎหมายที่เกิดจากทฤษฎีวิศวกรรมทางสังคมของพาวด์ โดยเน้นภารกิจของนักกฎหมายในการจัดระบบผลประโยชน์ต่าง ๆ ให้สมดุลโดยกลไกทางกฎหมายคล้ายกับการเป็นนักวิศวกรรมสังคมที่มุ่งสร้างโครงสร้างสังคมใหม่อันมีประสิทธิภาพในการตอบสนองความต้องการของประชาชนอย่างสูงสุดโดยให้เกิดการร้าวฉานหรือสูญเสียน้อยที่สุด

นอกจากนั้น ยังมีบุคคลที่สำคัญที่มีอิทธิพลต่อแนวคิดนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาอีกท่านหนึ่ง คือ ลีออง ดิกวี่ ซึ่งเป็นกลุ่มที่มีแนวความคิดค่อนมาทางปีกซ้าย หรือโอนเอียงใกล้กับความคิดสังคมนิยม โดยดิกวี่ซึ่งเป็นศาสตราจารย์ทางด้านกฎหมายรัฐธรรมนูญแห่งมหาวิทยาลัยบอร์โดซ์ในประเทศฝรั่งเศส เขาได้เสนอ “ทฤษฎีว่าด้วยความสมานฉันท์ของสังคม” โดยได้รับอิทธิพลความคิดของเยียริ่งเกี่ยวกับทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา อธิบายบทบาทของกฎหมายทั้งหมดในแง่ของการปกป้องผลประโยชน์ของสังคม การปฏิเสธแนวคิดดั้งเดิมเรื่องธรรมชาติของรัฐ อำนาจอธิปไตย และสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคล

ทฤษฎีว่าด้วยความสมานฉันท์ของสังคมของดิกวี่มีจุดเริ่มจากเรื่องความสมานฉันท์ของสังคมโดยผ่านรูปการแบ่งแยกแรงงาน (Division of Labour) และอิงอยู่กับวิธีคิดแบบปรัชญาปฏิฐานนิยม (Positivism) ที่มุ่งการเข้าสู่ปัญหาสังคมจากความเปลี่ยนแปลงรูปแบบเดิมที่มีลักษณะเป็นไปตามกลไกธรรมชาติ (Mechanical) บนพื้นฐานของความต้องการและการทำงานใช้ชีวิตที่สอดคล้องกลมกลืนกัน เฉกเช่นวิถีชีวิตในสังคมเกษตรกรรมได้นำมาสู่ลักษณะความสมานฉันท์ (Solidarity) อันมีรูปแบบใหม่มีลักษณะคล้ายเป็นการรวมตัวขององคาพยพต่าง ๆ (Organic) ดังนั้นในแง่ของกฎหมายหลักนี้จึงกลายเป็นเครื่องมือชั้นหนึ่งในสังคมที่คอยรักษาและควบคุมการทำงานของระบบการแบ่งงานในสังคมที่ซับซ้อน ซึ่งหากมีการเชื่อมโยงกันอย่างใกล้ชิดก็ได้สามารถดำเนินวิถีชีวิตในสังคมภายใต้กฎหมายอันนี้ได้อย่างราบรื่น

การจัดองค์กรหรือระเบียบทั้งหมดในสังคมจึงควรต้องมุ่งสู่การร่วมมือกันอย่างเต็มพร้อมและราบรื่นมากขึ้นระหว่างประชาชน และเรียกว่า “หลักความสมานฉันท์ของสังคม” (Principle of Social Solidarity) ซึ่งอาจจัดเป็นเสมือนหลักนิติธรรม (A Rule of Law) ที่สมบูรณ์สูงสุดและไม่มีผู้ใดกล้าคัดค้านต่อความเป็นภววิสัย

ข้อ 2. ให้อธิบายแนวคิดพื้นฐานของทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายและให้อธิบายแนวคิดปฏิฐานนิยมทางกฎหมายกับการพิจารณากฎหมายกับความสัมพันธ์ด้านศีลธรรม

ธงคำตอบ

ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย หรือ Legal Positivism เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่เกิดขึ้นในช่วงศตวรรษที่ 19 โดยคำว่า “ปฏิฐานนิยม” แปลโดยรวมคือ “แนวคิดที่มีหลักสวนกลับหรือโต้ตอบกลับ” ซึ่งในที่นี้ก็คือ “แนวคิดที่มีหลักสวนกลับหลักกฎหมายธรรมชาติ” ที่มีอยู่ก่อนแล้วนั่นเอง

อย่างไรก็ตาม เมื่อลงลึกในเนื้อหาแล้วจะเห็นว่า ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายเป็นทฤษฎีความเห็นซึ่งยืนยันว่ากฎหมายเป็นผลผลิตหรือเป็นสิ่งที่ถูกสร้างขึ้นโดยอำนาจปกครองในสังคม นักทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายจะยืนยันถึงการแยกจากกันโดยเด็ดขาดระหว่างกฎหมายกับจริยธรรม ศีลธรรมต่าง ๆ รวมทั้งมีความโน้มเอียงที่จะชี้ว่าความยุติธรรม หมายถึง การเคารพปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ที่รัฐตราขึ้นอย่างเคร่งครัด

แนวคิดพื้นฐานของทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย (Legal Positivism) ได้แก่

1. การยืนยันว่า การดำรงอยู่ของกฎหมายใด ๆ มิได้ขึ้นอยู่กับการที่มันตอบสนองหรือสอดคล้องกับหลักคุณค่าทางศีลธรรมอันหนึ่งอันใดที่สามารถปรับใช้ได้อย่างเป็นสากลในทุก ๆ ระบบกฎหมาย

2. การยืนยันว่า การดำรงอยู่ของกฎหมายขึ้นอยู่กับการที่มันถูกสร้างขึ้นโดยผ่านการตกลงปลงใจของมนุษย์ในสังคม และแยกกฎหมายคืออะไร (Is) กับกฎหมายควรจะเป็นอย่างไร (Ought) ออกจากกันโดยเด็ดขาด

3. จุดยืนเกี่ยวกับภาคบังคับของกฎหมายที่ต้องมีสภาพบังคับหรือบทลงโทษ

ผลของแนวคิดปฏิฐานนิยมในอดีตที่ยืนยันการดำรงอยู่ของกฎหมายว่ามิได้ขึ้นอยู่กับศีลธรรมใด ๆ พิจารณาได้จากภูมิหลังทางประวัติศาสตร์ของตะวันตก ช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 18 – 19 การกำเนิดและขยายตัวฟื้นฟูของรัฐชาติสมัยใหม่ การเปลี่ยนแปลงของสังคม การรวมศูนย์อำนาจอธิปไตยภายในรัฐ ความเชื่อมั่นในความจำเป็นของรัฐที่ต้องมีอำนาจเด็ดขาด ความชอบธรรมหรือความศักดิ์สิทธิ์เด็ดขาดในการใช้อำนาจรัฐโดยอิสระไม่ต้องพึ่งพิงการสนับสนุนจากศาสนจักร และจากแนวคิดที่ว่า สิ่งที่กำหนดกฎหมายคือ อำนาจหาใช่สัจธรรมใด ๆ ไม่

การพิจารณากฎหมายกับศีลธรรมในลักษณะที่ยืนยันว่าการดำรงอยู่ของกฎหมายใด ๆ มิได้ขึ้นอยู่กับการที่มันตอบสนองหรือสอดคล้องกับหลักคุณค่าทางศีลธรรม เป็นการยืนยันการแยกขาดจากกันโดยเด็ดขาดของกฎหมายของรัฐกับจริยธรรม แสดงให้เห็นถึงความเชื่อมโยงกับการพิจารณาประเด็นความยุติธรรมที่ชี้ให้เห็นว่าความยุติธรรมคือความถูกต้องตามกฎหมาย เป็นความยุติธรรมตามกฎหมาย และถือว่าความสมบูรณ์ถูกต้องของกฎหมายปรากฏจากสภาพบังคับของกฎหมาย กฎหมายของรัฏฐาธิปัตย์ไม่อาจเป็นอยุติธรรมได้ เพราะสิ่งที่ถือว่าเป็นความยุติธรรม ความอยุติธรรม หรือความถูกผิดเป็นสิ่งที่ถูกกำหนดโดยกฎหมายของรัฐ

เมื่อเปรียบเทียบกับการนำเสนอความคิดเกี่ยวกับความยุติธรรมของปรัชญากฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) แล้วจะเห็นว่า มีความแตกต่างกับแนวคิดของปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย เพราะปรัชญากฎหมายธรรมชาติให้ความสำคัญกับคุณค่าของศีลธรรมกับกฎหมาย โดยเชื่อว่าการดำรงอยู่และความสมบูรณ์ของกฎหมายมีรากฐานจากกฎหมายธรรมชาติหรือบรรทัดฐานทางศีลธรรมซึ่งมีผลผูกมัดการกระทำของมนุษย์โดยธรรมชาติ ยืนยันว่าธรรมชาติของมนุษย์มีเหตุผล คือ มีความสามารถในการที่จะรู้ถึงระบบระเบียบทางศีลธรรมหรือความผิดชอบชั่วดีซึ่งเป็นกฎหมายธรรมชาติได้ กฎเกณฑ์ที่ใช้ในสังคมมนุษย์ กฎหมายบ้านเมือง เกิดมาจากเหตุผลของมนุษย์ที่เป็นส่วนของกฎหมายธรรมชาติ กฎเกณฑ์นั้นจึงควรสอดคล้องกับเหตุผลธรรมชาติหรือ…

กฎหมายธรรมชาติ การนำเสนอประเด็นความยุติธรรมตามกฎหมายธรรมชาติจึงถือเป็นแก่นสารอุดมคติในกฎหมาย เป็นเสมือนเป้าหมายสูงสุดของกฎหมายและเชื่อว่าความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกับกฎหมายธรรมชาติ ซึ่งเป็นหลักความถูกต้อง หรือเกณฑ์อุดมคติที่เข้าถึงได้โดยอาศัยเหตุผลในตัวมนุษย์ จึงเป็นการยืนยันว่าความเป็นธรรม ความยุติธรรม และศีลธรรมเป็นสิ่งที่มีความสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับกฎหมายบ้านเมือง

ข้อ 3. (ก) ความยุติธรรมคืออะไร และมีความสัมพันธ์กับกฎหมายหรือไม่ อย่างไร จงอธิบาย

(ข) จงอธิบายหลักจตุรธรรมในปรัชญากฎหมายไทย

ธงคำตอบ

(ก) “ความยุติธรรม” เป็นคำหนึ่งที่ค้นหาความหมายที่เป็นรูปธรรมได้ยากพอสมควร แต่ถึงอย่างไรก็ตาม พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน ก็ได้ให้ความหมายไว้เป็นแนวทางว่า ความยุติธรรม หมายถึง

1. ความเที่ยงธรรม หมายถึง การไม่เอนเอียง ไม่ฝักใฝ่ฝ่ายใด

2. ความชอบธรรม หมายถึง ชอบด้วยนิตินัย หรือชอบด้วยธรรมะ

3. ความชอบด้วยเหตุผล ซึ่งแล้วแต่มุมมองของใคร สังคมใดจะเห็นว่าชอบด้วยเหตุผลหรือไม่

นอกจากนี้ยังมีนักคิดทั้งหลายได้พยายามนำเสนอความหมายไว้ที่สำคัญ ๆ ได้แก่

เพลโต (Plato) ได้ให้คำนิยามของความยุติธรรมว่าหมายถึง “การทำกรรมดีหรือการทำสิ่งที่ถูกต้อง” โดยเขามองความยุติธรรมเป็นเสมือนองค์รวมของคุณธรรม ซึ่งถือเป็นคุณธรรมสำคัญที่สุดยิ่งกว่าคุณธรรมอื่นใด และโดยทั่วไปแล้วความยุติธรรมเป็นคุณธรรมหรือสัจธรรมที่บุคคลผู้มีปัญญาเท่านั้นจะค้นพบได้

อริสโตเติล (Aristotle) มองความยุติธรรมว่าเป็นคุณธรรมเฉพาะเรื่อง หรือคุณธรรมทางสังคมประการหนึ่ง ซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล และคุณธรรมนี้จะใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อเมื่อมนุษย์ได้ปลดปล่อยตัวเขาเองจากแรงผลักดันของความเห็นแก่ตัวอย่างยิ่ง โดยอริสโตเติลได้แบ่งความยุติธรรมออกเป็น 2 ประเภท คือ

1. ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ หมายถึง ความยุติธรรมที่มีลักษณะเป็นสากล ใช้ได้ต่อมนุษย์ทุกคนไม่มีขอบเขตจำกัด และอาจค้นพบได้โดย “เหตุผลบริสุทธิ์” ของมนุษย์

2. ความยุติธรรมตามแบบแผน หมายถึง ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมายของบ้านเมือง ที่อาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลาและความเหมาะสม เป็นต้น

ส่วนความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมกับกฎหมายนั้น มีปรากฏรูปความสัมพันธ์ใน 2 แบบตามแนวคิดทางทฤษฎี คือ

1. ทฤษฎีที่ถือว่าความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกับกฎหมาย ทฤษฎีนี้ถือว่ากฎหมายและความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกัน เนื่องจากล้วนมีกำเนิดมาจากพระเจ้า จนกระทั่งมาถึงยุคสมัยหลัง ๆ จนถึงปัจจุบัน ทฤษฎีนี้โดยมากจะแสดงออกผ่านการตีความเรื่องความยุติธรรมจากนักคิดคนสำคัญของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายที่มุ่งยืนยันความเด็ดขาดว่ากฎหมายต้องเป็นกฎหมาย รวมทั้งนักกฎหมายไทยที่ได้รับอิทธิพลของสำนักนี้ด้วย อาทิเช่น

ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการรักษาไว้ซึ่งคำสั่งที่เป็นกฎหมายโดยการปรับใช้คำสั่งนั้นอย่างมีมโนธรรม”

อัลฟ รอสส์ (Alf Ross) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการปรับใช้กฎหมายอย่างถูกต้อง อันเป็นสิ่งตรงข้ามกับการกระทำสิ่งใดตามอำเภอใจ”

กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ตรัสว่า “ในเมืองไทย คำพิพากษาเก่า ๆ และคำพิพากษาเดี๋ยวนี้ด้วย อ้างความยุติธรรมขึ้นตั้งเสมอ ๆ แต่คำที่เรียกว่ายุติธรรมเป็นคำไม่ดี เพราะเป็นการที่ทุกคนเห็นต่างกันตามนิสัย ซึ่งไม่เป็นกิริยาของกฎหมาย กฎหมายต้องเป็นยุติ จะเถียงแปลกออกไปไม่ได้ แต่เราเถียงได้ว่าอย่างไรเป็นยุติธรรมไม่ยุติธรรมเมื่อ ทุกเรื่อง…”

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 211/2473 “กฎหมายต้องแปลให้เคร่งครัดตามกฎหมายที่มีอยู่ จะแปลให้คล้อยตามความยุติธรรมไม่ได้”

2. ทฤษฎีที่เชื่อว่าความยุติธรรมเป็นอุดมคติในกฎหมาย เป็นแนวคิดที่ความยุติธรรมได้รับการเชิดชูไว้สูงกว่ากฎหมาย ในแง่นี้ความยุติธรรมถูกพิจารณาว่าเป็นแก่นสารอุดมคติในกฎหมาย หรือเป็นความคิดอุดมคติซึ่งเป็นเสมือนเป้าหมายสูงส่งของกฎหมาย กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่ต้องเดินตามหลังความยุติธรรม ซึ่งเป็นการมองความยุติธรรมในภาพเชิงอุดมคติ อันเป็นวิธีคิดในทำนองเดียวกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติ อีกทั้งเป็นวิธีคิดอุดมคตินิยมซึ่งเคยมีมาตั้งแต่ยุคกรีกโบราณเช่นกัน หรือในชื่อที่เรียกกันว่า “ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ” ที่ยืนยันว่ากฎหมายมิใช่กฎเกณฑ์หรือบรรทัดฐานทางสังคมที่ถูกต้องหรือยุติธรรมโดยตัวของมันเอง ยังมีแก่นสารของความยุติธรรมที่อยู่เหนือและคอยกำกับเนื้อหาของกฎหมายในแบบกฎหมายเบื้องหลังกฎหมาย

แนวความคิดที่ว่าความยุติธรรมเป็นจุดมุ่งหมายของกฎหมายในปรัชญากฎหมายไทยเองก็มีมาช้านานแล้ว ดังเช่น

คดีอำแดงป้อม ในสมัยรัชกาลที่ 1 ที่อำแดงป้อมมีชู้แล้วมาฟ้องหย่านายบุญศรีผู้เป็นสามี ตุลาการก็ให้หย่า เพราะกฎหมายในขณะนั้นบัญญัติว่า “หญิงหย่าชาย หย่าได้” ผลของคำพิพากษานี้ รวมทั้งกฎหมายที่สนับสนุนอยู่ เหนือหัวรัชกาลที่ 1 เห็นว่าไม่ยุติธรรม เป็นเหตุให้ต้องมีการชำระสะสางกฎหมายใหม่ จนกลายเป็นกฎหมายตราสามดวงในเวลาต่อมา

ในยุคปัจจุบัน แนวคิดในเรื่องความยุติธรรมเป็นหลักอุดมคติเหนือกฎหมายนี้ก็ยังปรากฏจากบุคคลสำคัญของไทย เช่น

พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 9 มีแนวพระราชดำริต่อความยุติธรรมว่ามีสถานภาพสูงกว่าหรือเป็นสิ่งที่เหนือกฎหมาย ใจความสำคัญตอนหนึ่งว่า “โดยที่กฎหมายเป็นแต่เครื่องมือในการรักษาความยุติธรรมดังกล่าว จึงไม่ควรจะถือว่ามีความสำคัญยิ่งกว่ายุติธรรม หากควรต้องถือว่าความยุติธรรมมาก่อนกฎหมายและอยู่เหนือกฎหมาย การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีใด ๆ โดยคำนึงถึงแต่ความถูกผิดตามกฎหมายนั้นดูจะไม่เป็นการเพียงพอ จำต้องคำนึงถึงความยุติธรรมเป็นจุดประสงค์ด้วยเสมอ การใช้กฎหมายจึงจะมีความหมายและได้ผลที่ควรจะได้”

ศ.จิตติ ติงศภัทิย์ ปรมาจารย์ทางด้านกฎหมายแนะนำไว้ในหนังสือหลักวิชาชีพกฎหมายของท่านไว้ว่า “การที่มีคำใช้อยู่ 2 คำ คือ “กฎหมาย” คำหนึ่ง “ความยุติธรรม” คำหนึ่ง ก็แสดงอยู่ในตัวแล้วว่าหาใช่สิ่งเดียวกันเสมอไปไม่ การที่นำกฎหมาย จะยึดถือแต่กฎหมาย ไม่คำนึงถึงความยุติธรรมตามความหมายทั่วไปนั้นเป็นความเห็นความเข้าใจแคบกว่าที่ควรจะเป็น”

(ข) หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย นี้เป็นหลักบรรทัดฐานทางกฎหมายของพระธรรมศาสตร์ที่สรุปอนุมานขึ้นมาจากเนื้อหาสาระสำคัญของพระธรรมศาสตร์ โดยอาจเรียกเป็นหลักบรรทัดฐานสูงสุดทางกฎหมาย 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายทั่วไป 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายธรรมชาติ 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ก็ได้สุดแท้แต่จะเรียก ซึ่งมีดังต่อไปนี้

1. กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ

2. กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม

3. จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร

4. การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ (หรือผู้ปกครอง) ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

หลักทศพิธราชธรรม คือ หลักธรรมอันสำคัญยิ่งสำหรับกษัตริย์หรือผู้ปกครอง 10 ประการ ดังนี้

1. ทาน คือ การสละวัตถุสิ่งของและให้วิชาความรู้เพื่อเกื้อกูลผู้อื่นและให้ประการอื่น ๆ เช่น กำลังกาย กำลังความคิด ตลอดจนคำแนะนำที่รวมแล้วเรียกว่า ธรรมทาน

2. ศีล คือ การควบคุมพฤติกรรมทางกาย วาจา และใจ ให้เป็นปกติเรียบร้อย

3. บริจาค คือ การเสียสละประโยชน์สุขส่วนตัวเพื่อประโยชน์สุขส่วนรวม

4. อาชชวะ คือ ความซื่อตรง

5. มัททวะ คือ ความสุภาพอ่อนโยน

6. ตบะ คือ ความเพียรพยายามในหน้าที่การงานจนกว่าจะสำเร็จโดยไม่ลดละ

7. อักโกธะ คือ ความไม่แสดงความเกรี้ยวกราดโกรธแค้นต่อใคร

8. อวิหิงสา คือ ความไม่เบียดเบียนผู้อื่นให้ได้ทุกข์เดือดร้อน

9. ขันติ คือ ความอดทนต่อความยากลำบาก ทั้งที่เนื่องจากวัตถุธรรมและนามธรรม

10. อวิโรธนะ คือ ความไม่ประพฤติปฏิบัติผิดไปจากทำนองคลองธรรม

หลักธรรมทั้ง 10 ประการนี้ อาจกล่าวว่าเป็นหลักธรรมทางกฎหมายในแง่พื้นฐานของการใช้อำนาจทางกฎหมาย ถึงแม้โดยเนื้อหา ทศพิธราชธรรมจะมีลักษณะเป็นจริยธรรมส่วนตัวของผู้ปกครองก็ตาม เพราะหากเมื่อจริยธรรมนี้เป็นสิ่งที่ถือว่าควรอยู่เบื้องหลังกำกับการใช้อำนาจรัฐ โดยบทบาทหน้าที่ของธรรมะแล้วบทบาทดังกล่าวย่อมอยู่เบื้องหลังการใช้อำนาจทางกฎหมาย ไม่ว่าจะในรูปของการนิติบัญญัติหรือการบังคับใช้กฎหมายด้วยเช่นกัน มองที่จุดนี้ ทศพิธราชธรรมย่อมดำรงอยู่ในฐานะหลักธรรมสำคัญในปรัชญากฎหมายของไทยอีกฐานะหนึ่งด้วย

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2566

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4107 (LAW 4007) นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบนี้เป็นข้อสอบอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. เพราะเหตุใดจึงมีการกล่าวว่าทฤษฎีกฎหมายของดวอร์กิ้น (Ronald Dworkin) จัดเป็นทฤษฎีกฎหมายแนวเสรีนิยมก้าวหน้าหรือซ้ายเสรีนิยม (Left Liberal) และเป็นทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติในแบบฉบับที่เน้นความสำคัญของการตีความ (ศีลธรรม) ในกฎหมาย (Interpretive version of natural law)

นักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่อย่างไร กับบทวิพากษ์ของดวอร์กิ้นต่อทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย (Legal positivism) สมัยใหม่ของฮาร์ท (H.L.A. Hart) ซึ่งมีนัยสำคัญครอบคลุมถึงประเด็นถกเถียงเรื่องกฎเกณฑ์ (Rules), หลักการ (Principles) นโยบายสิทธิและประชาธิปไตย

ธงคำตอบ

ความเป็นทฤษฎีกฎหมายแนวเสรีนิยมก้าวหน้าในทฤษฎีกฎหมายของดวอร์กิ้นมีส่วนสัมพันธ์กับความชื่นชมในอุดมการณ์เสรีนิยมก้าวหน้าของอดีตประธานาธิบดีรูสเวลท์ (F. Roosevelt) ผู้นำในการผลักดันโครงการ New Deal ซึ่งเป็นโครงการปฏิรูปสังคมให้เกิดความเป็นธรรมในต้นศตวรรษที่ 20 ภายใต้อุดมการณ์ดังกล่าว กฎหมายโดยภาพรวมจึงจัดเป็นเครื่องมือสำคัญในการบรรลุจุดหมายเสรีนิยมก้าวหน้า ลักษณะเสรีนิยมก้าวหน้าแสดงออกจากการให้ความสำคัญต่อการหลอมรวมหลักคุณค่าเรื่องอิสรภาพเสรีภาพและความเสมอภาคเข้าด้วยกัน หลักคุณค่าสำคัญดังกล่าวปรากฏในแนวคิดสำคัญของดวอร์กิ้นเรื่องสิทธิในความเสมอภาค อันหมายถึงสิทธิของประชาชนที่จะได้รับความใส่ใจเป็นห่วงใยและเคารพนับถืออย่างเท่าเทียมกัน

กฎหมายในทรรศนะของดวอร์กิ้นครอบคลุมทั้งอันเป็นทางการ และหลักการแห่งความยุติธรรม/ความเป็นธรรม สิทธิในความเสมอภาคจัดเป็นแก่นแกนสำคัญของหลักการแห่งความเป็นธรรมดังกล่าว กระทั่งทำให้ดวอร์กิ้นเชื่อมั่นว่า หากรัฐบาลไม่ใส่ใจต่อสิทธิอย่างจริงจังย่อมหมายถึงการไม่ใส่ใจต่อกฎหมายอย่างจริงจัง

ความเป็นทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติในแบบฉบับที่เน้นการตีความ (ศีลธรรม) ในกฎหมายของดวอร์กิ้นมีที่มาจากการให้ความสำคัญต่อความเป็นจริงของกฎหมายในทางปฏิบัติซึ่งแยกไม่ออกจากการใช้การตีความกฎหมาย โดยหลักคิดพื้นฐานของดวอร์กิ้นเชื่อมั่นว่ากฎหมายเป็นสิ่งที่ต้องเกี่ยวข้องกับการตีความอย่างสมบูรณ์อยู่เสมอ ในความคิดอุดมคติทางกฎหมายของดวอร์กิ้น กฎหมายและศีลธรรมมีความเกี่ยวพันที่ไม่อาจแยกออกจากกันได้โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การวินิจฉัยทางศีลธรรมในทางปฏิบัติซึ่งจำเป็นอย่างสูงในการตีความกฎหมายอย่างถูกต้องเที่ยงธรรม กฎหมายที่บัญญัติขึ้นจึงไม่สามารถตีความและปรับใช้อย่างถูกต้องเที่ยงธรรมโดยปราศจากข้อวินิจฉัยทางศีลธรรมซึ่งสัมพันธ์กับหลักการแห่งความเป็นธรรมหรือสิทธิในความเสมอภาค

แนวคิดพื้นฐานทางปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในแบบฉบับของฮาร์ทนั้น ฮาร์ทถือว่าระบบกฎหมายนั้นเป็นระบบแห่งกฎเกณฑ์ทางสังคม (System of Social Rules) รูปแบบหนึ่ง โดยเกี่ยวข้องกับสังคมในสองความหมาย

ความหมายที่หนึ่ง มาจากการที่มันเป็นกฎเกณฑ์ที่ปกครองการกระทำของมนุษย์ในสังคม

ความหมายที่สอง สืบแต่มันมีแหล่งที่มาและดำรงอยู่จากการปฏิบัติทางสังคมของมนุษย์โดยเฉพาะ

สำหรับฮาร์ทแล้ว เห็นว่า การที่สังคมจะดำรงอยู่ได้นั้นจะต้องมีกฎหมายหรือกฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่ในรูปกฎหมาย (Legal Obligation Rule) เพื่อจำกัดควบคุมความรุนแรง การลักขโมยทรัพย์สินและการหลอกลวงกัน มนุษย์จะค้นพบเสมอว่ากฎเกณฑ์ดังกล่าวเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับตัวเขา เนื่องจากธรรมชาติของมนุษย์เองซึ่งมีลักษณะผสมผสานในตัว ทั้งความเห็นแก่ตัวและความต้องการช่วยเหลือเกื้อกูลกันหรือการเห็นแก่ผู้อื่น บวกกับความปรารถนาในทุกคนที่ต้องการให้ชีวิตอยู่รอด รวมทั้งความจำกัดของทรัพยากรในโลก และความจำกัดในสติปัญญาความสามารถซึ่งมีอยู่ในคนทั่วไป

ในทรรศนะของฮาร์ท กลุ่มสังคมใดก็ตามที่เชื่อว่าอยู่กันอย่างมีกฎเกณฑ์ (Rule) จะต้องมีความจริงสำคัญสองประการปรากฏให้เห็น

ประการแรก คือ สมาชิกทั่วไปจะต้องประพฤติปฏิบัติตามกฎเกณฑ์เหมือน ๆ กัน การที่ผู้คนยินยอมปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ดังกล่าว ถือได้ว่าเป็นการแสดงออกถึง “ลักษณะภายนอก” ของกฎเกณฑ์ซึ่งมีสภาพให้คนทั่วไปต้องปฏิบัติตาม

ประการที่สอง จะต้องมีสิ่งที่สะท้อนถึงการมีลักษณะภายในของกฎเกณฑ์ หรือความรู้สึกนึกคิดภายในของบุคคลที่เห็นพ้องต่อกฎหมายที่ใช้บังคับ ซึ่งเห็นได้จากท่าทีที่สะท้อนออกถึงการวิพากษ์วิจารณ์หรือปฏิกิริยาของผู้คนส่วนใหญ่ของสังคมที่กระทำต่อบุคคลซึ่งฝ่าฝืนหรือแสดงท่าจะฝ่าฝืนบรรทัดฐานของการประพฤติที่ปรากฏในกฎเกณฑ์ของสังคม และเรียกร้องให้มีการปฏิบัติตามกฎเกณฑ์อันเกิดจากการยอมรับโดยทั่วไปว่า บรรทัดฐานของการประพฤติดังกล่าวเป็นสิ่งที่ถูกต้องเหมาะสมอย่างแท้จริง

นอกจากนั้น ฮาร์ทยังประกาศว่าตัวเขาเป็นนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย จากสิ่งที่เขายืนยันว่ากฎหมายและศีลธรรมไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกันเสมอไป และการดำรงอยู่หรือความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นเรื่องที่ต้องแยกออกจากเรื่องความชอบธรรมหรือไม่ชอบธรรมภายในกฎหมายนั้น ๆ ถึงแม้ฮาร์ทจะยอมรับว่าบ่อยครั้งทีเดียวที่บางเรื่องของกฎหมายและศีลธรรมจะมีความคาบเกี่ยวกัน แต่เขาก็ยืนยันว่าความจริงนี้ก็ไม่ได้หมายความว่า ในทุกความหมายแล้วกฎหมายจะมีที่มาจากหลักทางศีลธรรม และไม่ได้หมายความว่าจะต้องมีจุดเชื่อมโยงทางความคิดที่จำเป็นบางประการระหว่างกฎหมายและศีลธรรม การดำรงอยู่ของกฎหมายนั้นขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงทางสังคมที่ซับซ้อนหลาย ๆ ประการ ด้วยเหตุนี้นักกฎหมายทั้งหมดจึงเปิดช่องให้ทำการวิจารณ์เชิงศีลธรรมได้ และฮาร์ทได้ยอมรับอย่างเปิดเผยในท้ายที่สุดว่า โดยพื้นฐานแท้จริงแล้ว การยึดมั่นของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในบทสรุปของแนวความคิดเรื่องการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรมนั้น ในตัวของมันวางอยู่บนเหตุผลทางศีลธรรม ซึ่งจากบทสรุปในแนวคิดของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายที่ไม่ได้ยืนยันว่ากฎหมายที่ดำรงอยู่นั้นเป็นสิ่งเดียวกับศีลธรรมที่จะต้องถูกต้องดีงามเสมอไป บทสรุปเช่นนี้ยังนับเป็นการสนับสนุนหลักการประชาธิปไตยแบบเสรีนิยมที่เปิดกว้างให้มีการวิพากษ์วิจารณ์และปฏิรูปแก้ไขกฎหมายที่ตราขึ้นได้เสมอ

บทวิพากษ์ของดวอร์กิ้นต่อทฤษฎีกฎหมายฮาร์ท (H. L. A. Hart) มีสาระเกี่ยวเนื่องกับการปฏิเสธหลักคิดเรื่องการแยกออกจากกันได้ระหว่างกฎหมายและศีลธรรม (Separation Thesis) การวิพากษ์ทฤษฎีกฎหมายของฮาร์ทที่พิจารณาธรรมชาติกฎหมายอย่างคับแคบในรูปของกฎเกณฑ์-ระบบกฎเกณฑ์โดยไม่ใส่ใจต่อกฎหมายในรูปของหลักการแห่งความเป็นธรรม อันนำไปสู่ความบกพร่องในการสนับสนุนให้ผู้พิพากษาสามารถบัญญัติสร้างกฎหมายขึ้นเองได้ในบางสถานการณ์ (ในตัวคำพิพากษา) ซึ่งขัดต่อหลักการประชาธิปไตย ทั้งในแง่การแบ่งแยกอำนาจ หรือการตัดสินคดีซึ่งเป็นการวางบรรทัดฐานเชิงนโยบายที่มาจากผู้พิพากษาซึ่งมิได้มาจากการเลือกตั้ง รวมทั้งข้อบกพร่องในการตัดสินคดีบนฐานของนโยบายทางเศรษฐกิจ-การเมืองที่มิได้เน้นความสำคัญของหลักการหรือสิทธิ ซึ่งดวอร์กิ้นถือว่าเป็นสิ่งที่มีคุณค่าความสำคัญอย่างสูง เสมือนเป็นไพ่ตายสำคัญที่อยู่เหนือข้อพิจารณาเชิงนโยบาย

สำหรับข้าพเจ้าแล้วเห็นด้วยกับบทวิพากษ์ของดวอร์กิ้นที่มีต่อทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายของฮาร์ท เพราะกฎหมายมิใช่เป็นเรื่องของกฎเกณฑ์หรือระบบของกฎเกณฑ์เท่านั้น แต่กฎหมายยังมีสาระของเรื่องหลักการประกอบอยู่ด้วยโดยเฉพาะหลักการทางศีลธรรมหรือความเป็นธรรม กฎเกณฑ์จะมีลักษณะใช้บังคับได้ทั่วไป แต่ในการตัดสินคดีบางคดีจะต้องนำหลักการมาปรับใช้ด้วย ดังนั้นในการตัดสินคดีโดยเฉพาะคดีที่ยุ่งยากซับซ้อน ถ้าหากผู้พิพากษาใช้แต่กฎเกณฑ์เพียงอย่างเดียวหรือถ้าหากไม่มีกฎเกณฑ์แล้ว ผู้พิพากษาก็จะตัดสินคดีโดยใช้ดุลพินิจนอกเหนือกฎหมาย (กฎเกณฑ์) หรือสร้างหลักกฎหมายขึ้นเองโดยไม่พิจารณาถึงหลักการอันเป็นสาระสำคัญที่มีอยู่ในกฎหมายหรือกฎเกณฑ์นั้น คำพิพากษานั้นก็อาจจะไม่ถูกต้องเที่ยงธรรมก็ได้

หมายเหตุ นักศึกษาอาจจะแสดงความเห็นเป็นอย่างอื่นก็ได้ แต่ต้องแสดงความเห็นที่ภายใต้ข้อถกเถียงที่แตกต่างกันของนักทฤษฎีกฎหมายทั้งสองคน

ข้อ 2. ให้นักศึกษาวิเคราะห์และวิจารณ์ว่าเห็นด้วยหรือไม่อย่างไรต่อทรรศนะที่มองว่า

(ก) ทฤษฎีความยุติธรรมทางสังคม (Social Justice) ของรอลส์ (John Rawls) แม้จะมีเนื้อหาสาระคล้ายมีเหตุผลชอบธรรม แต่แท้จริงกลับนำไปสู่การกดขี่ล่วงละเมิดเสรีภาพส่วนบุคคลและขัดต่อหลักนิติธรรม (The Rule of law) ในแบบฉบับของฮาเยค (F.A. Hayek) เป็นอาทิ

(ข) หลักความยุติธรรมทางสังคมของรอลส์ที่มุ่งลดความเหลื่อมล้ำแตกต่างทางเศรษฐกิจสังคมเพื่อประโยชน์ต่อกลุ่มคนที่ด้อยโอกาส/เสียเปรียบที่สุดในสังคม วางอยู่บนบทสรุปสำคัญหนึ่งว่า ความเสียเปรียบเช่นนี้มีที่มาสำคัญแต่แรกเริ่มจากคุณสมบัติ/ความสามารถโดยกำเนิด/โดยธรรมชาติที่ไม่เท่าเทียมกัน รวมทั้งสถานะทางครอบครัวแรกเริ่มอันแตกต่างกัน ขณะที่ความไม่เท่าเทียมโดยกำเนิดเช่นนี้ในทรรศนะของรอลส์ เป็นเสมือนผลลัพธ์ของการเสี่ยงโชคโดยธรรมชาติ (Natural lottery) หรือความบังเอิญทางธรรมชาติ/สังคม คำอธิบายของรอลส์เช่นว่านี้จัดเป็นความคิดมิจฉาทิฐิซึ่งมีนัยของการล่วงละเมิดหรือแทรกแซงกฎแห่งกรรมในพุทธศาสนา โดยเฉพาะความเชื่อในเรื่องกรรมเก่าในอดีตชาติของมนุษย์ (บุปเพกตวาทำ)

ธงคำตอบ

ความยุติธรรมทางสังคม (Social Justice) หรือ “ความยุติธรรมในการแบ่งสันปันส่วน” หรือ “ความยุติธรรมทางเศรษฐกิจ” เป็นเรื่องเกี่ยวข้องโดยตรงกับวิถีทางจำแนกหรือแบ่งปันสิ่งซึ่งถือว่าเป็นทรัพย์หรือสิ่งอันมีคุณค่าในสังคม (เช่น ทรัพย์สิน, รายได้, ความสุข, การได้รับความพึงพอใจ, การได้รับการศึกษา) ให้แก่สมาชิกของสังคมอย่างถูกต้องเหมาะสม หรืออย่างเป็นธรรม ทั้งนี้โดยมีจุดมุ่งหมายสำคัญที่สุดในการสร้างสรรค์และคงไว้ซึ่งความสมานฉันท์ กลมกลืนของสังคมโดยรวม

จอห์น รอลส์ นำเสนอทฤษฎีความยุติธรรมทางสังคมไว้ในงานเขียนเรื่อง “ทฤษฎีความยุติธรรม” ซึ่งเป็นทฤษฎีที่เน้นความสำคัญของอิสรภาพของบุคคล

จอห์น รอลส์ นำเสนอโดยเริ่มจากการมองความยุติธรรมในฐานะที่เป็นความเที่ยงธรรมหรือความเที่ยงตรง ซึ่งเป็นผลลัพธ์จากขั้นตอนหรือกระบวนการหาข้อยุติปัญหาที่เที่ยงธรรม ปราศจากอคติส่วนตัว โดยเขาได้จินตนาการถึงมนุษย์ในสถานการณ์ที่ทุกคนอยู่ใน “จุดเริ่มต้นภายใต้ม่านแห่งอวิชชา” ซึ่งเขาก็ได้กำหนดให้มนุษย์ใน “จุดเริ่มต้น” รู้ว่าตนเองเป็นผู้มีเหตุผล มีอิสระ สนใจในผลประโยชน์ของตนเองและต่างมีความเสมอกัน พร้อมกันนั้นพวกเขาก็ตระหนักว่า พ้นจากฐานะแรกเริ่มอันเสมอกันนั้น มนุษย์ก็มีผลประโยชน์ที่มีทั้งเหมือนและต่างกัน กล่าวคือ รู้ถึงภาวะที่อาจมีผลประโยชน์ขัดแย้งกันและยังรู้ถึงข้อจำกัดของศีลธรรมและสติปัญญาของมนุษย์ด้วยกันเอง

พ้นจากนี้ จอห์น รอลส์ ก็ให้พวกเขาปิดตามืดบอดอยู่ภายใต้ “ม่านแห่งอวิชชา” กล่าวคือ ไม่ทราบถึงสถานะทางสังคมของตนที่ดำรงอยู่ ไม่ทราบถึงความสามารถโดยธรรมชาติ ไม่รู้ว่าอะไรเป็นคุณความดี ไม่รู้ถึงคุณสมบัติทางจิตวิทยา ไม่รู้ว่าตนอยู่ในสังคมยุคไหน เพียงทราบว่าตนอยู่ภายใต้ “เหตุแวดล้อมความยุติธรรม” ซึ่งหมายความว่า รู้ว่าอยู่ในสังคมที่ยังมีปัญหาเรื่องความยุติธรรมหรือรู้ว่าอยู่ในโลกแห่งความจำกัดขาดแคลน

ภายใต้สถานการณ์ดังกล่าวมาข้างต้น จอห์น รอลส์ เชื่อว่ามนุษย์ตามมโนภาพเช่นนี้จะเป็นผู้ให้คำตอบเกี่ยวกับหลักความยุติธรรมได้อย่างเที่ยงธรรม แท้จริง เนื่องจากพวกเขาไม่ทราบถึงสถานะหรือตำแหน่งทางสังคมของตน ดังนั้นหากให้มนุษย์ในสถานการณ์นี้มาตกลงทำสัญญาประชาคมร่วมกัน มากำหนดหลักความยุติธรรมทางสังคม โดยธรรมชาติของการนึกถึงประโยชน์ของตนเอง ด้วยเหตุผล แน่นอนว่าพวกเขาจะต้องคิดสร้างหลักความยุติธรรมอย่างรอบคอบที่สุดหรือยุติธรรมอย่างแท้จริง

จากที่ จอห์น รอลส์ นำเสนอไว้ข้างต้นนั้น ถือเป็นแนวคิดความยุติธรรมทางสังคมแบบก้าวหน้า ซึ่งจะแตกต่าง (ตรงกันข้าม) กับแนวคิดความยุติธรรมทางสังคมแบบอนุรักษ์นิยม กล่าวคือ

ความยุติธรรมทางสังคมแบบก้าวหน้า เป็นแนวความคิดที่ต้องการเปลี่ยนแปลงสังคม โดยมองว่าสังคมที่เป็นอยู่ไม่มีความยุติธรรมในเรื่องของรายได้ความมั่งคั่งต่าง ๆ ดังนั้นความยุติธรรมทางสังคมแบบก้าวหน้าจึงเน้นเรื่องความเสมอภาคหรือความต้องการอันจำเป็นที่เสมอเหมือนกันของมนุษย์ ดังนั้นรัฐหรือรัฐบาลควรจะสนองตอบต่อความจำเป็นของมนุษย์ที่เท่าเทียมกัน โดยไม่ต้องไปมองที่ความสามารถ ผลงาน หรือรายได้ของบุคคล ซึ่งนักคิดที่ส่งเสริมแนวคิดแบบก้าวหน้านี้ได้แก่ จอห์น รอลส์ (John Rawls) โดยจอห์น รอลส์ มีความเห็นว่า ความยุติธรรมทางสังคมแบบอนุรักษ์นิยมที่มีลักษณะแบบตัวใครตัวมัน ใครดีใครได้ จะเป็นอันตรายต่อสังคมและเขาก็ได้สรุปว่า หลักความยุติธรรมที่มนุษย์ควรได้รับจะต้องประกอบด้วยหลักการสำคัญ 2 ข้อ คือ

1. หลักอิสระเสรีภาพอันเท่าเทียม กล่าวคือ มนุษย์แต่ละคนจำต้องมีสิทธิเท่าเทียมกันในเสรีภาพขั้นพื้นฐานอย่างมากที่สุด ซึ่งเทียบเคียงได้กับเสรีภาพอันคล้ายคลึงกันในบุคคลอื่น ๆ

2. หลักความเสมอภาคโอกาสอันเท่าเทียม กล่าวคือ ความไม่เสมอภาคทางเศรษฐกิจและสังคมต้องได้รับการจัดระเบียบให้เป็นธรรม

ส่วนความยุติธรรมทางสังคมแบบอนุรักษ์นิยม เป็นความยุติธรรมที่เน้นความสำคัญของระเบียบแบบแผนสังคม กฎหมาย สิทธิส่วนบุคคลในแง่ของอิสรภาพ-ทรัพย์สิน ความเหมาะสมในแง่ผลงานความสามารถหรือคุณธรรมบุคคลที่แตกต่างกัน โดยเน้นว่า บุคคลที่มีความสามารถมาก มีความขยันขันแข็งมาก มีผลงานมาก ย่อมมีรายได้ทรัพย์สินมากกว่าบุคคลอื่น รัฐบาลไม่ควรไปเอาทรัพย์สินของบุคคลเหล่านั้นเพื่อมาแบ่งสันปันส่วนให้แก่คนจน ซึ่งตัวอย่างนักคิดที่ส่งเสริมแนวคิดแบบอนุรักษ์นิยมนี้ ได้แก่ โรเบิร์ต นอซิค (Robert Nozick) โดยนอซิคชี้ให้เห็นว่า มนุษย์จะมีความแตกต่างกัน ความเป็นเอกเทศของคนจะแตกต่างกัน ซึ่งความแตกต่างกันของคนย่อมทำให้คนมีที่มามีรายได้ที่แตกต่างกัน

จากความหมายของหลักความยุติธรรมทางสังคมดังกล่าว และจากคำถาม ข้าพเจ้ามีความเห็นว่า

(ก) ทรรศนะที่มองว่าทฤษฎีความยุติธรรมทางสังคมของรอลส์นั้น แม้จะมีเนื้อหาสาระคล้ายมีเหตุผลชอบธรรมก็ตาม แต่ทำให้เกิดการโต้แย้งคัดค้านจากนักคิดหรือนักทฤษฎีเรื่องความยุติธรรมฝ่ายอนุรักษ์นิยมร่วมสมัยอย่างฮาเยค (Hayek) และนอซิค (Nozick) ซึ่งคัดค้านอย่างรุนแรงต่อแนวคิดเรื่องความยุติธรรมทางสังคมของรอลส์ โดยเห็นว่าความยุติธรรมทางสังคมล้วนเป็นเรื่องต่างคนต่างคิดตามอำเภอใจ อีกทั้งเป็นเรื่องการกดขี่ล่วงละเมิดเสรีภาพส่วนบุคคล และขัดต่อหลักนิติธรรม โดยฮาเยคและนอซิคให้เหตุผลว่า สิทธิเสรีภาพส่วนบุคคลในแง่ของอิสรภาพ ทรัพย์สิน ผลงาน ความสามารถ หรือคุณธรรมของบุคคลย่อมจะแตกต่างกันออกไป บุคคลที่มีความสามารถมาก มีความขยันขันแข็งมาก และมีผลงานมาก ย่อมมีรายได้และทรัพย์สินมากกว่าบุคคลอื่น ไม่ควรเอาทรัพย์สินของบุคคลเหล่านั้นไปแบ่งปันให้แก่คนอื่น ซึ่งทรรศนะดังกล่าวนี้ข้าพเจ้าเห็นด้วย

(ข) ทรรศนะที่มองว่าหลักความยุติธรรมทางสังคมของรอลส์ที่มุ่งความเหลื่อมล้ำแตกต่างทางเศรษฐกิจ สังคม เพื่อประโยชน์ต่อกลุ่มคนที่ด้อยโอกาสหรือเสียเปรียบที่สุดในสังคม ซึ่งวางอยู่บนบทสรุปดังกล่าวนั้นเป็นความคิดมิจฉาทิฐิซึ่งมีนัยของการล่วงละเมิดหรือแทรกแซงกฎแห่งกรรมในพุทธศาสนา โดยเฉพาะความเชื่อในเรื่องกรรมเก่าในอดีตของมนุษย์นั้น ทรรศนะดังกล่าวนี้ข้าพเจ้าไม่เห็นด้วย ทั้งนี้เพราะการมุ่งสร้างความยุติธรรมทางสังคมที่เข้มแข็งสมบูรณ์ ลดความเหลื่อมล้ำ และช่วยเหลือผู้ยากไร้ด้อยโอกาสนั้น ไม่ถือว่าเป็นการกระทำที่ขัดแย้งต่อหลักกฎแห่งกรรมในพุทธศาสนาแต่อย่างใด เพราะกฎแห่งกรรมตามคติของพุทธศาสนาเมื่อเข้าใจอย่างถูกต้องครบถ้วนแล้ว ย่อมตระหนักได้ว่าเป็นสากลที่ใช้กับมนุษย์ทุกหมู่เหล่าโดยไม่มีข้อยกเว้น ถือว่าทุกคนเป็นทายาทแห่งกรรมหมด ใครทำกรรมสิ่งใดย่อมได้รับกรรมนั้น (แม้ไม่ได้รับในชาตินี้ก็ย่อมปรากฏเห็นได้ในชาติหน้า ไม่มีผู้อื่นใดจะมารับแทนได้) มิได้หมายความว่าเฉพาะความยากจนเท่านั้นที่เป็นเรื่องผลของกรรมเก่าเพียงอย่างเดียว หากยังมีเรื่องกรรมในปัจจุบันซึ่งสังคม/รัฐมีส่วนกำหนดความยากดีมีจนของบุคคลด้วย อีกทั้งหลักการร่วมทุกข์ร่วมสุขของชีวิตที่อยู่เบื้องหลังทฤษฎีความยุติธรรมทางสังคมของรอลส์ น่าจะเป็นสมานฉันท์เข้ากันได้กับพุทธศาสนาที่ปฏิเสธระบบชนชั้นวรรณะ มีการเน้นความสำคัญของเมตตาธรรมหรือการเห็นอกเห็นใจต่อเพื่อนมนุษย์ด้วยกัน

ข้อ 3. กฎมณเฑียรบาลบทที่ 106 และ 113 ซึ่งเป็นกฎหมายสำคัญสมัยอยุธยา กระทั่งมีนักกฎหมายบางท่านกล่าวยกย่องชื่นชมให้เป็นเพชรแท้น้ำหนึ่งของกฎหมายอยุธยา มีนัยสำคัญเชิงหลักการทางปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมอย่างไร และหลักการสำคัญดังกล่าวมีจุดอ่อนหรือข้อจำกัดในการบังคับใช้หรือไม่อย่างไร เมื่อพิจารณาจากสภาพทวิลักษณ์หรือการมีมาตรฐานสองชั้น (Double standard) แห่งธรรมและอำนาจในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม ท่ามกลางข้อจำกัดเชิงบริบททางเศรษฐกิจ สังคม การเมือง และวัฒนธรรมของสังคมไทยโบราณ

ธงคำตอบ

กฎมณเฑียรบาลบทที่ 106 และ 113 มีสาระสำคัญที่มีลักษณะยับยั้งหรือกำกับ/ทัดทานการใช้อำนาจของพระมหากษัตริย์ในสมัยอยุธยา ดังนี้

บทที่ 106 “อนึ่งพระเจ้าอยู่หัว ดำรัสตรัสด้วยกิจราชการคดีถ้อยความประการใด ๆ ต้องกฎหมายประเพณีเป็นยุติธรรมแล้วให้กระทำตาม ถ้ามิชอบจงอาจพิดทูลทัดทานครั้ง 1, 2, 3 ครั้ง…”

บทที่ 113 “อนึ่ง ทรงพระโกรธแก่ผู้ใด แลตรัสเรียกพระแสงอย่าให้เจ้าพนักงานยื่น ถ้ายื่นให้โทษถึงตาย”

ความในกฎมณเฑียรบาลดังกล่าวยืนยันหลักการสำคัญในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมที่ถือธรรมเป็นใหญ่ในการปกครองบ้านเมือง โดยมีทศพิธราชธรรมเป็นหลักธรรมสำคัญหนึ่งในการใช้อำนาจทางกฎหมายหรือการปกครองภายใต้หลักปรัชญาธรรมนิยมทางกฎหมายที่มีพระธรรมศาสตร์เป็นกฎหมายแม่บท กฎมณเฑียรบาลทั้ง 2 บท ได้รับการยกย่องจาก ม.ร.ว.เสนีย์ ปราโมช ให้เป็นเพชรแท้น้ำหนึ่งของกฎหมายอยุธยา ซึ่งแฝงนัยสำคัญของการยอมรับโดยหลักการว่าพระมหากษัตริย์ทรงทำผิดเป็นและทำผิดได้หาใช่ถือตามหลักทฤษฎีการเมืองตะวันตกที่ว่า พระมหากษัตริย์ทรงทำผิดไม่เป็นหรือทำผิดไม่ได้

อย่างไรก็ตาม หลักการสำคัญในกฎมณเฑียรบาลข้างต้น กลับตกอยู่ใต้ข้อวิพากษ์สำคัญในการปรับใช้ เมื่อพิจารณาจากสภาพทวิลักษณ์หรือการมีมาตรฐาน 2 ชั้น ในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมที่ประกอบทั้งฐานคิดแบบธรรมนิยมและอำนาจนิยมควบคู่กัน โดยนอกเหนือจากพื้นฐานความคิดแบบธรรมนิยม (เชิงพุทธ) ทั่วไปแล้ว ปรัชญากฎหมายไทยยังมีแนวคิดแบบอำนาจนิยมซึ่งเป็นผลจากอิทธิพลความคิดแบบพราหมณ์/ฮินดู-คติเรื่องเทวราชาเจ้าชีวิต รวมทั้งระบบศักดินา ทวิลักษณ์ของปรัชญากฎหมายไทยที่ดำรงอยู่ภายใต้ข้อจำกัดทางเศรษฐกิจ การเมืองและวัฒนธรรมของสังคมไทยโบราณที่เป็นผลจากการผูกขาดพลังอำนาจทางเศรษฐกิจ การเมือง และวัฒนธรรมของชนชั้นนำในสังคม นับเป็นเงื่อนไขสำคัญที่ทำให้เกิดข้อวิจารณ์ต่อจุดอ่อนหรือข้อจำกัดในการปรับใช้กฎหมายที่มีผู้เชื่อว่าเป็นเพชรแท้น้ำหนึ่งของกฎหมายอยุธยา

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2565

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4107 (LAW 4007) นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบนี้เป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. Hugo Grotius เป็นนักปราชญ์ที่อยู่ภายใต้ทฤษฎีอะไร และใช้วิธีใดเพื่อพิสูจน์ทฤษฎีของตน

ธงคำตอบ

ฮูโก โกรเชียส (Hugo Grotius) เป็นนักปราชญ์คนสำคัญชาวฮอลแลนด์ที่นำเอากฎหมายธรรมชาติไปพัฒนากฎหมายของยุโรปในยุคกลาง กล่าวคือ ชาวยุโรปในยุคนั้นได้เดินทางไปพบดินแดนแห่งใหม่ ได้พบกับความมั่งคั่งในแผ่นดินใหม่ และเกิดการรบพุ่งฆ่าฟันกันเพื่อแก่งแย่งผลประโยชน์ ทำให้ฮูโก โกรเชียสได้นำเอาหลักกฎหมายธรรมชาติบางเรื่อง (เช่น หลักในการเคารพสิทธิในทรัพย์สินของผู้อื่น, หลักการมีหน้าที่ชดใช้ค่าเสียหายอันเกิดจากความผิดของตน หรือหลักเสรีภาพในทะเลหลวง) มาใช้เป็นรากฐานของกฎหมายระหว่างประเทศ ควบคุมกิจการและกติกาในการทำสงครามต่าง ๆ ระหว่างรัฐชาติที่เกิดขึ้นใหม่ จนทำให้ฮูโก โกรเชียส ได้รับการยกย่องว่าเป็นบิดาของกฎหมายระหว่างประเทศ

แนวความคิดของฮูโก โกรเชียสซึ่งเป็นนักปรัชญาที่อยู่ภายใต้ทฤษฎีเหตุผลนิยมและสติปัญญา และเป็นนักปราชญ์ที่อยู่ใต้กฎหมายธรรมชาตินั้น จะเน้นเรื่องเหตุผลและสติปัญญาของมนุษย์ในฐานะที่เป็นที่มาของกฎหมายธรรมชาติ โดยถือว่าเหตุผลและสติปัญญาของมนุษย์นี้จะปรากฏอยู่ในธรรมชาติของมนุษย์เอง ด้วยเหตุนี้ฮูโก โกรเชียสจึงยืนยันว่า “ธรรมชาติของมนุษย์คือมารดาของกฎหมายธรรมชาติ และซึ่งจะยังคงปรากฏอยู่แม้ว่าจะไม่มีพระเจ้าแล้วก็ตาม” ซึ่งฮูโก โกรเชียสได้พิสูจน์ทฤษฎีของตนโดยการนำวิทยาศาสตร์เข้ามาเพื่อจะพิสูจน์กฎแห่งธรรมชาติเพื่อที่จะให้มีความน่าเชื่อถือมากขึ้น โดยการพิสูจน์ว่ากฎหมายที่มนุษย์ได้บัญญัติขึ้นนั้นจะสอดคล้องกับกฎแห่งธรรมชาติหรือไม่ ให้พิจารณาจากองค์ประกอบ 2 ประการ กล่าวคือ ประการแรก กฎหมายที่บัญญัติขึ้นนั้นสอดคล้องกับกฎแห่งธรรมชาติหรือไม่ และประการที่สอง ประเทศที่เจริญแล้วเขาจะยอมรับกฎหมายดังกล่าวหรือไม่ หากครบองค์ประกอบทั้ง 2 ประการ คือ กฎหมายที่บัญญัติขึ้นนั้นสอดคล้องกับกฎแห่งธรรมชาติ และประเทศที่เจริญแล้วได้ยอมรับกับกฎหมายนี้ แสดงว่ากฎหมายดังกล่าวเป็นกฎหมายที่สอดคล้องกับธรรมชาติ

ข้อ 2.

(ก) ทฤษฎีกฎหมายของมาร์กซิสต์มีความเชื่อโดยสรุปว่าอย่างไร

(ข) หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยคืออะไร มีอะไรบ้าง จงอธิบาย

ธงคำตอบ

(ก) “ทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์” (The Marxist Theory of Law) เป็นทฤษฎีทางกฎหมายของคาร์ล มาร์กซ์ ที่มองกฎหมายว่าเป็นเพียงกลไกเพื่อรับใช้ประโยชน์ของคนบางกลุ่มบางชนชั้นที่มีอำนาจในสังคม ไม่ใช่เป็นกลไกที่มีความเป็นอิสระในการใช้ประนีประนอมผลประโยชน์ที่ขัดแย้งทั้งหลาย

เนื่องจากตัวมาร์กซ์เอง เขาเป็นคนที่ค่อนข้างจะเย้ยหยันต่อบทบาทของกฎหมายในระบบทุนนิยม จึงทำให้มีการสรุปธรรมชาติหรือบทบาทของกฎหมายเป็น 3 ประการ คือ

1. กฎหมายเป็นผลผลิตหรือผลสะท้อนของโครงสร้างทางเศรษฐกิจหรือเงื่อนไขทางเศรษฐกิจ โดยที่รูปแบบและเนื้อหาของกฎหมายจะแปรเปลี่ยนไปตามความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจในสังคมนั้น ๆ โดยมองว่าสังคม ศาสนา วัฒนธรรม การเมือง และกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ของสังคม ล้วนถูกกำหนดโดยระบบการผลิตหรือระบบเศรษฐกิจที่เป็นอยู่ โดยสมมติให้เป็นโครงสร้างส่วนบนของสังคมซึ่งวางอยู่บนฐานของระบบเศรษฐกิจหรือโครงสร้างส่วนล่างของสังคม ซึ่งกฎหมายก็ถือเสมือนว่าเป็นโครงสร้างส่วนบนของสังคม โดยที่รูปแบบและเนื้อหาของกฎหมายนั้นจะเป็นผลสะท้อนของระบบเศรษฐกิจหรือการพัฒนาทางเศรษฐกิจ

2. กฎหมายเป็นเสมือนเครื่องมือหรืออาวุธที่ชนชั้นปกครองสร้างขึ้นเพื่อปกป้องอำนาจของตน กฎหมายเป็นเครื่องมือกดขี่ของชนชั้นปกครอง ซึ่งเป็นข้อสรุปที่มาจาก “คำประกาศของพรรคคอมมิวนิสต์” ที่มาร์กและเองเกลส์เขียนขึ้นเพื่อกล่าวเสียดสีกฎหมายของชนชั้นเจ้าสมบัติ จึงทำให้นักทฤษฎีมาร์กซิสต์ทั่วไปมองกฎหมายว่าไม่ได้เกิดจากเจตนาร่วมหรือเจตจำนงทั่วไปของประชาชน แต่กฎหมายนั้นเป็นเพียงการแสดงออกซึ่งเจตจำนงของชนชั้นปกครอง

3. ในสังคมคอมมิวนิสต์ที่สมบูรณ์ กฎหมายในฐานะที่เป็นเครื่องมือของการควบคุมสังคมจะเหือดหาย (Withering Away) และสูญสิ้นไปในที่สุด เป็นการสรุปความเอาเองของบรรดาเหล่าสาวกของมาร์กซ์ที่ตีความของบุคคลจากงานเขียนของเองเกลส์ชื่อ “Anti-Duhring” ที่กล่าวพยากรณ์ว่า สังคมคอมมิวนิสต์ในอนาคต รัฐหรือรัฐบาลของบุคคลจะเหือดหายไป ไร้ความจำเป็นในการดำรงอยู่อีกต่อไป ซึ่งเองเกลส์พูดถึงแต่รัฐเท่านั้น ไม่ได้พูดถึงกฎหมาย

(ข) หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย เป็นหลักบรรทัดฐานทางกฎหมายของพระธรรมศาสตร์ ที่สรุปอนุมานขึ้นมาจากเนื้อหาสาระสำคัญของพระธรรมศาสตร์ โดยอาจเรียกเป็นหลักบรรทัดฐานสูงสุดทางกฎหมาย 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายทั่วไป 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายธรรมชาติ 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ก็ได้ สุดแท้แต่จะเรียก ซึ่งมีดังต่อไปนี้

1. กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ

2. กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม

3. จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร

4. การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ (หรือผู้ปกครอง) ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

หลักทศพิธราชธรรม คือ หลักธรรมอันสำคัญยิ่งสำหรับกษัตริย์หรือผู้ปกครอง 10 ประการ ดังนี้

1. ทาน คือ การสละวัสดุสิ่งของและให้วิชาความรู้เพื่อเกื้อกูลผู้อื่นและให้ประการอื่น ๆ เช่น กำลังกาย กำลังความคิด ตลอดจนคำแนะนำที่รวมแล้วเรียกว่า ธรรมทาน

2. ศีล คือ การควบคุมพฤติกรรมทางกาย วาจา และใจ ให้เป็นปกติเรียบร้อย

3. บริจจาคะ คือ การเสียสละประโยชน์สุขส่วนตัวเพื่อประโยชน์สุขส่วนรวม

4. อาชชวะ คือ ความซื่อตรง

5. มัททวะ คือ ความสุภาพอ่อนโยน

6. ตบะ คือ ความเพียรพยายามในหน้าที่การงานจนกว่าจะสำเร็จโดยไม่ลดละ

7. อักโกธะ คือ ความไม่แสดงความเกรี้ยวกราดโกรธแค้นต่อใคร

8. อวิหิงสา คือ ความไม่เบียดเบียนผู้อื่นให้ได้ทุกข์เดือดร้อน

9. ขันติ คือ ความอดทนต่อความยากลำบาก ทั้งที่เนื่องจากวัตถุธรรมและนามธรรม

10. อวิโรธนะ คือ ความไม่ประพฤติปฏิบัติผิดไปจากทำนองคลองธรรม

หลักธรรมทั้ง 10 ประการนี้ อาจกล่าวว่าเป็นหลักธรรมทางกฎหมายในแง่พื้นฐานของการใช้อำนาจทางกฎหมาย ถึงแม้โดยเนื้อหา ทศพิธราชธรรมจะมีลักษณะเป็นจริยธรรมส่วนตัวของผู้ปกครองก็ตาม เพราะหากเมื่อจริยธรรมนี้เป็นสิ่งที่ถือว่าควรอยู่เบื้องหลังกำกับการใช้อำนาจรัฐ โดยบทบาทหน้าที่ของธรรมะแล้วบทบาทดังกล่าว ย่อมอยู่เบื้องหลังการใช้อำนาจทางกฎหมาย ไม่ว่าจะในรูปของการนิติบัญญัติหรือการบังคับใช้กฎหมายด้วยเช่นกัน มองที่จุดนี้ ทศพิธราชธรรมย่อมดำรงอยู่ในฐานะหลักธรรมสำคัญในปรัชญากฎหมายของไทยอีกฐานะหนึ่งด้วย

ข้อ 3. หลักนิติธรรม (The Rule of Law) คืออะไร ICJ ได้อธิบายว่าอย่างไร และมีความสัมพันธ์กับสิทธิมนุษยชนหรือไม่ อย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

หลักนิติธรรม (The Rule of Law) หมายถึง “การเคารพเชื่อฟังต่อกฎหมาย หรือหมายถึง การที่รัฐบาลต้องปกครองด้วยกฎหมายและอยู่ภายใต้กฎหมาย” ดังวลีสมัยใหม่ที่ว่า “รัฐบาลโดยกฎหมาย มิใช่โดยตัวบุคคล” ซึ่งหลักนิติธรรมจะสัมพันธ์อยู่กับเรื่องกฎหมาย เหตุผลและศีลธรรม เสรีภาพของประชาชนและรัฐ ความยุติธรรม ความเสมอภาค และเป็นที่เข้าใจกันกว้าง ๆ ว่า หลักนิติธรรมนั้นเป็นเรื่องของการใช้เหตุผลและความเป็นธรรม

ไดซีย์ (Dicey) นักกฎหมายรัฐธรรมนูญของอังกฤษได้อธิบายถึงความสัมพันธ์ของหลักนิติธรรมกับสิทธิมนุษยชน โดยนำเสนอในหนังสือ “Law of the Constitution” โดยไม่ได้ให้นิยามความหมายของหลักนิติธรรมไว้โดยตรง แต่เขาบอกว่าหลักนิติธรรมนั้นแสดงออกโดยนัย 3 ประการ คือ (เป็นหลักนิติธรรมที่สร้างขึ้นเป็นการเฉพาะสำหรับระบบกฎหมายของอังกฤษ)

1. การที่ฝ่ายบริหารไม่มีอำนาจลงโทษบุคคลใดได้ตามอำเภอใจ เว้นแต่เพียงในกรณีที่มีการละเมิดกฎหมายโดยชัดแจ้ง และการลงโทษที่อาจกระทำได้นั้นจะต้องกระทำตามกระบวนการปกติของกฎหมายต่อหน้าศาลปกติของแผ่นดิน

2. ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย ไม่ว่าเขาจะอยู่ในตำแหน่งหรือเงื่อนไขประการใด ๆ ทุก ๆ คน ล้วนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายและศาลเดียวกัน

3. หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนเป็นผลจากคำวินิจฉัยตัดสินของศาลหรือกฎหมายธรรมดา (ตรงนี้เฉพาะประเทศอังกฤษ) ไม่ใช่เกิดจากการรับรองค้ำประกันเป็นพิเศษโดยรัฐธรรมนูญ

ไดซีย์ ได้กล่าวไว้อย่างน่าสนใจเอาว่า “หลักนิติธรรมนั้นตรงกันข้ามกับรัฐบาลทุกระบบที่บุคคลผู้มีอำนาจสามารถใช้อำนาจจับกุมคุมขังบุคคลใดได้อย่างกว้างขวางโดยพลการหรือตามดุลพินิจของตนเอง”

ส่วนคณะกรรมการนักนิติศาสตร์สากล (International Commission of Jurists : ICJ) มีแนวคิดเกี่ยวกับหลักนิติธรรมว่า หมายถึง หลักการ สถาบัน และกระบวนการที่ไม่จำต้องเป็นสิ่งเดียวกันแต่คล้ายคลึงกันโดยทั่วไป ซึ่งจากประสบการณ์และประเพณีของนักกฎหมายในประเทศต่าง ๆ ในโลกซึ่งมีโครงสร้างการเมืองและพื้นฐานทางเศรษฐกิจแตกต่างกัน ได้แสดงให้เห็นแล้วว่า หลักการ สถาบัน และกระบวนการนี้เป็นสิ่งสำคัญต่อการปกครองปัจเจกบุคคลจากรัฐบาลที่ใช้อำนาจตามอำเภอใจ และทำให้เขาสามารถชื่นชมในศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้ โดยถือว่าเป็นหน้าที่ของการนิติบัญญัติในสังคมแห่งเสรีภาพภายใต้หลักนิติธรรมที่จะต้องสร้างสรรค์และคงไว้ซึ่งเงื่อนไขที่จะส่งเสริมศักดิ์ศรีของมนุษย์ในฐานะปัจเจกบุคคล ศักดิ์ศรีดังกล่าวมีเพียงเรียกร้องให้มีการยอมรับในสิทธิทางแพ่งและทางการเมืองเท่านั้น แต่หากหมายรวมถึงการสถาปนาเงื่อนไขทางสังคม เศรษฐกิจ การศึกษา และวัฒนธรรม ซึ่งเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับการพัฒนาบุคลิกภาพในตัวมนุษย์อย่างเต็มที่

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2565

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4107 (LAW 4007) นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. กฎหมายและคำสั่งของโจร มีความแตกต่างกันหรือไม่ เพราะเหตุใด เมื่อพิจารณาจากฐานคิดของทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายร่วมสมัยของฮาร์ท (H. L. A. Hart)

นักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่ต่อคำกล่าวที่ยืนยันว่าบทสรุปพื้นฐานของทฤษฎีกฎหมายดังกล่าวในเรื่องการแยก/สามารถแยกกฎหมายหรือความสมบูรณ์ของกฎหมายออกจากศีลธรรมหรือหลักคุณค่าใด ๆ (Separation Thesis) ลึกๆ แล้วเป็นบทสรุปที่ตั้งอยู่บนเหตุผลทางศีลธรรมและมีลักษณะสนับสนุนหลักการประชาธิปไตยเสรีนิยม ไม่ใช่แนวคิดอำนาจนิยมทางกฎหมายที่มักเข้าใจกันคลาดเคลื่อน

ธงคำตอบ

แนวคิดพื้นฐานทางปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในแบบฉบับของฮาร์ทนั้น ฮาร์ทถือว่าระบบกฎหมายนั้นเป็นระบบแห่งกฎเกณฑ์ทางสังคม (System of Social Rules) รูปแบบหนึ่ง โดยเกี่ยวข้องกับสังคมในสองความหมาย

ความหมายที่หนึ่ง มาจากการที่มันเป็นกฎเกณฑ์ที่ปกครองการกระทำของมนุษย์ในสังคม

ความหมายที่สอง สืบแต่มีแหล่งที่มาและดำรงอยู่จากการปฏิบัติทางสังคมของมนุษย์โดยเฉพาะ

สำหรับฮาร์ทแล้ว เห็นว่า การที่สังคมจะดำรงอยู่ได้นั้นจะต้องมีกฎหมายหรือกฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่ในรูปกฎหมาย (Legal Obligation Rule) เพื่อจำกัดควบคุมความรุนแรง การลักขโมยทรัพย์สินและการหลอกลวงกัน มนุษย์จะค้นพบเสมอว่ากฎเกณฑ์ดังกล่าวเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับตัวเขา เนื่องจากธรรมชาติของมนุษย์เองซึ่งมีลักษณะผสมผสานในตัว ทั้งความเห็นแก่ตัวและความต้องการช่วยเหลือเกื้อกูลกันหรือการเห็นแก่ผู้อื่น บวกกับความปรารถนาในทุกคนที่ต้องการให้ชีวิตอยู่รอด รวมทั้งความจำกัดของทรัพยากรในโลก และความจำกัดในสติปัญญาความสามารถซึ่งมีอยู่ในคนทั่วไป

ในทรรศนะของฮาร์ท กลุ่มสังคมใดก็ตามที่เชื่อว่าอยู่กันอย่างมีกฎเกณฑ์ (Rule) จะต้องมีความจริงสำคัญสองประการปรากฏให้เห็น ประการแรก คือสมาชิกทั่วไปจะต้องประพฤติปฏิบัติตามกฎเกณฑ์เหมือน ๆ กัน การที่ผู้คนยินยอมปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ดังกล่าว ถือได้ว่าเป็นการแสดงออกถึง “ลักษณะภายนอก” ของกฎเกณฑ์ซึ่งมีสภาพให้คนทั่วไปต้องปฏิบัติตาม ประการที่สอง จะต้องมีสิ่งที่สะท้อนถึงการมีลักษณะภายในของกฎเกณฑ์ หรือความรู้สึกนึกคิดภายในของบุคคลที่เห็นพ้องต่อกฎหมายที่ใช้บังคับ ซึ่งเห็นได้จากท่าทีที่สะท้อนออกถึงการวิพากษ์วิจารณ์หรือปฏิกิริยาของผู้คนส่วนใหญ่ของสังคมที่กระทำต่อบุคคลซึ่งฝ่าฝืนหรือแสดงท่าจะฝ่าฝืนบรรทัดฐานของการประพฤติที่ปรากฏในกฎเกณฑ์ของสังคม และเรียกร้องให้มีการปฏิบัติตามกฎเกณฑ์อันเกิดจากการยอมรับโดยทั่วไปว่า บรรทัดฐานของการประพฤติดังกล่าวเป็นสิ่งที่ถูกต้องเหมาะสมอย่างแท้จริง

และที่สำคัญ กฎเกณฑ์ (Rule) จะมีความแตกต่างกับคำสั่ง (Order) กล่าวคือ กฎเกณฑ์โดยทั่วไปจะมีลักษณะเป็นบรรทัดฐานความประพฤติซึ่งไม่สามารถมีอำนาจผูกมัดผู้คนเพียงด้วยเหตุผลว่า มีใครคนหนึ่งที่มีอำนาจต้องการให้มีผู้ปฏิบัติตาม ผู้ที่ออกกฎเกณฑ์นั้นจะต้องมีความชอบธรรมหรือมีอำนาจอันชอบธรรมในการบัญญัติกฎนั้นขึ้นมา โดยที่อำนาจอันชอบธรรมนั้นจะต้องได้มาจากกฎเกณฑ์อื่นที่เกี่ยวกับการมอบอำนาจนั้น ๆ ไม่ใช่อำนาจที่เกิดขึ้นมาลอย ๆ ดังเช่นคำสั่งของมือปืนหรือผู้เป็นหัวหน้าแก๊งคนใดคนหนึ่ง (คำสั่งของโจร)

นอกจากนั้น ฮาร์ทยังประกาศว่าตัวเขาเป็นนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย จากสิ่งที่เขายืนยันว่า กฎหมายและศีลธรรมไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกันเสมอไป และการดำรงอยู่หรือความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นเรื่องที่ต้องแยกออกจากเรื่องความชอบธรรมหรือไม่ชอบธรรมภายในกฎหมายนั้น ๆ ถึงแม้ฮาร์ทจะยอมรับว่าบ่อยครั้งทีเดียวที่บางเรื่องของกฎหมายและศีลธรรมจะมีความคาบเกี่ยวกัน แต่เขาก็ยืนยันว่าความจริงนี้ก็ไม่ได้หมายความว่า ในทุกความหมายแล้วกฎหมายจะมีที่มาจากหลักทางศีลธรรม และไม่ได้หมายความว่าจะต้องมีจุดเชื่อมโยงทางความคิดที่จำเป็นบางประการระหว่างกฎหมายและศีลธรรม การดำรงอยู่ของกฎหมายนั้นขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงทางสังคมที่ซับซ้อนหลาย ๆ ประการ ด้วยเหตุนี้กฎหมายทั้งหมดจึงเปิดช่องให้ทำการวิจารณ์เชิงศีลธรรมได้ และฮาร์ทได้ยอมรับอย่างเปิดเผยในท้ายที่สุดว่า โดยพื้นฐานแท้จริงแล้ว การยึดมั่นของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในบทสรุปของแนวความคิดเรื่องการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรมนั้น ในตัวของมันวางอยู่บนเหตุผลทางศีลธรรม ซึ่งจากบทสรุปในแนวคิดของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายที่ไม่ได้ยืนยันว่ากฎหมายที่ดำรงอยู่นั้นเป็นสิ่งเดียวกับศีลธรรมที่จะต้องถูกต้องดีงามเสมอไป บทสรุปเช่นนี้ยังนับเป็นการสนับสนุนหลักการประชาธิปไตยแบบเสรีนิยมที่เปิดกว้างให้มีการวิพากษ์วิจารณ์และปฏิรูปแก้ไขกฎหมายที่ตราขึ้นได้เสมอ

สำหรับข้าพเจ้าแล้ว มีความเห็นด้วยกับคำกล่าวที่ยืนยันว่าบทสรุปพื้นฐานของทฤษฎีกฎหมายดังกล่าวในเรื่องการแยกกฎหมายหรือความสมบูรณ์ของกฎหมายออกจากศีลธรรมหรือหลักคุณค่าใด ๆ ทั้งนี้เพราะที่ผ่านมานั้น ในการออกกฎหมายมาเพื่อบังคับใช้นั้น มีบทบัญญัติของกฎหมายหลายเรื่องที่ตราออกมาโดยไม่เกี่ยวกับศีลธรรม เป็นเพียงหลักกฎหมายที่นักกฎหมายหรือผู้มีอำนาจในการออกกฎหมายได้สร้างหลักกฎหมายขึ้นมาเพื่อแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นในคดีที่สลับซับซ้อนโดยที่ไม่มีหลักของศีลธรรมอยู่เบื้องหลัง ดังนั้นตามหลักการของประชาธิปไตยเสรีนิยมย่อมสามารถที่จะวิพากษ์วิจารณ์และขอให้มีการแก้ไขได้เสมอ

หมายเหตุ นักศึกษาอาจมีความคิดเห็นเป็นอย่างอื่นได้ โดยให้เหตุผลตามบทสรุปพื้นฐานของทฤษฎีกฎหมายดังกล่าว

ข้อ 2. แนวความคิดเชิงนิติปรัชญาของสามนักคิดสำคัญชาวเยอรมันที่มีชีวิตอยู่ร่วมสมัยเดียวกันในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 19 : ซาวิญยี่ (Friedrich Carl von Savigny), มาร์กซ์ (Karl Marx) และเยียริ่ง (Rudolf von Jhering) มีความคล้ายคลึงกันหรือไม่อย่างไรเมื่อพิจารณาในแง่เนื้อหาสาระ รากฐานความคิด และอุดมการณ์ทางสังคมการเมือง ในทรรศนะอิสระของนักศึกษา แนวคิดใดดังกล่าวมีความถูกต้องสมจริงในการปรับใช้ในยุคสมัยปัจจุบัน

ธงคำตอบ

แนวความคิดเชิงนิติปรัชญาของสามนักคิดดังกล่าว ได้แก่ ซาวิญยี่ มาร์กซ์ และเยียริ่งนั้น แต่ละคนจะมีแนวความคิดเชิงนิติปรัชญาที่แตกต่างกันดังนี้

1. แนวความคิดของซาวิญยี่

แนวความคิดของซาวิญยี่ที่ว่า “กฎหมายของชาติใดย่อมเป็นไปตามประวัติศาสตร์ของชาตินั้น” มีที่มาจากสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์จากช่วงของการปฏิวัติฝรั่งเศสประกอบกับช่วงเวลาที่ให้ความสำคัญของชาติ ซึ่งจากแนวความคิดของซาวิญยี่ดังกล่าว แสดงให้เห็นความคิดของซาวิญยี่ที่ได้อธิบายว่า กฎหมายไม่ใช่สิ่งที่ผู้มีอำนาจจะกระทำตามอำเภอใจ แต่กฎหมายนั้นเป็นผลผลิตต่อสังคมที่มีรากเหง้าในประวัติศาสตร์ของประชาชน กำเนิดและเติบโตจากประสบการณ์และหลักความประพฤติทั่วไปของประชาชน ซึ่งปรากฏในรูปประเภทหรือจิตวิญญาณร่วมของประชาชน กฎหมายไม่ใช่สิ่งที่มนุษย์สร้างขึ้นตามใจชอบ แต่เป็นสิ่งที่เกิดขึ้นโดยตัวของมันเองแล้วเติบโตเปลี่ยนแปลงคลี่คลายไปตามประวัติศาสตร์ หรือลักษณะของชนชาติเหมือนกับต้นไม้ คน หรือสัตว์ที่เมื่อเกิดขึ้นแล้วจะค่อย ๆ เติบโตไปตามหลักเกณฑ์วิวัฒนาการ หรือกฎหมายเปรียบเสมือนภาษาประจำชาติ ซึ่งจะค่อย ๆ เปลี่ยนแปลงวิวัฒนาการไป ทั้งนี้เพราะกฎหมายเป็นผลผลิตของชนชาติ กฎหมายของชนชาติใดย่อมเป็นไปตามความคิดความรู้สึกของชนชาติหรือที่เรียกว่าจิตวิญญาณของชนชาติ โดยเขาอธิบายว่าชนชาติแต่ละชนชาติมีประวัติศาสตร์ที่แตกต่างกัน ความคิด ความรู้สึกหรือจิตใจย่อมแตกต่างกัน กฎหมายของแต่ละชนชาติเกิดจากจิตวิญญาณของชนชาติที่แสดงออกเป็นขนบธรรมเนียมประเพณีหรือเป็นกฎหมายประเพณีเป็นสำคัญ

ดังนั้น ซาวิญยี่จึงเสนอว่า ในการบัญญัติกฎหมายจะต้องศึกษาถึงจารีตประเพณีของชนชาติก่อน ฉะนั้นก่อนที่จะมีประมวลกฎหมายจะต้องรู้จารีตประเพณีของชนชาติ ความคิดของซาวิญยี่จึงเน้นจารีตประเพณีและเน้นประวัติศาสตร์ของชนชาติ

2. แนวความคิดของมาร์กซ์

“ทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์” (The Marxist Theory of Law) เป็นทฤษฎีทางกฎหมายของคาร์ล มาร์กซ์ ที่มองกฎหมายว่าเป็นเพียงกลไกเพื่อรับใช้ประโยชน์ของคนบางกลุ่มบางชนชั้นที่มีอำนาจในสังคม ไม่ใช่เป็นกลไกที่มีความเป็นอิสระในการใช้ประนีประนอมผลประโยชน์ขัดแย้งทั้งหลาย

เนื่องจากตัวมาร์กซ์เองแล้ว เขาเป็นคนค่อนข้างจะเย้ยหยันต่อบทบาทของกฎหมายในระบบทุนนิยม จึงทำให้มีการสรุปธรรมชาติหรือบทบาทของกฎหมายเป็น 3 ประการ คือ

(1) กฎหมายเป็นผลผลิตหรือผลสะท้อนของโครงสร้างทางเศรษฐกิจหรือเงื่อนไขทางเศรษฐกิจ โดยที่รูปแบบและเนื้อหาของกฎหมายจะแปรเปลี่ยนไปตามความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจในสังคมนั้น ๆ โดยมองว่า สังคม ศาสนา วัฒนธรรม การเมือง กฎเกณฑ์ต่าง ๆ ของสังคม ล้วนถูกกำหนดโดยระบบการผลิตหรือระบบเศรษฐกิจที่เป็นอยู่ ซึ่งสมมติให้เป็นโครงสร้างส่วนบนของสังคมซึ่งวางอยู่บนฐานของระบบเศรษฐกิจหรือโครงสร้างส่วนล่างของสังคม ซึ่งกฎหมายก็ถือเสมือนว่าเป็นโครงสร้างส่วนบนของสังคม โดยที่รูปแบบและเนื้อหาของกฎหมายนั้นจะเป็นผลสะท้อนของระบบเศรษฐกิจหรือการพัฒนาทางเศรษฐกิจ

(2) กฎหมายเป็นเสมือนเครื่องมือหรืออาวุธที่ชนชั้นปกครองสร้างขึ้นเพื่อปกป้องอำนาจของตน กฎหมายเป็นเครื่องมือขี่ของชนชั้นปกครอง เป็นข้อสรุปที่มาจาก “คำประกาศของพรรคคอมมิวนิสต์” ที่มาร์กซิสต์และเองเกลส์เขียนขึ้นเพื่อกล่าวเสียดสีกฎหมายของชนชั้นเจ้าสมบัติ จึงทำให้นักทฤษฎีมาร์กซิสต์ทั่วไปมองกฎหมายว่าไม่ได้เกิดจากเจตนาร่วมหรือเจตจำนงทั่วไปของประชาชน แต่กฎหมายนั้นเป็นเพียงการแสดงออกซึ่งเจตจำนงของชนชั้นปกครอง

(3) ในสังคมคอมมิวนิสต์ที่สมบูรณ์ กฎหมายในฐานะที่เป็นเครื่องมือของการควบคุมสังคมจะเหือดหาย (Withering Away) และสูญสิ้นไปในที่สุด เป็นการสรุปความเอาเองของบรรดาเหล่าสาวกของมาร์กซ์ที่ตีความของบุคคลจากงานเขียนของเองเกลส์ ชื่อ “Anti-Duhring” ที่กล่าวพยากรณ์ว่า สังคมคอมมิวนิสต์ในอนาคต รัฐหรือรัฐบาลของบุคคลจะเหือดหายและไร้ความจำเป็นในการดำรงอยู่อีกต่อไป ซึ่งเองเกลส์พูดถึงแต่รัฐเท่านั้นไม่ได้พูดถึงกฎหมาย

3. แนวความคิดของเยียริ่ง

แนวความคิดทางกฎหมายของเยียริ่งนั้น เป็นแนวความคิดทางทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา ซึ่งหมายถึง การนำเอาสังคมวิทยาไปใช้ในทางนิติศาสตร์ (นิติปรัชญา) เพื่อสร้างทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎีที่ได้ก็จะนำไปสร้างกฎหมายอีกชั้นหนึ่งนั่นเอง เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่ก่อตัวขึ้นในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19 ของตะวันตก มีที่มาจากการปฏิวัติอุตสาหกรรมในยุโรป ซึ่งความก้าวหน้าของสังคมและเศรษฐกิจในช่วงนั้นได้ก่อให้เกิดปัญหาสังคมโดยเฉพาะจากกลุ่มนายทุนและผู้ใช้แรงงาน มีการเอารัดเอาเปรียบ การกดขี่ข่มเหง จึงทำให้เกิดแนวคิดนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาขึ้น โดยมีหลักการคือ การนำกฎหมายมาใช้เพื่อแก้ไขปัญหาสังคม โดยเฉพาะการสร้างกฎหมายขึ้นมาเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของสังคมส่วนรวมหรืออรรถประโยชน์ของสังคม และเป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่าง ๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล โดยเยียริ่งเน้นความสำคัญของวัตถุประสงค์ โดยถือว่าวัตถุประสงค์เป็นผู้สร้างกฎหมายทั้งหมด ไม่มีกฎเกณฑ์ทางกฎหมายใด ๆ ที่ไม่มีวัตถุประสงค์ กฎหมายเป็นเพียงส่วนหนึ่งของการกระทำของมนุษย์ ต้นเหตุสำคัญของกฎหมายอยู่ที่การเป็นเครื่องมือเพื่อตอบสนองความต้องการของสังคม วัตถุประสงค์ของกฎหมายอยู่ที่การปกป้องหรือขยายการปกป้องผลประโยชน์ของสังคม โดยเยียริ่งแบ่งผลประโยชน์ออกเป็น 3 ประเภท คือ

• ผลประโยชน์ของปัจเจกบุคคล

• ผลประโยชน์ของรัฐ

• ผลประโยชน์ของสังคม

บทบาทของกฎหมายในแนวของเยียริ่ง จึงเป็นเรื่องของบทบาททางสังคมของกฎหมายในการสร้างความสมดุลหรือการจัดลำดับขั้นของความสำคัญระหว่างผลประโยชน์ของปัจเจกบุคคลกับผลประโยชน์ของสังคม

ดังนั้น จะเห็นได้ว่าแนวความคิดเชิงนิติปรัชญาของสามนักคิดจะแตกต่างกัน กล่าวคือ แนวความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ (ซาวิญยี่) จะมีฐานคิดว่า การบัญญัติกฎหมายจะต้องเน้นถึงจารีตประเพณีและประวัติศาสตร์ของชนชาติ ส่วนทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา (เยียริ่ง) จะมีฐานคิดทางกฎหมายแนวปฏิฐานนิยม กฎหมายเป็นพลังทางสังคม โดยเชื่อมั่นต่อกฎหมายว่าสามารถเป็นเครื่องมือในการไกล่เกลี่ยและคานผลประโยชน์อันขัดแย้งในสังคมให้เกิดความสมดุลและเป็นธรรมได้ ขณะที่ฝ่ายทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์ มีฐานคิดแนววัตถุนิยม เศรษฐศาสตร์การเมือง ซึ่งไม่เชื่อถือศรัทธาต่อกฎหมายอันนำไปสู่บทสรุปที่เชื่อว่า เศรษฐกิจเป็นตัวกำหนดสำคัญต่อกฎหมาย กฎหมายคือการเมือง เป็นเครื่องมือของชนชั้นปกครองและความเชื่อต่อการเหือดหายของกฎหมาย ในท้ายที่สุดเมื่อเข้าสู่สังคมคอมมิวนิสต์อันสมบูรณ์

และจากแนวคิดเชิงนิติปรัชญาของสามนักคิดดังกล่าว ในทรรศนะของข้าพเจ้า เห็นว่า แนวคิดที่มีความถูกต้องสมจริงที่จะนำมาปรับใช้ในยุคปัจจุบันได้แก่แนวคิดของซาวิญยี่ที่ว่า กฎหมายไม่ใช่สิ่งที่ผู้มีอำนาจจะกระทำตามอำเภอใจ กฎหมายย่อมสามารถปรับปรุงแก้ไขเปลี่ยนแปลงและวิวัฒนาการไปตามสถานการณ์โดยคำนึงถึงความคิดและความรู้สึกของชนชาติหรือประชาชน และแนวคิดของเยียริ่งที่ว่า กฎหมายย่อมนำมาใช้เพื่อแก้ไขปัญหาสังคม และเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของสังคมส่วนรวม และเป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่าง ๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล ไม่ใช่เป็นกฎหมายที่ชนชั้นปกครองสร้างขึ้นเพื่อใช้เป็นเครื่องมือหรืออาวุธเพื่อปกป้องอำนาจของตน

หมายเหตุ นักศึกษาอาจมีความคิดเห็นเป็นอย่างอื่นได้ โดยให้เหตุผลตามแนวคิดเชิงนิติปรัชญาของสามนักคิดดังกล่าว

ข้อ 3. นักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่ต่อบทวิพากษ์ที่ว่า ภายใต้ปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมในสภาพที่เป็นจริง เจตจำนงขององค์รัฏฐาธิปัตย์จัดเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายมากกว่าคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ (ซึ่งมีบางฝ่ายถือเป็นเสมือนรัฐธรรมนูญ) หรือหลักธรรมทางพุทธศาสนา

เพราะเหตุใดการก่อตัวหรือการพัฒนาวัฒนธรรมเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อันเท่าเทียมกันในสังคมไทยสมัยใหม่ จึงมิได้ถือกำเนิดขึ้นจากอิทธิพลความคิดของปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าว

ธงคำตอบ

“หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย” เป็นหลักบรรทัดฐานทางกฎหมายของพระธรรมศาสตร์ ที่สรุปอนุมานขึ้นมาจากเนื้อหาสาระสำคัญของพระธรรมศาสตร์ โดยอาจจะเรียกเป็นหลักบรรทัดฐานสูงสุดทางกฎหมาย 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายทั่วไป 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายธรรมชาติ 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ก็ได้สุดแท้แต่จะเรียก ซึ่งมีดังต่อไปนี้

1. กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจจะมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ

2. กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม

3. จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร

4. การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ (หรือผู้ปกครอง) ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

และเมื่อพิจารณาเนื้อหาสาระของหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าวข้างต้น จะเห็นได้ว่าไม่มีเนื้อหาที่ส่งเสริมหรือให้ความสำคัญต่อสิทธิเสรีภาพ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และความเสมอภาคเท่าเทียมกันของราษฎรแต่อย่างใด ทั้งนี้เพราะลักษณะที่สำคัญของปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม จะต้องอยู่บนกระแสความคิดพื้นฐานในลักษณะธรรมนิยม กล่าวคือกฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม ซึ่งตั้งอยู่บนหลักพุทธธรรม พระธรรมศาสตร์ ทศพิธราชธรรม รวมทั้งจตุรธรรมแห่งกฎหมายไทยอันเป็นธรรมนิยมแบบพุทธ และขณะเดียวกันก็ถูกทับซ้อนด้วยความคิดอำนาจนิยมที่ผูกติดกับอิทธิพลความคิดฝ่ายพราหมณ์หรือฮินดู ลัทธิเทวราช และความเป็นจริยธรรมการเมืองแบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ผสมผสานหรือคู่ขนานกลมกลืนกันไป

ดังนั้น เมื่อพิจารณาจากเนื้อหาสาระของหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าว ข้าพเจ้าจึงเห็นด้วยกับบทวิพากษ์ว่ากฎหมายและการใช้อำนาจตามกฎหมายในสภาพที่เป็นจริง เป็นภาพสะท้อนแห่งเจตจำนงของรัฏฐาธิปัตย์และพระมหากษัตริย์ มากกว่าการเป็นส่วนหนึ่งแห่งธรรมในคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ รวมทั้งไม่ใช่กฎหมายที่เป็นหลักประกันคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอันมั่นคงใด ๆ ทั้งนี้เพราะถึงแม้ว่าตามหลักปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมนั้น จะตั้งอยู่บนกระแสความคิดพื้นฐานในลักษณะธรรมนิยม แต่ในขณะเดียวกันก็ถูกทับซ้อนด้วยแนวความคิดอำนาจนิยมที่ผูกติดอยู่กับอิทธิพลความคิดฝ่ายพราหมณ์หรือฮินดู ลัทธิเทวราช รวมทั้งแนวความคิดระบบศักดินา ซึ่งอิทธิพลเป็นอย่างมากในสมัยอยุธยา จนทำให้การใช้พระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์หรือกฎหมายในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมมีลักษณะเป็นมาตรฐานสองชั้นที่ซับซ้อน ตัวอย่างเช่น ในสมัยอยุธยานั้น พระราชโองการของพระมหากษัตริย์จะไม่ใช่คำสั่งของมนุษย์ผู้มีอำนาจสูงสุดในแผ่นดินอีกต่อไป แต่กลายเป็นเทวโองการที่มนุษย์ธรรมดาไม่อยู่ในฐานะที่จะขัดแย้งหรือวิจารณ์หรือแม้แต่จะแสดงความคิดเห็นไปในทางใดทั้งสิ้น เป็นต้น

เมื่อความคิดเชิงธรรมนิยมหรืออำนาจนิยมในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม มุ่งเน้นศีลธรรมแบบดั้งเดิม และอนุรักษนิยมภายใต้โครงสร้างสังคมแบบศักดินา ซึ่งไม่มีการส่งเสริมสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อันเท่าเทียมกัน ดังนั้นการก่อตัวหรือพัฒนาวัฒนธรรมเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อันเท่าเทียมกันในสังคมไทยสมัยใหม่ จึงไม่ได้รับอิทธิพลทางความคิดจากปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าวนั้นแต่อย่างใด แต่จะได้รับอิทธิพลทางความคิดจากการปฏิรูปบ้านเมืองให้เป็นสมัยใหม่แบบตะวันตกตามแนวคิดเสรีนิยมตะวันตก โดยเริ่มมีการปฏิรูปตั้งแต่ในสมัยรัชกาลที่ 4 (พระบาทสมเด็จพระจอมเกล้าฯ) ซึ่งเกี่ยวพันกับเหตุปัจจัยอันซับซ้อน ทั้งกระแสปฏิรูปความคิดทางพุทธศาสนาแบบมนุษยนิยมและธรรมยุติกนิกาย อิทธิพลของวิทยาการตะวันตก การเปลี่ยนแปลงทางการเมืองนับจากการทำสนธิสัญญาเบาริ่งในสมัยรัชกาลที่ 5 ที่ได้รับพลังกดดันจากมหาอำนาจตะวันตก ตลอดจนเหตุปัจจัยทางการเมืองภายในอันเกี่ยวกับอำนาจเสนาบดีตระกูลบุนนาค

ซึ่งการก่อตัวหรือพัฒนาวัฒนธรรมเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ดังกล่าว ทำให้เกิดแผนการปฏิรูปสังคมไทยให้เข้าสู่แบบวิถีสังคมสมัยใหม่แบบตะวันตก และแผนปฏิรูปสังคมนับว่าเป็นเหตุที่มาของการปฏิรูปสถาบัน และองค์กรต่าง ๆ ตามมา รวมทั้งการปฏิรูประบบราชการ การคลัง และโดยเฉพาะการปฏิรูปกฎหมาย ทำให้ปรัชญากฎหมายไทยแบบเดิมที่อิงอยู่กับพระธรรมศาสตร์เสื่อมลงอย่างมาก พร้อมกันนั้นปรัชญากฎหมายตะวันตกก็เริ่มปรากฏตัวขึ้น

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2564

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4107 (LAW 4007) นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. การเน้นวัตถุประสงค์ของกฎหมายตามแนวความคิดของกฎหมายธรรมชาติหมายความว่าอย่างไร แล้วมีผลต่อแนวความคิดทางกฎหมายธรรมชาติอย่างไร

ธงคำตอบ

แนวความคิดปรัชญากฎหมายร่วมสมัยตามแนวความคิดของลอนฟูลเลอร์ นำเสนอวัตถุประสงค์โดยทำความเข้าใจภารกิจของกฎหมาย วัตถุประสงค์นั้นเป็นสาระสำคัญที่ขาดไม่ได้ในการทำความเข้าใจต่อสรรพสิ่งที่มนุษย์สร้างขึ้น และความพยายามร่วมในการตอบสนองความจำเป็นพื้นฐานของมนุษย์ โดยหลักคิดกฎหมายธรรมชาติในเชิงกระบวนการ การมองกฎหมายในแง่ของวัตถุประสงค์คือสิ่งที่ฟูลเลอร์เรียกเป็นศีลธรรมภายในกฎหมายหรือ The Inner Morality of Law ว่ากฎหมายนั้นต้องอยู่ใต้บังคับของศีลธรรมหรือต้องบรรจุด้วยหลักเกณฑ์ทางศีลธรรมภายใน การอธิบายกฎหมายในแง่ของวัตถุประสงค์เป็นการทำให้ผู้คนเข้าถึงกฎหมายได้ง่ายขึ้น ทำให้เข้าใจหลักเกณฑ์ของศีลธรรม โดยมีเนื้อหาและหลักการที่มีความเป็นเหตุเป็นผลสอดคล้องกับวิธีคิดร่วมสมัยมากขึ้น ตามทรรศนะของฟูลเลอร์ความสมบูรณ์ของกฎหมายจะถูกกำหนดโดยพื้นฐานด้วยกระบวนการซึ่งใช้เพื่อบรรลุจุดหมายที่ดีของกฎหมาย และหลักเกณฑ์ทางศีลธรรมซึ่งทำให้กฎหมายเป็นที่ยอมรับได้ ดังนั้นกฎหมายต้องมีการปฏิบัติตามเงื่อนไข 8 ประการ ดังนี้

1. จะต้องมีลักษณะทั่วไป

2. จะต้องถูกตีพิมพ์เผยแพร่ให้ปรากฏแก่สาธารณะ

3. จะต้องไม่มีผลย้อนหลัง

4. จะต้องมีความชัดแจ้งและสามารถเข้าใจได้

5. จะต้องไม่มีความขัดแย้งกัน

6. จะต้องไม่เป็นการกำหนดบังคับในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้

7. จะต้องมีความมั่นคง แน่นอน และไม่มีการเปลี่ยนแปลงบ่อยเกินไป

8. จะต้องมีความกลมกลืนกันระหว่างกฎเกณฑ์ที่ถูกประกาศใช้กับการบังคับใช้กฎเกณฑ์ต่าง ๆ อันเป็นเรื่องของความสอดคล้องระหว่างการกระทำของเจ้าหน้าที่บังคับใช้กฎหมายและตัวบทกฎหมายที่ประกาศใช้

กฎหมายที่ตราขึ้นภายใต้เงื่อนไขหรือกระบวนการดังกล่าว ฟูลเลอร์เชื่อว่าจะเป็นกฎหมายที่มีเหตุผลและความยุติธรรมในเนื้อหาสาระเสมอ แนวความคิดกฎหมายธรรมชาติสมัยใหม่เป็นแนวคิดปรัชญาร่วมสมัยที่มีแนวคิดในการให้ความสำคัญกับวัตถุประสงค์ของกฎหมาย และพฤติกรรมตามธรรมชาติของมนุษย์ที่ให้ความสำคัญกับศีลธรรม และสิทธิมนุษยชน เป็นทฤษฎีที่ส่งผลให้สนับสนุนอุดมคติทางกฎหมายเชิงจริยธรรม และทฤษฎีที่เกี่ยวกับสิทธิซึ่งสนับสนุนเรื่องสิทธิมนุษยชน

ข้อ 2.

(ก) Volksgeist ตามแนวความคิดของ Savigny มีความหมายว่าอย่างไร นักศึกษาคิดว่าประเทศไทยได้นำแนวคิดนี้ในการบัญญัติกฎหมายไทยมาใช้ในยุคปัจจุบันหรือไม่

(ข) หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยคืออะไร จำแนกเป็นประการใดบ้าง และเปรียบเทียบกับปรัชญากฎหมายของตะวันตกได้ในเรื่องใด จงอธิบายและยกตัวอย่างประกอบ

ธงคำตอบ

(ก) Volksgeist (โฟกสไกสต์) หรือจิตวิญญาณของประชาชาติ มาจากแนวความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ โดยสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ได้อธิบายว่า กฎหมายเกิดขึ้นมาจากจิตวิญญาณของประชาชาติ (Volksgeist) หมายถึง ความรู้สึกผิดชอบชั่วดีที่มีอยู่ในชนชาติใดชนชาติหนึ่ง ซึ่งเกิดขึ้นมาตั้งแต่ดั้งเดิมเริ่มต้นของชนชาติ และวิวัฒนาการไปตามกาลเวลา โดยได้รับการปรุงแต่งและวิวัฒนาการมาจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ในทางประวัติศาสตร์และภูมิศาสตร์ของแต่ละชนชาติ ซึ่งสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์นี้มีนักคิดที่สำคัญมากท่านหนึ่ง คือ ซาวิญยี (Savigny)

ซึ่ง Volksgeist ตามแนวความคิดของ Savigny นั้น หมายถึง กฎหมายที่เป็นผลผลิตของพลังภายในสังคมที่ทำงานของมันอย่างเงียบ ๆ และมีรากเหง้าที่หยั่งลึกอยู่ในประวัติศาสตร์ของประชาชาติ โดยมีกำเนิดและเติบโตเรื่อยมาจากประสบการณ์และหลักความประพฤติทั่วไปของประชาชน ซึ่งปรากฏอยู่ในประเพณีหรือจิตสำนึกร่วมของประชาชน และเหนือสิ่งอื่นใด ตัวกำหนดธรรมชาติของกฎหมายคือลักษณะเฉพาะของชาติอย่างหนึ่ง ที่เป็นเสมือนจิตวิญญาณของประชาชนในชาตินั้น ๆ กฎหมายจึงเปรียบเทียบได้กับภาษาซึ่งมีกำเนิดและวิวัฒนาการเป็นการเฉพาะในแต่ละชาติและเผ่าพันธุ์ Volksgeist ตามแนวความคิดของ Savigny จึงเน้นความสำคัญของพฤติกรรมร่วม จิตสำนึกร่วมหรือเจตจำนงของประชาชนซึ่งแสดงออกในรูปจารีตประเพณีของสังคม

(ข) หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยนี้เป็นหลักบรรทัดฐานทางกฎหมายของพระธรรมศาสตร์ที่สรุปอนุมานขึ้นมาจากเนื้อหาสาระสำคัญของพระธรรมศาสตร์ โดยอาจเรียกเป็นหลักบรรทัดฐานสูงสุดทางกฎหมาย 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายทั่วไป 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายธรรมชาติ 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ก็ได้สุดแท้แต่จะเรียก ซึ่งมีดังต่อไปนี้

1. กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจจะมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ

2. กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม

3. จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร

4. การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ (หรือผู้ปกครอง) ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

ซึ่งหลักการทั้ง 4 ประการนี้ ถือเป็นหัวใจสำคัญของปรัชญากฎหมายในพระธรรมศาสตร์ ซึ่งเมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมายธรรมชาติของฝ่ายตะวันตกแล้ว เปรียบเสมือนหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ในอุดมการณ์ทางกฎหมายของสังคมไทยสมัยโบราณ ภายใต้ปรัชญากฎหมายแบบพุทธธรรมนิยม โดยเรียกว่า “หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย” ซึ่งมีอิทธิพลความสำคัญต่อสังคมไทยสมัยโบราณเป็นอย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งต่อพระมหากษัตริย์ ด้วยเหตุผลที่พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณล้วนนับถือศาสนาพุทธ และหลักทศพิธราชธรรมซึ่งเป็นหลักการข้อ 4 ของหลักจตุรธรรมก็มีรากฐานที่มาจากคัมภีร์ชาดกในพุทธศาสนา จึงทำให้พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณที่เลื่อมใสพุทธศาสนาต้องตั้งพระองค์อยู่ในทศพิธราชธรรมซึ่งทำให้ผู้คนในบ้านเมืองสมัยนั้นอยู่กันอย่างสงบสุขร่มเย็น

และเมื่อเปรียบเทียบกันระหว่าง “หลักจตุรธรรม” กับปรัชญากฎหมายของตะวันตก หรือกฎหมายธรรมชาติที่มีหลักการที่สำคัญ คือ Lex iniusta non est lex หรือ “กฎหมายที่ไม่เป็นธรรมไม่ถือเป็นกฎหมาย” แล้วจะเห็นได้ว่ามีลักษณะคล้ายคลึงกันตรงที่ว่า ตามหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย จะกำหนดให้พระมหากษัตริย์จะต้องคำนึงตามคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ทุกคราวที่ตรากฎหมาย กล่าวคือ การตรากฎหมายจะต้องไม่ขัดแย้งกับคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ เช่น กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม เป็นต้น

แต่อย่างไรก็ตาม ก็อาจมีความแตกต่างกันได้ กล่าวคือ ถ้าในกรณีเกิดมีพระมหากษัตริย์ที่ไม่ทรงสนพระทัยต่อคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ ตรากฎหมายโดยขัดแย้งกับคัมภีร์พระธรรมศาสตร์หรือขัดกับหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย เช่น ขัดกับธรรมะหรือศีลธรรม ทำให้กฎหมายไม่เป็นธรรม ดังนี้ ในทางปฏิบัติเป็นไปได้สูงที่จะมีการดึงดันให้กฎหมายนั้นยังคงมีสภาพเป็นกฎหมายอยู่ แต่ย่อมมีผู้ถือว่ากฎหมายนั้นไม่เป็นธรรมหรือเป็นกฎหมายที่เลวอยู่บ้างอย่างเงียบ ๆ และคาดเดากันว่าจะเป็นกฎหมายที่อยู่ได้ไม่นานทั้งเป็นกฎหมายที่ไม่ควรเคารพเชื่อฟัง

ข้อ 3. ความยุติธรรมคืออะไร มีความสัมพันธ์กับกฎหมายหรือไม่ อย่างไร จงอธิบาย และยกตัวอย่างประกอบ

ธงคำตอบ

“ความยุติธรรม” เป็นคำหนึ่งที่ค้นหาความหมายที่เป็นรูปธรรมได้ยากพอสมควร แต่ถึงอย่างไรก็ตาม พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน ก็ได้ให้ความหมายไว้เป็นแนวทางว่า ความยุติธรรม หมายถึง

1. ความเที่ยงธรรม หมายถึง การไม่เอนเอียง ไม่ฝักใฝ่ฝ่ายใด

2. ความชอบธรรม หมายถึง ชอบด้วยนิตินัย หรือชอบด้วยธรรมะ

3. ความชอบด้วยเหตุผล ซึ่งแล้วแต่มุมมองของใคร สังคมใดจะเห็นว่าชอบด้วยเหตุผลหรือไม่

นอกจากนี้ยังมีนักคิดทั้งหลายได้พยายามนำเสนอความหมายไว้ที่สำคัญ ๆ ได้แก่

เพลโต (Plato) ได้ให้คำนิยามของความยุติธรรมว่าหมายถึง “การทำกรรมดีหรือการทำสิ่งที่ถูกต้อง” โดยเขามองความยุติธรรมเป็นเสมือนองค์รวมของคุณธรรม ซึ่งถือเป็นคุณธรรมสำคัญที่สุดยิ่งกว่าคุณธรรมอื่นใด และโดยทั่วไปแล้วความยุติธรรมเป็นคุณธรรมหรือสัจธรรมที่บุคคลผู้มีปัญญาเท่านั้นจะค้นพบได้

อริสโตเติล (Aristotle) มองความยุติธรรมว่าเป็นคุณธรรมเฉพาะเรื่อง หรือคุณธรรมทางสังคมประการหนึ่ง ซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล และคุณธรรมนี้จะใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อเมื่อมนุษย์ได้ปลดปล่อยตัวเขาเองจากแรงผลักดันของความเห็นแก่ตัวอย่างยิ่ง โดยอริสโตเติลได้แบ่งความยุติธรรมออกเป็น 2 ประเภท คือ

1. ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ หมายถึง ความยุติธรรมที่มีลักษณะเป็นสากล ใช้ได้ต่อมนุษย์ทุกคนไม่มีขอบเขตจำกัด และอาจค้นพบได้โดย “เหตุผลบริสุทธิ์” ของมนุษย์

2. ความยุติธรรมตามแบบแผน หมายถึง ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมายของบ้านเมือง ที่อาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลาและความเหมาะสม เป็นต้น

ส่วนความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมกับกฎหมายนั้น มีปรากฏรูปความสัมพันธ์ใน 2 แบบ ตามแนวคิดทางทฤษฎี คือ

1. ทฤษฎีที่ถือว่าความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกันกับกฎหมาย ทฤษฎีนี้ถือว่ากฎหมายและความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกัน เนื่องจากล้วนมีกำเนิดมาจากพระเจ้า จนกระทั่งมาถึงยุคสมัยหลัง ๆ จนถึงปัจจุบัน ทฤษฎีนี้โดยมากจะแสดงออกผ่านการตีความเรื่องความยุติธรรมจากนักคิดคนสำคัญของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายที่มุ่งยืนยันความเด็ดขาดว่ากฎหมายต้องเป็นกฎหมาย รวมทั้งนักกฎหมายไทยที่ได้รับอิทธิพลของสำนักนี้ด้วย อาทิเช่น

ฮันส์ เคลเช่น (Hans Kelsen) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการรักษาไว้ซึ่งคำสั่งที่เป็นกฎหมายโดยการปรับใช้คำสั่งนั้นอย่างมีมโนธรรม”

อัลฟ รอสส์ (Alf Ross) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการปรับใช้กฎหมายอย่างถูกต้อง อันเป็นสิ่งตรงข้ามกับการกระทำสิ่งใดตามอำเภอใจ”

กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ตรัสว่า “ในเมืองไทย คำพิพากษาเก่า ๆ และคำพิพากษาเดี๋ยวนี้ด้วย อ้างความยุติธรรมขึ้นตั้งเสมอ ๆ แต่คำที่เรียกว่ายุติธรรมเป็นคำไม่ดี เพราะเป็นการที่ทุกคนเห็นต่างกันตามนิสัย ซึ่งไม่เป็นกิริยาของกฎหมาย กฎหมายต้องเป็นยุติ จะเถียงแปลกออกไปไม่ได้ แต่เราเถียงได้ว่าอย่างไรเป็นยุติธรรมไม่ยุติธรรมทุกเมื่อ ทุกเรื่อง…”

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 211/2473 “กฎหมายต้องแปลให้เคร่งครัดตามกฎหมายที่มีอยู่ จะแปลให้คล้อยตามความยุติธรรมไม่ได้”

2. ทฤษฎีที่เชื่อว่าความยุติธรรมเป็นอุดมคติในกฎหมาย เป็นแนวคิดที่ความยุติธรรมได้รับการเชิดชูไว้สูงกว่ากฎหมาย ในแง่นี้ความยุติธรรมถูกพิจารณาว่าเป็นแก่นสารอุดมคติในกฎหมาย หรือเป็นความคิดอุดมคติซึ่งเป็นเสมือนเป้าหมายสูงส่งของกฎหมาย กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่ต้องเดินตามหลังความยุติธรรม ซึ่งเป็นการมองความยุติธรรมในภาพเชิงอุดมคติ อันเป็นวิธีคิดในทำนองเดียวกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติ อีกทั้งเป็นวิธีคิดอุดมคตินิยมซึ่งเคยมีมาตั้งแต่ยุคกรีกโบราณเช่นกัน หรือในชื่อที่เรียกกันว่า “ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ” ที่ยืนยันว่ากฎหมายมิใช่กฎเกณฑ์หรือบรรทัดฐานทางสังคมที่ถูกต้องหรือยุติธรรมโดยตัวของมันเอง ยังมีแก่นสารของความยุติธรรมที่อยู่เหนือและคอยกำกับเนื้อหาของกฎหมายในแบบกฎหมายเบื้องหลังกฎหมาย

แนวความคิดที่ว่าความยุติธรรมเป็นจุดมุ่งหมายของกฎหมายในปรัชญากฎหมายไทยเองก็มีมานานแล้ว ดังเช่น

คดีอำแดงป้อม ในสมัยรัชกาลที่ 1 ที่อำแดงป้อมมีชู้แล้วมาฟ้องหย่านายบุญศรีผู้เป็นสามี ตุลาการก็ให้หย่า เพราะกฎหมายในขณะนั้นบัญญัติว่า “หญิงหย่าชาย หย่าได้” ผลของคำพิพากษานี้ รวมทั้งกฎหมายที่สนับสนุนอยู่ เหนือหัวรัชกาลที่ 1 เห็นว่าไม่ยุติธรรม เป็นเหตุให้ต้องมีการชำระสะสางกฎหมายใหม่จนกลายเป็นกฎหมายตราสามดวงในเวลาต่อมา

ในยุคปัจจุบัน แนวคิดในเรื่องความยุติธรรมเป็นหลักอุดมคติเหนือกฎหมายนี้ก็ยังปรากฏจากบุคคลสำคัญของไทย เช่น

พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 9 มีแนวพระราชดำริต่อความยุติธรรมว่ามีสถานภาพสูงกว่าหรือเป็นสิ่งที่เหนือกฎหมาย ใจความสำคัญตอนหนึ่งว่า “โดยที่กฎหมายเป็นแต่เครื่องมือในการรักษาความยุติธรรมดังกล่าว จึงไม่ควรจะถือว่ามีความสำคัญยิ่งกว่าความยุติธรรม หากควรต้องถือว่าความยุติธรรมมาก่อนกฎหมายและอยู่เหนือกฎหมาย การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีใด ๆ โดยคำนึงถึงแต่ความถูกผิดตามกฎหมายนั้น ดูจะไม่เป็นการเพียงพอ จำต้องคำนึงถึงความยุติธรรมเป็นจุดประสงค์ด้วยเสมอ การใช้กฎหมายจึงจะมีความหมายและได้ผลที่ควรจะได้”

ศ.จิตติ ติงศภัทิย์ ปรมาจารย์ทางด้านกฎหมายแนะนำไว้ในหนังสือหลักวิชาชีพกฎหมายของท่านไว้ว่า “การที่มีคำใช้อยู่ 2 คำ คือ “กฎหมาย” คำหนึ่ง “ความยุติธรรม” คำหนึ่ง ก็แสดงอยู่ในตัวแล้วว่าหาใช่สิ่งเดียวกันเสมอไปไม่ การที่นักกฎหมายจะยึดถือแต่กฎหมาย ไม่คำนึงถึงความยุติธรรมตามความหมายทั่วไปนั้น เป็นความเห็นความเข้าใจแคบกว่าที่ควรจะเป็น”

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2564

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4107 (LAW 4007) นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. เพราะเหตุใด สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ (Historical School of Law) จึงคัดค้านต่อปรัชญากฎหมายธรรมชาติทั้งในแง่วิธีคิดและการปรับใช้ซึ่งมีมิติด้านอุดมการณ์ทางการเมืองเข้ามาเกี่ยวข้อง นักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่ต่อข้อคัดค้านดังกล่าวโดยเฉพาะเมื่อคำนึงถึงสถานะและบทบาทความสำคัญของปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย/สมัยใหม่ และความเป็นจริงของกระแสอนุรักษ์-จารีตนิยมในสังคมการเมืองไทยปัจจุบัน

ธงคำตอบ

เหตุที่สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ (Historical School of Law) คัดค้านไม่เห็นด้วยกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติทั้งในแง่วิธีคิดและการปรับใช้โดยมีมิติด้านอุดมการณ์ทางการเมืองเข้ามาเกี่ยวข้องนั้น เป็นเพราะแนวคิดของกฎหมายธรรมชาติสมัยใหม่ มีจุดเด่นในฐานความคิดแบบเหตุผลนิยม (มีเหตุผล) สากลนิยม (หลักสากลหรือประเทศต่าง ๆ ยอมรับ) มีการเคารพต่อสิทธิมนุษยชนและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ มีศีลธรรมเชิงกระบวนการ (การมีศีลธรรมภายในกฎหมายหรือเป็นกฎหมายธรรมชาติในเชิงกระบวนการ) ซึ่งนักคิดที่มีแนวความคิดดังกล่าวที่สำคัญ คือ ลอน ฟุลเลอร์ (Lon Fuller)

ลอน ฟุลเลอร์ (Lon Fuller) นักคิดคนสำคัญของปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย มีผลงานเรื่อง “ศีลธรรมภายในกฎหมาย” กล่าวว่าสาระสำคัญที่ขาดไม่ได้ของกฎหมายจนกลายเป็น “วัตถุประสงค์” กำกับอยู่คือความจำเป็นที่ต้องมีศีลธรรมดำรงอยู่ในกฎหมาย ดังเงื่อนไขสำคัญ 8 ประการที่ฟุลเลอร์ถือเสมือนว่าเป็นบการมีศีลธรรมภายในกฎหมายหรือเป็น “กฎหมายธรรมชาติในเชิงกระบวนการ” ได้แก่

1. จะต้องมีลักษณะทั่วไป

2. จะต้องถูกตีพิมพ์เผยแพร่ให้ปรากฏแก่สาธารณะ

3. จะต้องไม่มีผลย้อนหลัง

4. จะต้องมีความชัดแจ้งและสามารถเข้าใจได้

5. จะต้องไม่เป็นการกำหนดบังคับในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้

6. จะต้องไม่มีความขัดแย้งกัน

7. จะต้องมีความมั่นคง แน่นอน ไม่เปลี่ยนแปลงบ่อยเกินไป

8. จะต้องมีความกลมกลืนกันระหว่างกฎเกณฑ์ที่ถูกประกาศใช้กับการบังคับใช้กฎเกณฑ์ต่าง ๆ อันเป็นเรื่องของความสอดคล้องระหว่างการกระทำของเจ้าหน้าที่บังคับใช้กฎหมายและตัวบทกฎหมายที่ประกาศใช้

ส่วน สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ (Historical School of Law) มีแนวคิดว่า กฎหมายไม่ใช่สิ่งที่ผู้มีอำนาจจะกระทำตามอำเภอใจโดยพลการ แต่กฎหมายเป็นผลผลิตของสังคมที่มีรากเหง้าหยั่งลึกลงไปในประวัติศาสตร์ของประชาชาติ กำเนิดและเติบโตจากประสบการณ์และหลักประพฤติทั่วไปของประชาชน ซึ่งปรากฏในรูปจารีตประเพณีหรือจิตวิญญาณร่วมของประชาชน กล่าวคือ สำนักคิดนี้อธิบายว่า กฎหมายคือ จิตวิญญาณร่วมกันของคนในชาติ และที่มาของกฎหมายคือ จารีตประเพณี นั่นเอง

เหตุผลที่แนวคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์อธิบายเช่นนั้น เพราะพื้นฐานที่มาของเยอรมันในขณะนั้นได้รับอิสรภาพจากการปกครองของฝรั่งเศส ทำให้เกิดการปลุกกระแสความรักชาติด้วยอารมณ์ หัวใจ และจิตวิญญาณความเป็นอันหนึ่งอันเดียวของคนในชาติ และความพยายามสร้างกฎหมายที่กำเนิดและเกิดขึ้นมาจากประวัติศาสตร์ ความเป็นมาของชาติที่หลอมรวมเป็นหนึ่งเดียวกันของคนเยอรมัน โดยมีพื้นฐานที่เกิดขึ้นมาพร้อม ๆ กับจารีตประเพณีที่คนในชาติปฏิบัติกันมาตั้งแต่ต้น กำเนิดและเติบโตหยั่งลึกลงไปในจิตวิญญาณของชนในชาติที่พร้อมจะยึดถือและปฏิบัติร่วมกัน กฎหมายของสำนักคิดนี้จึงถือเป็นจิตวิญญาณร่วมกันของคนในชาตินั้น และมีที่มาจากจารีตประเพณีที่มีความแตกต่างกับชาติอื่น ๆ และถือว่ากฎหมายของชาติหนึ่งจะนำกฎหมายของอีกชาติหนึ่งมาใช้ไม่ได้

มองโดยภาพรวมแล้วแนวความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ เน้นไปที่เรื่องราวของอดีตเกือบทั้งหมด แม้นกระทั่งสิ่งที่เรียกว่า “จิตสำนึกร่วมของประชาชน” (Common Consciousness of the People) การที่จะรู้ถึงจิตสำนึกร่วมของประชาชนได้ก็โดยการศึกษาถึงภูมิประวัติศาสตร์ของชนชาตินั้น ๆ เป็นสำนักที่ยกย่องเชิดชูประวัติศาสตร์ รากฐานของสังคมในอดีต หรือการพัฒนาอย่างค่อยเป็นค่อยไป ในลักษณะอารมณ์แบบโรแมนติก (Romantic) ให้ความสำคัญกับอดีตมากเกินไปจนละเลยต่อการเคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในสังคม รวมถึงการละเลยถึงภูมิปัญญาของปัจเจกชน

หมายเหตุ สำหรับทัศนะของนักศึกษานั้น จะเห็นด้วยหรือไม่ต่อข้อคัดค้านดังกล่าว เป็นอิสระทางความคิดของนักศึกษา เพียงแต่การแสดงออกควรเน้นถึงจุดเด่นและจุดด้อยของความคิดอนุรักษนิยมหรือชาตินิยมทางกฎหมาย เมื่อเปรียบเทียบกับความคิดแบบสากลนิยม/มนุษยนิยมในปรัชญากฎหมายธรรมชาติสมัยใหม่ และความเป็นจริงของกระแสอนุรักษ์-จารีตนิยมในสังคมการเมืองไทยในปัจจุบัน

ข้อ 2. เพราะเหตุใด ทฤษฎีกฎหมายแนวมาร์กซิสต์ (Marxist Legal Theory) จึงไม่ให้การยอมรับต่อคุณค่าหรือความสำคัญของหลักนิติธรรม (The Rule of Law) และเป็นไปได้หรือไม่ที่การยึดมั่นปฏิบัติตามหลักนิติธรรมอาจนำไปสู่การบัญญัติกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมเชิงเนื้อหาสาระ

ธงคำตอบ

หลักนิติธรรม (Rule of Law) หมายถึง “การเคารพเชื่อฟังต่อกฎหมาย หรือหมายถึง การที่รัฐบาลต้องปกครองด้วยกฎหมายและอยู่ภายใต้กฎหมาย” ดังวลีสมัยใหม่ที่ว่า “รัฐบาลโดยกฎหมาย มิใช่โดยตัวบุคคล” ซึ่งหลักนิติธรรมจะสัมพันธ์อยู่กับเรื่องกฎหมาย เหตุผลและศีลธรรม เสรีภาพของประชาชนและรัฐ ความยุติธรรม ความเสมอภาค และเป็นที่เข้าใจกันกว้าง ๆ ว่าหลักนิติธรรมเป็นเรื่องของการใช้เหตุผลและความเป็นธรรม

หลักนิติธรรมของฟุลเลอร์ (Lon Fuller) นั้น ปรากฏอยู่ในหลักกฎหมายธรรมชาติ ซึ่งมีแนวคิดว่าสาระสำคัญที่ขาดไม่ได้ของกฎหมายจนกลายเป็นวัตถุประสงค์กำกับอยู่ก็คือ ความจำเป็นที่ต้องมีศีลธรรมดำรงอยู่ในกฎหมายดังเงื่อนไขสำคัญ 8 ประการที่ฟุลเลอร์ถือเสมือนว่าเป็นการมีศีลธรรมภายในกฎหมาย หรือเป็นกฎหมายธรรมชาติในเชิงกระบวนการ ได้แก่

1. จะต้องมีลักษณะทั่วไป

2. จะต้องถูกตีพิมพ์เผยแพร่ให้ปรากฏแก่สาธารณะ

3. จะต้องไม่มีผลย้อนหลัง

4. จะต้องมีความชัดแจ้งและสามารถเข้าใจได้

5. จะต้องไม่เป็นการกำหนดบังคับในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้

6. จะต้องไม่มีความขัดแย้งกัน

7. จะต้องมีความมั่นคง แน่นอน ไม่เปลี่ยนแปลงบ่อยเกินไป

8. จะต้องมีความกลมกลืนกันระหว่างกฎเกณฑ์ที่ถูกประกาศใช้กับการบังคับใช้กฎเกณฑ์ต่าง ๆ อันเป็นเรื่องของความสอดคล้องระหว่างการกระทำของเจ้าหน้าที่บังคับใช้กฎหมายและตัวบทกฎหมายที่ประกาศใช้

คณะกรรมการนักนิติศาสตร์สากล (International Commission of Jurists : ICJ) มีแนวคิดเกี่ยวกับหลักนิติธรรมว่า หมายถึง หลักการ สถาบัน และกระบวนการที่ไม่จำต้องเป็นสิ่งเดียวกัน แต่คล้ายคลึงกันโดยทั่วไป ซึ่งจากประสบการณ์และประเพณีของนักกฎหมายในประเทศต่าง ๆ ในโลกซึ่งมีโครงสร้างการเมืองและพื้นฐานทางเศรษฐกิจแตกต่างกัน ได้แสดงให้เห็นแล้วว่า หลักการ สถาบัน และกระบวนการนี้เป็นสิ่งสำคัญต่อการปกครองปัจเจกบุคคลจากรัฐบาลที่ใช้อำนาจตามอำเภอใจ และทำให้เขาสามารถชื่นชมในศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้ โดยถือว่าเป็นหน้าที่ของการนิติบัญญัติในสังคมแห่งเสรีภาพภายใต้หลักนิติธรรมที่จะต้องสร้างสรรค์และคงไว้ซึ่งเงื่อนไขที่จะส่งเสริมศักดิ์ศรีของมนุษย์ในฐานะปัจเจกบุคคล ศักดิ์ศรีดังกล่าวมีความหมายเรียกร้องให้มีการยอมรับในสิทธิทางแพ่งและทางการเมืองเท่านั้น แต่หากหมายรวมถึงการสถาปนาเงื่อนไขทางสังคม เศรษฐกิจ การศึกษา และวัฒนธรรม ซึ่งเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับการพัฒนาบุคลิกภาพในตัวมนุษย์อย่างเต็มที่

ส่วน “ทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์” (The Marxist Theory of Law) เป็นทฤษฎีทางกฎหมายของคาร์ล มาร์กซ์ ที่มองกฎหมายว่าเป็นเพียงกลไกเพื่อรับใช้ประโยชน์ของคนบางกลุ่มบางชนชั้นที่มีอำนาจในสังคม มิใช่เป็นกลไกที่มีความเป็นอิสระในการใช้ประนีประนอมผลประโยชน์ขัดแย้งทั้งหลาย

เนื่องจากตัวมาร์กซ์เองแล้วเขาเป็นคนค่อนข้างจะเย้ยหยันต่อบทบาทของกฎหมายในระบบทุนนิยม จึงทำให้มีการสรุปธรรมชาติหรือบทบาทของกฎหมายเป็น 3 ประการ คือ

1. กฎหมายเป็นผลผลิตหรือผลสะท้อนของโครงสร้างทางเศรษฐกิจหรือเงื่อนไขทางเศรษฐกิจ โดยที่รูปแบบและเนื้อหาของกฎหมายจะแปรเปลี่ยนไปตามความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจในสังคมนั้น ๆ โดยมองว่าสังคม ศาสนา วัฒนธรรม การเมือง กฎเกณฑ์ต่าง ๆ ของสังคม ล้วนถูกกำหนดโดยระบบการผลิตหรือระบบเศรษฐกิจที่เป็นอยู่ ซึ่งสมมติให้เป็นโครงสร้างส่วนบนของสังคมซึ่งวางอยู่บนฐานของระบบเศรษฐกิจหรือโครงสร้างส่วนล่างของสังคม ซึ่งกฎหมายก็ถือเสมือนว่าเป็นโครงสร้างส่วนบนของสังคม โดยที่รูปแบบและเนื้อหาของกฎหมายนั้นจะเป็นผลสะท้อนของระบบเศรษฐกิจหรือการพัฒนาทางเศรษฐกิจ

2. กฎหมายเป็นเสมือนเครื่องมือหรืออาวุธที่ชนชั้นปกครองสร้างขึ้นเพื่อปกป้องอำนาจของตน กฎหมายเป็นเครื่องมือกดขี่ของชนชั้นปกครอง เป็นข้อสรุปที่มาจาก “คำประกาศของพรรคคอมมิวนิสต์” ที่มาร์กซิสต์และเองเกลส์เขียนขึ้นเพื่อกล่าวเสียดสีกฎหมายของชนชั้นเจ้าสมบัติ จึงทำให้นักทฤษฎีมาร์กซิสต์ทั่วไปมองกฎหมายว่าไม่ได้เกิดจากเจตนาร่วมหรือเจตจำนงทั่วไปของประชาชน แต่กฎหมายนั้นเป็นเพียงการแสดงออกซึ่งเจตจำนงของชนชั้นปกครอง

3. ในสังคมคอมมิวนิสต์ที่สมบูรณ์ กฎหมายในฐานะที่เป็นเครื่องมือของการควบคุมสังคมจะเหือดหาย (Writering Away) และสูญสิ้นไปในที่สุด เป็นการสรุปความเอาเองของบรรดาเหล่าสาวกของมาร์กซ์ที่มีความของบุคคลจากงานเขียนของเองเกลส์ชื่อ Anti-Duhring ที่กล่าวพยากรณ์ว่า สังคมคอมมิวนิสต์ในอนาคต รัฐหรือรัฐบาลของบุคคลจะเหือดหายไร้ความจำเป็นในการดำรงอยู่อีกต่อไป ซึ่งเองเกลส์พูดถึงแต่รัฐเท่านั้นไม่ได้พูดถึงกฎหมาย

จากแนวความคิดหลักนิติธรรมของฟุลเลอร์เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์แล้ว จะเห็นได้ว่าทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์จะไม่ให้การยอมรับต่อคุณค่าหรือความสำคัญของหลักนิติธรรมหรือหลักความเป็นใหญ่ของกฎหมายที่เป็นธรรมในการปกครอง แต่วิพากษ์หลักนิติธรรมในแง่มายาคติของอุดมการณ์ทางกฎหมายแบบเสรีนิยม

การยึดมั่นปฏิบัติตามหลักนิติธรรมโดยเฉพาะตามแนวคิดของฟุลเลอร์นั้น อาจนำไปสู่การบัญญัติกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมเชิงเนื้อหาสาระได้ เพราะหากตีความหมายหรือยึดความหมายของหลักนิติธรรม (อย่างแคบ) ของฟุลเลอร์แล้ว จะเน้นรูปแบบที่เป็นทางการและกระบวนการนิติบัญญัติที่ชอบธรรม โดยไม่คำนึงถึงเป้าหมายเชิงคุณค่าหรือเนื้อหาด้านความยุติธรรม หลักการแห่งการเคารพต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และสิทธิเสรีภาพตามหลักนิติธรรมของคณะกรรมการนักนิติศาสตร์สากล (ICJ)

ข้อ 3. เพราะเหตุใด ภายใต้คัมภีร์พระธรรมศาสตร์หรือหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายดั้งเดิมจึงปรากฏบทวิพากษ์ว่ากฎหมาย/การใช้อำนาจตามกฎหมายในสภาพที่เป็นจริง เป็นภาพสะท้อนแห่งเจตจำนงของรัฐาธิปัตย์/พระมหากษัตริย์ มากกว่าการเป็นส่วนหนึ่งแห่งธรรมในคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ (ซึ่งมีบางฝ่ายเชื่อว่าเป็นรัฐธรรมนูญแห่งกรุงศรีอยุธยา) รวมทั้งหาใช่เป็นกฎหมายที่เป็นหลักประกันคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอันมั่นคงใด ๆ ไม่ นักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่อย่างไรต่อบทวิพากษ์ดังกล่าว

ธงคำตอบ

“หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย” เป็นหลักบรรทัดฐานทางกฎหมายของพระธรรมศาสตร์ที่สรุปอนุมานขึ้นมาจากเนื้อหาสาระสำคัญของพระธรรมศาสตร์ โดยอาจจะเรียกเป็นหลักบรรทัดฐานสูงสุดทางกฎหมาย 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายทั่วไป 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายธรรมชาติ 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ก็ได้สุดแท้แต่จะเรียก ซึ่งมีดังต่อไปนี้

1. กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจจะมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ

2. กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม

3. จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร

4. การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ (หรือผู้ปกครอง) ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

และเมื่อพิจารณาเนื้อหาสาระของหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าวข้างต้น จะเห็นได้ว่าไม่มีเนื้อหาที่ส่งเสริมหรือให้ความสำคัญต่อสิทธิเสรีภาพ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และความเสมอภาคเท่าเทียมกันของราษฎรแต่อย่างใด ทั้งนี้เพราะลักษณะที่สำคัญของปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม จะต้องอยู่บนกระแสความคิดพื้นฐานในลักษณะธรรมนิยม กล่าวคือกฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์ธรรมะหรือศีลธรรม ซึ่งตั้งอยู่บนหลักพุทธธรรม พระธรรมศาสตร์ ทศพิธราชธรรม รวมทั้งจตุรธรรมแห่งกฎหมายไทยอันเป็นธรรมนิยมแบบพุทธ และขณะเดียวกันก็ถูกทับซ้อนด้วยความคิดอำนาจนิยมที่ผูกติดกับอิทธิพลความคิดฝ่ายพราหมณ์หรือฮินดู ลัทธิเทวราช และความเป็นจริยธรรมการเมืองแบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ผสมผสานหรือคู่ขนานกลมกลืนกันไป

ดังนั้น เมื่อพิจารณาจากเนื้อหาสาระของหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าว ข้าพเจ้าจึงเห็นด้วยกับบทวิพากษ์ว่ากฎหมายและการใช้อำนาจตามกฎหมายในสภาพที่เป็นจริง เป็นภาพสะท้อนแห่งเจตจำนงของรัฐาธิปัตย์และพระมหากษัตริย์ มากกว่าการเป็นส่วนหนึ่งแห่งธรรมในคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ รวมทั้งไม่ใช่กฎหมายที่เป็นหลักประกันคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอันมั่นคงใด ๆ ทั้งนี้เพราะถึงแม้ว่าตามหลักปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมนั้น จะตั้งอยู่บนกระแสความคิดพื้นฐานในลักษณะธรรมนิยม แต่ในขณะเดียวกันก็ถูกทับซ้อนด้วยแนวความคิดอำนาจนิยมที่ผูกติดอยู่กับอิทธิพลความคิดฝ่ายพราหมณ์หรือฮินดู ลัทธิเทวราช รวมทั้งแนวความคิดระบบศักดินา ซึ่งมีอิทธิพลเป็นอย่างมากในสมัยอยุธยา จนทำให้การใช้พระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์หรือกฎหมายในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมมีลักษณะเป็นมาตรฐานสองชั้นที่ซับซ้อน ตัวอย่างเช่น ในสมัยอยุธยานั้น พระราชโองการของพระมหากษัตริย์จะไม่ใช่คำสั่งของมนุษย์ผู้มีอำนาจสูงสุดในแผ่นดินอีกต่อไป แต่กลายเป็นเทวโองการที่มนุษย์ธรรมดาไม่อยู่ในฐานะที่จะขัดแย้งหรือวิจารณ์หรือแม้แต่จะแสดงความคิดเห็นไปในทางใดทั้งสิ้น เป็นต้น

เมื่อความคิดเชิงธรรมนิยมหรืออำนาจนิยมในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม มุ่งเน้นศีลธรรมแบบดั้งเดิม และอนุรักษนิยมภายใต้โครงสร้างสังคมแบบศักดินา ซึ่งไม่มีการส่งเสริมสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อันเท่าเทียมกัน ดังนั้นการก่อตัวหรือพัฒนาวัฒนธรรมเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อันเท่าเทียมกันในสังคมไทยสมัยใหม่ จึงไม่ได้รับอิทธิพลทางความคิดจากปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าวแต่แต่อย่างใด แต่จะได้รับอิทธิพลทางความคิดจากการปฏิรูปบ้านเมืองให้เป็นสมัยใหม่แบบตะวันตกตามแนวคิดเสรีนิยมตะวันตก โดยเริ่มมีการปฏิรูปตั้งแต่ในสมัยรัชกาลที่ 4 (พระบาทสมเด็จพระจอมเกล้าฯ) ซึ่งเกี่ยวพันกับเหตุปัจจัยอันซับซ้อนทั้งกระแสปฏิรูปความคิดทางพุทธศาสนาแบบมนุษยนิยมและธรรมยุติกนิกาย อิทธิพลของวิทยาการตะวันตก การเปลี่ยนแปลงทางการเมืองนับจากการทำสัญญาเบาว์ริงในสมัยรัชกาลที่ 5 ที่ได้รับพลังกดดันจากมหาอำนาจตะวันตก ตลอดจนเหตุปัจจัยทางการเมืองภายในอันเกี่ยวกับอำนาจเสนาบดีตระกูลบุนนาค

ซึ่งการก่อตัวหรือพัฒนาวัฒนธรรมเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ดังกล่าว ทำให้เกิดแผนการปฏิรูปสังคมไทยให้เข้าสู่แบบวิถีสังคมสมัยใหม่แบบตะวันตก และแผนปฏิรูปสังคมนับว่าเป็นเหตุที่มาของการปฏิรูปสถาบัน และองค์กรต่าง ๆ ตามมา รวมทั้งการปฏิรูประบบราชการ การคลัง และโดยเฉพาะการปฏิรูปกฎหมาย ทำให้ปรัชญากฎหมายไทยแบบเดิมที่อิงอยู่กับพระธรรมศาสตร์ได้เสื่อมลงอย่างมาก พร้อมกันนั้นปรัชญากฎหมายตะวันตกก็เริ่มปรากฏตัวขึ้น

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2563

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4107 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. แนวคิดกฎหมายธรรมชาติในยุคปัจจุบัน/ร่วมสมัยมีความแตกต่างหรือคล้ายคลึงกันอย่างไรจากแนวคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ และนักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่ เพราะเหตุใด ต่อข้อเสนอให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แบบไทย บนพื้นฐานความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์

ธงคำตอบ

แนวความคิดกฎหมายธรรมชาติในยุคปัจจุบัน (ปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย) จะมีความแตกต่างจากแนวคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ ดังนี้คือ

สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ (Historical School of Law) มีแนวความคิดว่า กฎหมายไม่ใช่สิ่งที่ผู้มีอำนาจจะกระทำตามอำเภอใจโดยพลการ แต่กฎหมายเป็นผลผลิตของสังคมที่มีรากเหง้าหยั่งลึกลงไปในประวัติศาสตร์ของประชาชาติ กำเนิดและเติบโตจากประสบการณ์และหลักประพฤติทั่วไปของประชาชน ซึ่งปรากฏในรูปจารีตประเพณีหรือจิตวิญญาณร่วมของประชาชน กล่าวคือ สำนักคิดนี้อธิบายว่า กฎหมายคือจิตวิญญาณร่วมกันของคนในชาติ และที่มาของกฎหมายคือ จารีตประเพณี นั่นเอง

เหตุผลที่แนวคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์อธิบายเช่นนั้น เพราะพื้นฐานที่มาของเยอรมันในขณะนั้นได้รับอิสรภาพจากการปกครองของฝรั่งเศส ทำให้เกิดการปลุกกระแสความรักชาติด้วยอารมณ์ หัวใจและจิตวิญญาณความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันของคนในชาติ และความพยายามสร้างกฎหมายที่กำเนิดและเกิดขึ้นมาจากประวัติศาสตร์ ความเป็นมาของชาติที่หลอมรวมเป็นหนึ่งเดียวกันของคนเยอรมัน โดยมีพื้นฐานที่เกิดขึ้นมาพร้อม ๆ กับจารีตประเพณีที่คนในชาติปฏิบัติกันมาตั้งแต่ต้น กำเนิดและเติบโตหยั่งลึกลงไปในจิตวิญญาณของชนในชาติที่พร้อมจะยึดถือและปฏิบัติร่วมกัน กฎหมายของสำนักคิดนี้จึงถือเป็นจิตวิญญาณร่วมกันของคนในชาตินั้น และมีที่มาจากจารีตประเพณีที่มีความแตกต่างกับชาติอื่น ๆ และถือว่ากฎหมายของชาติหนึ่งจะนำกฎหมายของอีกชาติหนึ่งมาใช้ไม่ได้

มองโดยภาพรวมแล้วแนวความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ เน้นไปที่เรื่องราวของอดีตเกือบทั้งหมด แม้นกระทั่งสิ่งที่เรียกว่า “จิตสำนึกร่วมของประชาชน” (Common Consciousness of the People) การที่จะรู้ถึงจิตสำนึกร่วมของประชาชนได้ก็โดยการศึกษากฎหมายประวัติศาสตร์ของชนชาตินั้น ๆ เป็นสำนักที่ยกย่องเชิดชูประวัติศาสตร์ รากฐานของสังคมในอดีต หรือการพัฒนาอย่างค่อยเป็นค่อยไป ในลักษณะอารมณ์แบบโรแมนติก (Romantic) ให้ความสำคัญกับอดีตมากเกินไปจนละเลยต่อการเคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในสังคม รวมถึงการละเลยถึงภูมิปัญญาของปัจเจกชน

และตามแนวความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ โดยเฉพาะซาวิญญี (Von Savigny) ได้เสนอว่า ในการบัญญัติกฎหมายจะต้องศึกษาถึงจารีตประเพณีของชนชาติก่อน ดังนั้นก่อนที่จะมีประมวลกฎหมายจะต้องรู้จารีตประเพณีของชนชาติ ซึ่งความคิดของซาวิญญีจึงเน้นที่จารีตประเพณีและประวัติศาสตร์ของชนชาติ

ปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย เป็นแนวคิดกฎหมายธรรมชาติที่มีการพัฒนาแนวคิดทางกฎหมายที่มีลักษณะบางประการที่แตกต่างจากปรัชญากฎหมายธรรมชาติในยุคกรีกและโรมัน คือมีเนื้อหาและหลักการที่มีความเป็นเหตุเป็นผลสอดคล้องกับวิธีคิดร่วมสมัยมากขึ้น โดยเฉพาะความเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจ สังคม การเมือง และการเข้าสู่แนวคิดแบบชุมชนนิยมที่มีลักษณะก้าวหน้า แต่ปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย

ยังคงลักษณะที่เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่สนับสนุนอุดมคติทางกฎหมายในเชิงจริยธรรมและทฤษฎีเกี่ยวกับสิทธิซึ่งสนับสนุนเรื่องสิทธิมนุษยชน ทั้งสองมีความสัมพันธ์กันในระดับหนึ่ง โดยแนวคิดปรัชญากฎหมายธรรมชาติให้ความสำคัญกับสิทธิตั้งแต่ในอดีตจนถึงปัจจุบัน โดยเฉพาะสิทธิมนุษยชนในปัจจุบันที่หลายประเทศนั้นให้ความสำคัญ และกำหนดอยู่ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ ในด้านอุดมคติเชิงจริยธรรม แสดงออกที่ความคิดและความเชื่อถือเรื่องอุดมคติที่อยู่เหนือกฎหมายของรัฐ หรือกฎหมายของรัฐควรบัญญัติให้สอดคล้องทั้งในด้านคุณธรรมและความยุติธรรมในฐานะที่เป็นจุดหมายปลายทางแห่งกฎหมาย ความสัมพันธ์กับกฎหมายและความยุติธรรม ความเป็นอุดมคติที่มีความแน่นอนเป็นสากล ใช้ได้ทุกสถานที่ ซึ่งสอดคล้องกับวิธีคิดแบบวิทยาศาสตร์เป็นกฎหมายธรรมชาติในเชิงปฏิบัติ และมีลักษณะของความผ่อนปรน ประนีประนอมมากขึ้นกว่ากฎหมายธรรมชาติอันมีลักษณะอุดมคติแบบเก่าในอดีต

ดังนั้น ข้อเสนอที่ให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แบบไทยบนพื้นฐานความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ที่จะต้องศึกษาถึงจารีตประเพณีของชนชาติและประวัติศาสตร์ของชนชาตินั้น ข้าพเจ้าจึงไม่เห็นด้วย เพราะจะเป็นการให้ความสำคัญกับอดีตมากเกินไปจนละเลยต่อการเคลื่อนไหวและการเปลี่ยนแปลงสิ่งต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในสังคมปัจจุบัน และข้าพเจ้าเห็นว่า ในการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ของไทยนั้น ควรจะยึดหลักของแนวคิดปรัชญากฎหมายร่วมสมัย คือ ควรมีหลักการและเนื้อหาที่มีความเป็นเหตุเป็นผลเพื่อให้สอดคล้องกับความเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง ให้ความคุ้มครองและสนับสนุนเรื่องสิทธิมนุษยชน บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญจะต้องมีความสัมพันธ์กับหลักนิติธรรมในยุคสมัยปัจจุบัน มีการยอมรับต่อสิทธิและเสรีภาพของบุคคลภายใต้กฎหมาย รัฐรวมถึงผู้ปกครองจะต้องอยู่ภายใต้กฎหมายเช่นเดียวกับประชาชน

หมายเหตุ นักศึกษาอาจจะมีความคิดเห็นเป็นอย่างอื่น โดยจะเห็นด้วยหรือไม่ก็ได้ เพียงแต่การแสดงความคิดเห็นจะต้องอาศัยแนวความคิดของกฎหมายธรรมชาติในยุคปัจจุบัน (ร่วมสมัย) และแนวความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์เป็นหลักเท่านั้น

ข้อ 2. (ก) แนวความคิดสัจนิยมทางกฎหมายอเมริกันมีมุมมองทางความคิดต่อผู้พิพากษาและคำตัดสินของศาลอย่างไร

(ข) ความยุติธรรมคืออะไร มีความสัมพันธ์กับกฎหมายหรือไม่ อย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

(ก) สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน (American Legal Realism) มีที่มาจากงานความคิดของ โอลิเวอร์ เวนเดลล์ โฮล์มส์ (Oliver Wendell Holmes) ผู้ดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาศาลสูงสุดนับแต่ปี ค.ศ. 1902

โฮล์มส์ ไม่เชื่อว่าผู้พิพากษาจะสามารถตัดสินคดีตามใจชอบ โดยมองจากประสบการณ์การทำงานของตน ซึ่งไม่อาจปรุงแต่งกฎหมายให้เป็นอย่างไรก็ได้ตามที่ตนต้องการ เป้าหมายสำคัญที่โฮล์มส์วิพากษ์วิจารณ์ คือ ความคิดที่เชื่อว่าบทบัญญัติทั้งหมดในกฎหมายล้วนมีเหตุผลอันชอบธรรม

โฮล์มส์ เชื่อว่า กฎหมายจำนวนมากถูกเขียนขึ้นบนบริบททางประวัติศาสตร์ต่าง ๆ ซึ่งถูกเปลี่ยนแปลงไปแล้วในภายหลัง ดังนี้แล้วจึงสมควรให้มีการตรวจสอบทบทวนอย่างสม่ำเสมอต่อวัตถุประสงค์ของกฎหมายว่า

ยังมีความเหมาะสมดีอยู่หรือไม่ภายใต้เงื่อนไขของสังคมซึ่งเปลี่ยนแปลงไป ในลักษณะนี้จึงไม่มีกรณีใด ๆ ซึ่งสมควรกล่าวอ้าง (ตามกระบวนการอนุมานความคิด) กฎหมายว่าเป็นเรื่องอย่างใดอย่างหนึ่งโดยเฉพาะแน่นอน หากว่าในทางปฏิบัติ ศาลแสดงให้เห็นว่ากฎหมายที่แท้จริงเป็นอีกเรื่องหนึ่ง และจากความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับความเป็นจริงของสังคมดังนี้เองที่ทำให้เห็นว่ามีเพียงผู้พิพากษา (หรือทนายความ) ซึ่งเข้าใจดีถึงบริบททางประวัติศาสตร์, สังคม และเศรษฐกิจเท่านั้นจึงจะทำหน้าที่ได้อย่างเหมาะสมต่อบทบาทของตน

นอกเหนือจากโฮล์มส์ ก็ยังมี จอห์น ชิปแมน เกรย์ ที่ยืนยันว่ากฎหมายประกอบด้วยกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ซึ่งศาลยุติธรรมได้กำหนดไว้ บรรดาพระราชบัญญัติเป็นเพียงที่มาของกฎหมายดังกล่าวนี้เท่านั้น

คาร์ล ลูเวลลิน (Karl Llewellyn) ในฐานะสมาชิกคนสำคัญอีกท่านหนึ่ง กล่าวในทำนองเดียวกัน ไม่ให้ไว้วางใจนักต่อ “กฎเกณฑ์ในกระดาษ” ควรเอาใจใส่ต่อพฤติกรรมหรือแบบแผนการวินิจฉัยตีความกฎหมายของศาลซึ่งมีลักษณะแตกต่างกันตามแต่กาลเทศะ ตลอดจนสนใจต่อข้อมูลต่าง ๆ เกี่ยวกับคำตัดสินที่ปรากฏจริง ๆ

เยโรม แฟรงค์ (Jerome Frank) ผู้พิพากษาที่ถือว่าเขาเป็น “ผู้ที่ไม่เชื่อใจต่อข้อเท็จจริง” หมายความว่า แม้ในกรณีที่กฎเกณฑ์มีความชัดเจนง่ายดายต่อการตีความแล้วก็ตาม กฎเกณฑ์ดังกล่าวก็อาจส่งผลสะเทือนน้อยเต็มทีในคำตัดสินของศาลระดับล่าง เฉพาะอย่างยิ่งภายใต้ระบบลูกขุน เนื่องจากบุคคลดังกล่าวสามารถยกข้อเท็จจริงใด ๆ ที่ตนพึงพอใจมาปรับเข้ากับกฎเกณฑ์ซึ่งจะให้ผลลัพธ์ตามที่ตนต้องการในที่สุดได้ นอกจากนี้ เหตุปัจจัยเรื่องความสมบูรณ์หรือบกพร่องของพยานหลักฐาน ความสามารถของทนายความหรือผู้พิพากษาก็เป็นตัวกำหนดอันสำคัญต่อผลของคำพิพากษา ความลื่นไหลหรือไม่แน่นอนของข้อเท็จจริงเหล่านี้ย่อมนับเป็นอุปสรรคในการคาดทำนายการตัดสินใจของศาล

นอกจากนี้ในปี ค.ศ. 1957 แฟรงค์ยังได้ร่วมเขียนงานชิ้นหนึ่งเรื่อง “ไร้ความผิด” (Not guilty) ซึ่งเป็นเรื่องการตรวจสอบความถูกต้องคดีความผิดจำนวนหนึ่ง ซึ่งบรรดาจำเลยต่างถูกตัดสินพิพากษาว่าประกอบอาชญากรรม แต่ได้รับการตัดสินใหม่ว่าเป็นผู้บริสุทธิ์ในศาลชั้นหลัง การค้นพบประจักษ์หลักฐานในความไม่แน่นอนแห่งกระบวนการตรวจสอบข้อเท็จจริงของศาลและความผิดพลาดต่าง ๆ อันเกิดขึ้นได้ เหล่านี้นับเป็นเหตุผลที่ทำให้เขาคัดค้านเรื่องการลงโทษประหารชีวิต อีกทั้งยังทำให้เขายืนยันความสำคัญของความเป็นธรรมในการพิจารณาพิพากษาคดี ซึ่งไม่อาจนำไปแลกกับประสิทธิภาพ (ความรวดเร็ว) ในทางตุลาการ

ที่กล่าวมาทั้งหมดข้างต้นจะเห็นได้ว่า สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน มีแนวความสำคัญที่เน้นความเป็นกฎหมายในทางปฏิบัติวิจารณ์ความไม่แน่นอนของกฎหมาย ช่องว่างของกฎหมายในตัวบทและความเป็นจริงในแง่การบังคับใช้ รวมทั้งวิจารณ์เบื้องหลังการใช้อำนาจของผู้พิพากษาเพื่อให้เกิดความยุติธรรมว่าเบื้องหลังคำพิพากษาไม่ใช่ตัวบทกฎหมายหากส่วนใหญ่ขึ้นอยู่กับความพึงพอใจของผู้พิพากษาที่เกี่ยวโยงกับการเมือง ทำให้ผู้พิพากษาไม่มีความเป็นอิสระและไม่เป็นกลางได้

ดังนั้นถ้าการพิจารณาตัดสินคดีของศาลไม่เป็นไปตามตัวบทกฎหมายหรืออาศัยช่องว่างของกฎหมายก่อให้เกิดความรู้สึกของคนในสังคมว่าไม่ยุติธรรมหรือไม่เป็นธรรมแล้ว ย่อมจะก่อให้เกิดอคติหรือความไม่พอใจต่อคำตัดสินนั้นและจะก่อให้เกิดการคัดค้าน การต่อต้านของคนในสังคมและจะมีผลไปถึงการคัดค้านหรือการดื้อแพ่งกฎหมาย โดยอ้างว่ากฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ไม่มีความเป็นธรรมก็ได้ และโดยเฉพาะในบางสังคมที่ถือว่าคำตัดสินของศาลเป็นที่มาของกฎหมายด้วยแล้ว เมื่อคำตัดสินของศาลไม่มีความยุติธรรม กฎหมายที่เกิดขึ้นก็ย่อมไม่มีความชอบธรรมไปด้วย ดังนั้นถ้าสังคมใดไม่ต้องการให้เกิดการดื้อแพ่งกฎหมาย ศาลก็จะต้องตัดสินไปให้ถูกต้องตามตัวบทของกฎหมายหรือถ้าเห็นว่ากฎหมายใดมีบทบัญญัติที่ไม่เป็นธรรม ไม่เหมาะสม หรือมีข้อบกพร่องก็จะต้องมีการแก้ไขปรับปรุงเพื่อให้กฎหมายนั้นมีความเป็นธรรมและเหมาะสมที่จะใช้บังคับกับคนในสังคมนั้น ๆ

(ข) “ความยุติธรรม” เป็นคำหนึ่งที่ค้นหาความหมายที่เป็นรูปธรรมได้ยากพอสมควร แต่ถึงอย่างไรก็ตาม พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน ก็ได้ให้ความหมายไว้เป็นแนวทางว่า ความยุติธรรม หมายถึง

1. ความเที่ยงธรรม หมายถึง การไม่เอนเอียง ไม่ฝักใฝ่ฝ่ายใด

2. ความชอบธรรม หมายถึง ชอบด้วยนิตินัย หรือชอบด้วยธรรมะ

3. ความชอบด้วยเหตุผล ซึ่งแล้วแต่มุมมองของใคร สังคมใดจะเห็นว่าชอบด้วยเหตุผลหรือไม่

นอกจากนี้ยังมีนักปราชญ์สมัยกรีกโบราณได้ให้นิยามของความหมายความยุติธรรมไว้ดังนี้

พิทากอรัส (Pythagoras) เป็นผู้เริ่มต้นอธิบายแนวคิดเรื่องความยุติธรรมในแง่ของความเสมอภาค โดยเฉพาะในประเด็นเรื่องความยุติธรรมในการลงโทษ โดยอธิบายว่าความยุติธรรมนั้นเปรียบได้กับตัวเลขยกกำลังสอง กล่าวคือ มันให้เท่ากันคืนแก่สิ่งที่เท่ากัน ดังนั้นจึงมีลักษณะเป็นตัวคูณสองตัวที่เหมือนกัน ความยุติธรรมจึงบังคับให้ตอบแทนหรือให้รางวัลกรรมดีในระดับหรือปริมาณเดียวกับกรรมดีนั้น หรือในแง่ตรงข้ามหมายถึงการลงโทษบุคคลให้สาสมเท่าเทียมกับความผิดที่ก่อขึ้น

เพลโต (Plato) ได้ให้คำนิยามของความยุติธรรมว่าหมายถึง “การทำกรรมดีหรือการทำสิ่งที่ถูกต้อง” โดยเขามองความยุติธรรมเป็นเสมือนองค์รวมของคุณธรรม ซึ่งถือเป็นคุณธรรมสำคัญที่สุดยิ่งกว่าคุณธรรมอื่นใด และโดยทั่วไปแล้วความยุติธรรมเป็นคุณธรรมหรือสัจธรรมที่บุคคลผู้มีปัญญาเท่านั้นจะค้นพบได้

อริสโตเติล (Aristotle) มองความยุติธรรมว่าเป็นคุณธรรมเฉพาะเรื่อง หรือคุณธรรมทางสังคมประการหนึ่ง ซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล และคุณธรรมนี้จะใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อเมื่อมนุษย์ได้ปลดปล่อยตัวเขาเองจากแรงผลักดันของความเห็นแก่ตัวอย่างยิ่ง โดยอริสโตเติลได้แบ่งความยุติธรรมออกเป็น 2 ประเภท คือ

1. ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ หมายถึง ความยุติธรรมที่มีลักษณะเป็นสากล ใช้ได้ต่อมนุษย์ทุกคนไม่มีขอบเขตจำกัด และอาจค้นพบได้โดย “เหตุผลบริสุทธิ์” ของมนุษย์

2. ความยุติธรรมตามแบบแผน หมายถึง ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมายของบ้านเมือง ที่อาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลาและความเหมาะสม เป็นต้น

ส่วนความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมกับกฎหมายนั้น มีปรากฏรูปความสัมพันธ์ใน 2 แบบตามแนวคิดทางทฤษฎี คือ

1. ทฤษฎีที่ถือว่าความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกันกับกฎหมาย ทฤษฎีนี้ถือว่ากฎหมายและความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกัน เนื่องจากล้วนมีกำเนิดมาจากพระเจ้า จนกระทั่งมาถึงยุคสมัยหลัง ๆ จนถึงปัจจุบัน ทฤษฎีนี้โดยมากจะแสดงออกผ่านการตีความเรื่องความยุติธรรมจากนักคิดคนสำคัญของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายที่มุ่งยืนยันความเด็ดขาดว่ากฎหมายต้องเป็นกฎหมาย รวมทั้งนักกฎหมายไทยที่ได้รับอิทธิพลของสำนักนี้ด้วย อาทิเช่น

ฮันส์ เคลเช่น (Hans Kelsen) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการรักษาไว้ซึ่งคำสั่งที่เป็นกฎหมาย โดยการปรับใช้คำสั่งนั้นอย่างมีมโนธรรม”

อัลฟ รอสส์ (Alf Ross) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการปรับใช้กฎหมายอย่างถูกต้อง อันเป็นสิ่งตรงข้ามกับการกระทำสิ่งใดตามอำเภอใจ”

กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ตรัสว่า “ในเมืองไทย คำพิพากษาเก่า ๆ และคำพิพากษาเดี๋ยวนี้ด้วย อ้างความยุติธรรมขึ้นตั้งเสมอ ๆ แต่คำที่เรียกว่ายุติธรรมเป็นคำไม่ดี เพราะเป็นการที่ทุกคนเห็นต่างกันตามนิสัย ซึ่งไม่เป็นกิริยาของกฎหมาย กฎหมายต้องเป็นยุติ จะเถียงแปลกออกไปไม่ได้ แต่เราเถียงได้ว่าอย่างไรเป็นยุติธรรม ไม่ยุติธรรมทุกเมื่อ ทุกเรื่อง…”

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 211/2473 “กฎหมายต้องแปลให้เคร่งครัดตามกฎหมายที่มีอยู่ จะแปลให้คล้อยตามความยุติธรรมไม่ได้”

2. ทฤษฎีที่เชื่อว่าความยุติธรรมเป็นอุดมคติในกฎหมาย เป็นแนวคิดที่ความยุติธรรมได้รับการเชิดชูไว้สูงกว่ากฎหมาย ในแง่นี้ความยุติธรรมถูกพิจารณาว่าเป็นแก่นสารอุดมคติในกฎหมาย หรือเป็นความคิดอุดมคติซึ่งเสมือนเป้าหมายสูงสุดของกฎหมาย กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่ต้องเดินตามหลังความยุติธรรม ซึ่งเป็นการมองความยุติธรรมในภาพเชิงอุดมคติ อันเป็นวิธีคิดในทำนองเดียวกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติ อีกทั้งเป็นวิธีคิดอุดมคตินิยมซึ่งเคยมีมาตั้งแต่ยุคกรีกโบราณเช่นกัน หรือในชื่อที่เรียกกันว่า “ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ” ที่ยืนยันว่ากฎหมายมิใช่กฎเกณฑ์หรือบรรทัดฐานทางสังคมที่ถูกต้องหรือยุติธรรมโดยตัวของมันเอง ยังมีแก่นสารของความยุติธรรมที่อยู่เหนือและคอยกำกับเนื้อหาของกฎหมายในแบบกฎหมายเบื้องหลังกฎหมาย

แนวความคิดที่ว่าความยุติธรรมเป็นจุดมุ่งหมายของกฎหมายในปรัชญากฎหมายไทยเองก็มีมาช้านานแล้ว ดังเช่น

คดีอำแดงป้อม ในสมัยรัชกาลที่ 1 ที่อำแดงป้อมมีชู้แล้วมาฟ้องหย่านายบุญศรีผู้เป็นสามี ตุลาการก็ให้หย่า เพราะกฎหมายในขณะนั้นบัญญัติว่า “หญิงหย่าชาย หย่าได้” ผลของคำพิพากษานี้ รวมทั้งกฎหมายที่สนับสนุนอยู่ เหนือหัวรัชกาลที่ 1 เห็นว่าไม่ยุติธรรม เป็นเหตุให้ต้องมีการชำระสะสางกฎหมายใหม่จนกลายเป็นกฎหมายตราสามดวงในเวลาต่อมา

ในยุคปัจจุบัน แนวคิดในเรื่องความยุติธรรมเป็นหลักอุดมคติเหนือกฎหมายนี้ก็ยังปรากฏจากบุคคลสำคัญของไทย เช่น

พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 9 มีแนวพระราชดำริต่อความยุติธรรมว่ามีสถานภาพสูงกว่าหรือเป็นสิ่งที่เหนือกฎหมาย ใจความสำคัญตอนหนึ่งว่า “โดยที่กฎหมายเป็นแต่เครื่องมือในการรักษาความยุติธรรมดังกล่าว จึงไม่ควรจะถือว่ามีความสำคัญยิ่งกว่ายุติธรรม หากควรต้องถือว่าความยุติธรรมมาก่อนกฎหมายและอยู่เหนือกฎหมาย การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีใด ๆ โดยคำนึงถึงแต่ความถูกผิดตามกฎหมายนั้นดูจะไม่เป็นการเพียงพอ จำต้องคำนึงถึงความยุติธรรมเป็นจุดประสงค์ด้วยเสมอ การใช้กฎหมายจึงจะมีความหมายและได้ผลที่ควรจะได้”

ศ.จิตติ ติงศภัทิย์ ปรมาจารย์ทางด้านกฎหมายแนะนำไว้ในหนังสือหลักวิชาชีพกฎหมายของท่านไว้ว่า “การที่มีคำใช้อยู่ 2 คำ คือ “กฎหมาย” คำหนึ่ง “ความยุติธรรม” คำหนึ่ง ก็แสดงอยู่ในตัวแล้วว่าหาใช่สิ่งเดียวกันเสมอไปไม่ การที่นักกฎหมายจะยึดถือแต่กฎหมาย ไม่คำนึงถึงความยุติธรรมตามความหมายทั่วไปนั้น เป็นความเห็นความเข้าใจแคบกว่าที่ควรจะเป็น”

ข้อ 3. นิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาคืออะไร R. POUND นำเสนอ “วิศวกรรมสังคม” ว่าอย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา (Sociological Jurisprudence) หมายถึง การนำเอาสังคมวิทยาไปใช้ในทางนิติศาสตร์ (นิติปรัชญา) เพื่อสร้างทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎีที่⁵ได⁶้ก็จะนำไปสร้างกฎหมายอีกชั้นหนึ่งนั่นเอง เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่ก่อตัวขึ้นในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19 ของตะวันตก มีที่มาจากการปฏิวัติอุตสาหกรรมในยุโรป ซึ่งความก้าวหน้าของสังคมและเศรษฐกิจในช่วงนั้นได้ก่อให้เกิดปัญหาสังคมโดยเฉพาะจากกลุ่มนายทุนและผู้ใช้แรงงาน มีการเอารัดเอาเปรียบ การกดขี่ข่มเหง จึงทำให้เกิดแนวนคิดนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาขึ้น โดยมีหลักการคือ การนำกฎหมายมาใช้เพื่อแก้ไขปัญหาสังคม โดยเฉพาะการสร้างกฎหมายขึ้นมาเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของสังคมส่วนรวมหรืออรรถประโยชน์ของสังคม และเป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่าง ๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล

ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาในแนวความคิดของรอสโค พาวด์ (Roscoe Pound)

รอสโค พาวด์ (Roscoe Pound) เป็นผู้ที่พัฒนาทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาให้มีรายละเอียดเพิ่มขึ้นในเชิงปฏิบัติ โดยพาวด์ได้สร้างทฤษฎีผลประโยชน์ (The Theory of Interest) ที่รู้จักกันในนามทฤษฎีวิศวกรรมทางสังคม (Social Engineering Theory) ขึ้นเพื่อใช้เป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่าง ๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล

ทฤษฎีของพาวด์ให้ความสำคัญกับการแก้ไขปัญหาสังคมโดยมองปัญหาสังคมจากโครงสร้างและฐานรากเดิมที่มีอยู่ โดยมุ่งปรับสังคมใหม่โดยการถ่วงดุลกันของผลประโยชน์ของแต่ละฝ่ายให้เกิดความสมดุล ดังนั้นพาวด์จึงสร้างทฤษฎีวิศวกรรมทางสังคมและทฤษฎีผลประโยชน์ โดยมอบหน้าที่ของนักกฎหมายให้เปรียบเสมือนวิศวกรสังคมที่มีภารกิจในการที่จะต้องลงไปศึกษาเพื่อหาแนวทางแก้ไขปัญหา โดยมองที่โครงสร้างของสังคมปัจจุบัน และออกแบบโครงสร้างของสังคมใหม่ที่มีปัญหาน้อยที่สุด การศึกษาดังกล่าวต้องประกอบด้วย การศึกษาทฤษฎีผลประโยชน์ ได้แก่ ผลประโยชน์ของปัจเจกชน ผลประโยชน์ของมหาชน และผลประโยชน์ของสังคม ซึ่งเมื่อศึกษาและได้ทราบถึงผลประโยชน์ คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ ความคาดหมาย ของแต่ละฝ่ายแล้ว ต้องนำมาชั่งน้ำหนักเพื่อถ่วงดุลผลประโยชน์ของแต่ละฝ่าย โดยจะต้องให้เกิดการสูญเสียผลประโยชน์ของฝ่ายหนึ่งน้อยที่สุด และเติมเต็มผลประโยชน์ของอีกฝ่ายหนึ่งให้ลงตัว

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2563

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. เมื่อคำนึงถึงรากฐานทางความคิด สาระเนื้อหาและจุดหมายแห่งกฎหมาย ในทรรศนะของนักศึกษา ปรัชญากฎหมายธรรมชาติแรกเริ่มในยุคกรีกโรมันโบราณ มีความแตกต่างจากทฤษฎีกฎหมายสมัยใหม่ของดวอร์กิ้น (Ronald Dworkin) หรือไม่เพียงใด และนักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่ในการนำเอาทฤษฎีกฎหมายของดวอร์กิ้นมาปรับใช้ในกระบวนการยุติธรรมของสังคมไทยปัจจุบันที่ตกอยู่ใต้ข้อวิพากษ์วิจารณ์อย่างกว้างขวาง

ธงคำตอบ

ปรัชญากฎหมายธรรมชาติแรกเริ่มในยุคกรีกโรมันโบราณนั้น ปรากฏตัวขึ้นในลักษณะที่เป็นการแสดงออกซึ่งความบันดาลใจของมนุษย์ที่มุ่งมั่นจะค้นหาหลักการอันสูงส่งซึ่งเป็นกฎหมายอุดมคติที่จะคอยกำกับกฎหมายลายลักษณ์อักษรของมนุษย์ในลักษณะที่เป็นอภิปรัชญา หรือที่เรียกว่า กฎหมายธรรมชาติ นั่นเอง

ซึ่งแนวคิดตามหลักกฎหมายธรรมชาตินั้น เชื่อว่า มีกฎเกณฑ์ที่เกี่ยวกับพฤติกรรมของมนุษย์ที่แน่นอนอยู่ อันเป็นกฎเกณฑ์ที่มีอยู่แล้วในธรรมชาติ หรือเป็นสิ่งที่ธรรมชาติให้มาซึ่งจะมุ่งเน้นในเรื่องคุณธรรม ศีลธรรม และความยุติธรรมภายในกฎหมาย ดังนั้น รัฐจึงควรที่จะบัญญัติหรือตรากฎหมายให้สอดคล้องกับหลักการของกฎหมายธรรมชาติ กฎหมายใดที่มนุษย์บัญญัติขึ้นมาแล้วขัดหรือแย้งต่อหลักกฎหมายธรรมชาติ อาจถือว่าเป้นกฎหมายที่ไม่มีค่าทางกฎหมายโดยสมบูรณ์ ดังจะเห็นได้จากกรณีที่กฎหมายที่ออกโดยคณะปฏิวัตินั้น ตามหลักทฤษฎีของปรัชญากฎหมายธรรมชาติจะมีแนวคิดว่าเป็นกฎหมายที่ไม่สมบูรณ์และไม่มีความชอบธรรม เพราะเมื่อพิจารณาในเชิงจริยธรรมและทางศีลธรรมแล้ว ไม่มีความยุติธรรม ไม่เคารพต่อสิทธิมนุษยชน และศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์

ต่อมาในช่วงศตวรรษที่ 19 ได้มีทฤษฎีทางกฎหมายเกิดขึ้นทฤษฎีหนึ่ง คือ “ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย” ซึ่งปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย มีแนวคิดที่มีหลักสวนกลับหรือโต้ตอบกลับหลักกฎหมายธรรมชาติ โดยมองว่ากฎหมายเป็นผลผลิตหรือเป็นสิ่งที่ถูกสร้างขึ้นโดยอำนาจปกครองในสังคม กล่าวคือ กฎหมายคือ คำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ที่มีสภาพบังคับ ซึ่งกำหนดมาตรฐานความประพฤติให้กับผู้อยู่ใต้อำนาจปกครองของตน ซึ่งหากไม่ปฏิบัติตามแล้วจะต้องได้รับโทษ โดยกฎหมายที่ว่านี้ไม่ต้องอาศัยที่มาจากจารีตประเพณี ประวัติศาสตร์ ความเป็นมาของชนชาติ หรือหลักกฎหมายธรรมชาติมาเป็นที่มาของกฎหมายแต่อย่างใด และกฎหมายย่อมแยกออกจากกันโดยเด็ดขาดกับจริยธรรมหรือศีลธรรมต่าง ๆ

ดังนั้น ตามทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย จึงถือว่า คำสั่งหรือกฎหมายที่ออกโดยคณะปฏิวัติ เป็นกฎหมายโดยสมบูรณ์ โดยถือว่าเมื่อคณะปฏิวัติก่อการสำเร็จก็ย่อมถือได้ว่าเป็นองค์รัฏฐาธิปัตย์ ซึ่งมีอำนาจในการออกกฎหมายโดยชอบธรรม

ฮาร์ท (Hart) ซึ่งเป็นนักทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายคนหนึ่งยืนยันว่า กฎหมายและศีลธรรมไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกันเสมอไป และการดำรงอยู่หรือความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นเรื่องที่ต้องแยกออกจากเรื่องความชอบธรรมหรือไม่ชอบธรรมภายในกฎหมายนั้น ๆ

ฮาร์ทเห็นว่าเป็นความจำเป็นทางธรรมชาติที่ในทุกสังคมของมนุษย์จะต้องมีกฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่ในรูปกฎหมาย ซึ่งจำกัดควบคุมความรุนแรง พิทักษ์รักษาทรัพย์สินหรือระบบทรัพย์สิน และป้องกันควบคุมการหลอกลวงกัน โดยฮาร์ทถือว่ากฎเกณฑ์ซึ่งจำเป็นเหล่านี้เป็นเสมือน “เนื้อหาอย่างน้อยที่สุดของกฎหมายธรรมชาติ” ที่ชี้ให้ยอมรับแก่นความหมายในแง่ดีของทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ จนถึงกับกล่าวว่าเป็นสิ่งสำคัญที่เวลาพิจารณากฎหมาย ต้องพิจารณาถึงสัจธรรมข้อนี้ด้วย ทำให้เกิดการคาบเกี่ยวบางเรื่องระหว่างกฎหมายและศีลธรรม กลายเป็นการดำรงอยู่ของกฎหมายนั้นขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงทางสังคมที่ซับซ้อนหลาย ๆ ประการ ด้วยเหตุนีกฎหมายทั้งหมดจึงเปิดช่องให้ทำการวิจารณ์เชิงศีลธรรมได้ แต่อย่างไรก็ตามจุดนี้เองที่ฮาร์ทยอมรับอย่างเปิดเผยในท้ายที่สุดว่า “โดยพื้นฐานแท้จริงแล้ว การยึดมั่นของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในบทสรุปของแนวคิดเรื่องการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรมนั้น ในตัวของมันวางอยู่บนเหตุผลทางศีลธรรม”

แต่ดวอร์กิ้น (Ronald Dworkin) นักทฤษฎีกฎหมายสมัยใหม่ (แนวเสรีนิยมก้าวหน้า) ได้วิจารณ์แนวคิดเรื่องระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ทแบบตรงไปตรงมา โดยดวอร์กิ้นเห็นว่า การถือว่ากฎหมายเป็นเพียงเรื่องของระบบแห่งกฎเกณฑ์ตามความคิดของฮาร์ทนั้น เป็นข้อสรุปที่ไม่สมบูรณ์และคับแคบเกินไป เพราะจริง ๆ แล้ว “กฎเกณฑ์” ไม่ใช่เนื้อหาสาระเดียวในกฎหมาย การมองกฎหมายว่าเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์เท่านั้นไม่เป็นสิ่งเพียงพอ กฎเกณฑ์เป็นเพียงส่วนหนึ่งของกฎหมายเท่านั้น แท้จริงแล้วยังมีเนื้อหาสาระสำคัญอื่น ๆ ซึ่งประกอบอยู่ภายในกฎหมาย ที่สำคัญคือเนื้อหาสาระที่เป็นเรื่องของ “หลักการ” ทางศีลธรรมหรือความเป็นธรรม

ความเป็นทฤษฎีกฎหมายแนวเสรีนิยมก้าวหน้าในทฤษฎีกฎหมายของดวอร์กิ้นมีส่วนสัมพันธ์กับความชื่นชมในอุดมการณ์เสรีนิยมก้าวหน้าของอดีตประธานาธิบดีรูสเวลท์ (F. Roosevelt) ผู้นำในการผลักดันโครงการ New Deal ซึ่งเป็นโครงการปฏิรูปสังคมให้เกิดความเป็นธรรมในต้นศตวรรษที่ 20 ภายใต้อุดมการณ์ดังกล่าว กฎหมายโดยภาพรวมจึงจัดเป็นเครื่องมือสำคัญในการบรรลุจุดหมายเสรีนิยมก้าวหน้า ลักษณะเสรีนิยมก้าวหน้าแสดงออกจากการให้ความสำคัญต่อการหลอมรวมหลักคุณค่าเรื่องอิสรภาพเสรีภาพและความเสมอภาคเข้าด้วยกัน หลักคุณค่าสำคัญดังกล่าวปรากฏในแนวคิดสำคัญของดวอร์กิ้นเรื่องสิทธิในความเสมอภาค อันหมายถึงสิทธิของประชาชนที่จะได้รับความใส่ใจเป็นห่วงใยและเคารพนับถืออย่างเท่าเทียมกัน

กฎหมายในทรรศนะของดวอร์กิ้นครอบคลุมทั้งอันเป็นทางการ และหลักการแห่งความยุติธรรม/ความเป็นธรรม สิทธิในความเสมอภาคจัดเป็นแก่นแกนสำคัญของหลักการแห่งความเป็นธรรมดังกล่าว กระทั่งทำให้ดวอร์กิ้นเชื่อมั่นว่า หากรัฐบาลไม่ใส่ใจต่อสิทธิอย่างจริงจังย่อมหมายถึงการไม่ใส่ใจต่อกฎหมายอย่างจริงจัง

ความเป็นทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติในแบบฉบับที่เน้นการตีความ (ศีลธรรม) ในกฎหมายของดวอร์กิ้นมีที่มาจากการให้ความสำคัญต่อความเป็นจริงของกฎหมายในทางปฏิบัติซึ่งแยกไม่ออกจากการใช้การตีความกฎหมาย โดยหลักคิดพื้นฐานของดวอร์กิ้นเชื่อมั่นว่ากฎหมายเป็นสิ่งที่ต้องเกี่ยวข้องกับการตีความอย่างสมบูรณ์อยู่เสมอ ในความคิดอุดมคติทางกฎหมายของดวอร์กิ้น กฎหมายและศีลธรรมมีความเกี่ยวพันที่ไม่อาจแยกออกจากกันได้โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การวินิจฉัยทางศีลธรรมในทางปฏิบัติซึ่งจำเป็นอย่างสูงในการตีความกฎหมายอย่างถูกต้องเที่ยงธรรม กฎหมายที่บัญญัติขึ้นจึงไม่สามารถตีความและปรับใช้อย่างถูกต้องเที่ยงธรรม โดยปราศจากข้อวินิจฉัยทางศีลธรรมซึ่งสัมพันธ์กับหลักการแห่งความเป็นธรรมหรือสิทธิในความเสมอภาค

ดังนั้น เมื่อพิจารณาถึงรากฐานทางความคิด สาระเนื้อหาและจุดหมายแห่งกฎหมายตามแนวคิดของปรัชญากฎหมายธรรมชาติแรกเริ่มในยุคกรีกโรมันโบราณกับทฤษฎีกฎหมายสมัยใหม่ของดวอร์กิ้นแล้ว จะเห็นได้ว่าไม่มีความแตกต่างกัน เพราะทั้ง 2 แนวคิดดังกล่าวเชื่อมั่นว่ากฎหมายและศีลธรรมมีความเกี่ยวข้องหรือมีความสัมพันธ์กันที่ไม่อาจแยกออกจากกันได้

สำหรับข้าพเจ้าแล้ว เห็นด้วยกับการนำเอาทฤษฎีกฎหมายของดวอร์กิ้นมาปรับใช้ในกระบวนการยุติธรรมของสังคมไทยปัจจุบันที่ตกอยู่ใต้ข้อวิพากษ์วิจารณ์อย่างกว้างขวาง เนื่องจากกระบวนการยุติธรรมของศาลไทยปัจจุบันนี้ เมื่อมีการตัดสินคดีโดยเฉพาะคดีเกี่ยวกับการเมืองหรือเกี่ยวกับนักการเมืองแล้วมักจะมี 2 มาตรฐาน กล่าวคือ ถ้าเป็นฝ่ายตรงข้ามก็มักจะใช้กฎเกณฑ์โดยเคร่งครัด หรือถ้าไม่มีกฎเกณฑ์ก็มักจะสร้างกฎเกณฑ์ใหม่ขึ้นมา (สร้างหลักกฎหมายใหม่) เพื่อเอาผิดฝ่ายตรงข้ามให้ได้ โดยไม่คำนึงถึงระบบระเบียบทางศีลธรรมหรือความผิดชอบชั่วดีซึ่งเป็นกฎหมายธรรมชาติ และโดยไม่คำนึงถึงหลักความยุติธรรมหรือหลักสิทธิมนุษยชนใด ๆ แต่ถ้าเป็นฝ่ายของตนเองก็มักจะตัดสินโดยไม่คำนึงถึงกฎเกณฑ์ทางกฎหมายหรือสาระสำคัญของกฎหมายรวมทั้งไม่คำนึงถึงความยุติธรรมใด ๆ ดังนั้น หากกระบวนการยุติธรรมของไทยได้นำเอาทฤษฎีกฎหมายของดวอร์กิ้นมาใช้แล้ว กระบวนการยุติธรรมของไทยก็จะได้รับความไว้วางใจและความเชื่อมั่นอย่างแน่นอน

หมายเหตุ นักศึกษาอาจจะแสดงความคิดเห็นเป็นอย่างอื่นก็ได้ แต่ต้องแสดงความเห็นภายใต้ทฤษฎีกฎหมายของดวอร์กิ้น

ข้อ 2. ให้นักศึกษาวิเคราะห์และวิจารณ์โดยสรุปต่อแนวคิดสำคัญของสัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน (American Legal Realism) แนวคิดของฝ่ายสัจนิยมฯ ดังกล่าวมีนัยสำคัญเกี่ยวข้องกับข้อถกเถียงเรื่องหลักความรับผิดชอบในการใช้อำนาจตุลาการ (Judicial Responsibility) และหลักความเป็นอิสระและเป็นกลางของตุลาการหรือไม่อย่างไร

ธงคำตอบ

สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน (American Legal Realism) มีที่มาจากงานความคิดของ โอลิเวอร์ เวนเดลล์ โฮล์มส์ (Oliver Wendel Holmes) ผู้ดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาศาลสูงสุดนับแต่ปี ค.ศ.1902

โฮล์มส์ ไม่เชื่อว่า ผู้พิพากษาจะสามารถตัดสินคดีตามใจชอบ โดยมองจากประสบการณ์การทำงานของตน ซึ่งไม่อาจปรุงแต่งกฎหมายให้เป็นอย่างไรก็ได้ตามที่ตนต้องการ เป้าหมายสำคัญที่โฮล์มส์วิพากษ์วิจารณ์ คือ ความคิดที่เชื่อว่าบทบัญญัติทั้งหมดในกฎหมายล้วนมีเหตุผลอันชอบธรรม

โฮล์มส์ เชื่อว่า กฎหมายจำนวนมากถูกเขียนขึ้นบนบริบททางประวัติศาสตร์ต่าง ๆ ซึ่งถูกเปลี่ยนแปลงไปแล้วในภายหลัง ดังนี้แล้วจึงสมควรให้มีการตรวจสอบทบทวนอย่างสม่ำเสมอต่อวัตถุประสงค์ของกฎหมายว่ายังมีความเหมาะสมดีอยู่หรือไม่ภายใต้เงื่อนไขของสังคมซึ่งเปลี่ยนแปลงไป ในลักษณะนี้จึงไม่มีกรณีใด ๆ ซึ่งสมควรกล่าวอ้าง (ตามกระบวนการอนุมานความคิด) กฎหมายว่าเป็นเรื่องอย่างใดอย่างหนึ่งโดยเฉพาะแน่นอน หากว่าในทางปฏิบัติ ศาลแสดงให้เห็นว่ากฎหมายที่แท้จริงเป็นอีกเรื่องหนึ่ง และจากความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับความเป็นจริงของสังคมดังกล่าวนี่เองที่ทำให้เห็นว่ามีเพียงผู้พิพากษา (หรือทนายความ) ซึ่งเข้าใจดีถึงบริบททางประวัติศาสตร์, สังคม และเศรษฐกิจเท่านั้นจึงจะทำหน้าที่ได้อย่างเหมาะสมต่อบทบาทของตน

นอกเหนือจากโฮล์มส์ ก็ยังมีจอห์น ชิปแมน เกรย์ ที่ยืนยันว่ากฎหมายประกอบด้วยกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ซึ่งศาลยุติธรรมได้กำหนดไว้ บรรดาพระราชบัญญัติเป็นเพียงที่มาของกฎหมายดังกล่าวนี้เท่านั้น

คาร์ล ลูเวลลิน (Karl Llewellyn) ในฐานะสมาชิกคนสำคัญอีกท่านหนึ่ง กล่าวในทำนองเดียวกัน ไม่ให้ไว้วางใจนักต่อ “กฎเกณฑ์ในกระดาษ” ควรเอาใจใส่ต่อพฤติกรรมหรือแบบแผนการวินิจฉัยตีความกฎหมายของศาลซึ่งมีลักษณะแตกต่างกันตามแต่ละกาลและสถานที่ ตลอดจนสนใจต่อข้อมูลต่าง ๆ เกี่ยวกับคำตัดสินที่ปรากฏจริง ๆ

เยโรม แฟรงค์ (Jerome Frank) ผู้พิพากษาที่ถือว่าเขาเป็น “ผู้ที่ไม่เชื่อใจต่อข้อเท็จจริง” หมายความว่า แม้ในกรณีที่กฎเกณฑ์มีความชัดเจนง่ายดายต่อการตีความแล้วก็ตาม กฎเกณฑ์ดังกล่าวก็อาจส่งผลสะเทือนน้อยเต็มทีในคำตัดสินของศาลระดับล่าง เฉพาะอย่างยิ่งภายใต้ระบบลูกขุน เนื่องจากบุคคลดังกล่าวสามารถยกข้อเท็จจริงใด ๆ ที่ตนพึงพอใจมาปรับเข้ากับกฎเกณฑ์ซึ่งจะให้ผลลัพธ์ตามที่ตนต้องการในที่สุดได้ นอกจากนี้ เหตุปัจจัยเรื่องความสมบูรณ์หรือบกพร่องของพยานหลักฐาน ความสามารถของทนายความหรือผู้พิพากษาก็เป็นตัวกำหนดสำคัญต่อผลของคำพิพากษา ความลื่นไหลหรือไม่แน่นอนของข้อเท็จจริงเหล่านี้ยอมนับเป็นอุปสรรคในการคาดทำนายการตัดสินใจของศาล

นอกจากนี้ในปี ค.ศ.1957 แฟรงค์ยังได้ร่วมเขียนงานชิ้นหนึ่งเรื่อง “ไร้ความผิด” (Not guilty) ซึ่งเป็นเรื่องการตรวจสอบความถูกต้องคดีความผิดจำนวนหนึ่ง ซึ่งบรรดาจำเลยต่างถูกตัดสินพิพากษาว่าประกอบอาชญากรรม แต่ได้รับการตัดสินใหม่ว่า เป็นผู้บริสุทธิ์ในศาลชั้นหลัง การค้นพบประจักษ์หลักฐานในความไม่แน่นอนแห่งกระบวนการตรวจสอบข้อเท็จจริงของศาลและความผิดพลาดต่าง ๆ อันเกิดขึ้นได้เหล่านี้นับเป็นเหตุผลที่ทำให้เขาคัดค้านเรื่องการลงโทษประหารชีวิต อีกทั้งยังทำให้เขายืนยันความสำคัญของความเป็นธรรมในการพิจารณาพิพากษาคดี ซึ่งไม่อาจนำไปแลกกับประสิทธิภาพ (ความรวดเร็ว) ในทางตุลาการ

ที่กล่าวมาทั้งหมดข้างต้นจะเห็นได้ว่า สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน มีแนวความสำคัญที่เน้นความเป็นกฎหมายในทางปฏิบัติวิจารณ์ความไม่แน่นอนของกฎหมาย ช่องว่างของกฎหมายในตัวบทและความเป็นจริงในแง่การบังคับใช้ รวมทั้งวิจารณ์เบื้องหลังการใช้อำนาจของผู้พิพากษาเพื่อให้เกิดความยุติธรรมว่า เบื้องหลังคำพิพากษาไม่ใช่ตัวบทกฎหมายหากส่วนใหญ่อยู่กับความพึงพอใจของผู้พิพากษาที่เกี่ยวโยงกับการเมือง ทำให้ผู้พิพากษาไม่มีความเป็นอิสระและไม่เป็นกลางได้

ดังนั้นถ้าการพิจารณาตัดสินคดีของศาลไม่เป็นไปตามตัวบทกฎหมายหรืออาศัยช่องว่างของกฎหมายก่อให้เกิดความรู้สึกของคนในสังคมว่าไม่ยุติธรรมหรือไม่เป็นธรรมแล้ว ย่อมจะก่อให้เกิดอคติหรือความไม่พอใจต่อคำตัดสินนั้นและจะก่อให้เกิดการคัดค้าน การต่อต้านของคนในสังคมและจะมีผลไปถึงการคัดค้านหรือการดื้อแพ่งกฎหมายโดยอ้างว่ากฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ไม่มีความเป็นธรรมก็ได้ และโดยเฉพาะในบางสังคมที่ถือว่าคำตัดสินของศาลเป็นที่มาของกฎหมายด้วยแล้ว เมื่อคำตัดสินของศาลไม่มีความยุติธรรม กฎหมายที่เกิดขึ้นก็ย่อมไม่มีความชอบธรรมไปด้วย ดังนั้นถ้าสังคมใดไม่ต้องการให้เกิดการดื้อแพ่งกฎหมาย ศาลก็จะต้องตัดสินไปให้ถูกต้องตามตัวบทของกฎหมายหรือถ้าเห็นว่ากฎหมายใดมีบทบัญญัติที่ไม่เป็นธรรม ไม่เหมาะสม หรือมีข้อบกพร่องก็จะต้องมีการแก้ไขปรับปรุงเพื่อให้กฎหมายนั้นมีความเป็นธรรมและเหมาะสมที่จะใช้บังคับกับคนในสังคมนั้น ๆ

ข้อ 3. บทวิพากษ์เรื่องทวิลักษณ์หรือการมีมาตรฐานสองชั้น (Double Standard) ทางกฎหมาย/อำนาจ ในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมมีกำเนิดและสาระสำคัญอย่างไร นักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่อย่างไรต่อบทวิพากษ์ดังกล่าว และการปฏิรูปบ้านเมืองให้เป็นสมัยใหม่ (Modernization) ในสมัย ร.4 – ร.5 สะท้อนให้เห็นความจำกัดบกพร่องของการปรับใช้ปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมหรือไม่อย่างไร โดยเฉพาะในมิติของความยุติธรรมและสิทธิเสรีภาพจนกลายเป็นข้ออ้างของฝ่ายมหาอำนาจตะวันตกในการทำสนธิสัญญาที่กำหนดให้ต้องมีสิทธิสภาพนอกอาณาเขต (Extraterritoriality) เหนือกฎหมายและศาลไทยขณะนั้น

ธงคำตอบ

“หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย” เป็นหลักบรรทัดฐานทางกฎหมายของพระธรรมศาสตร์ที่สรุปอนุมานขึ้นมาจากเนื้อหาสาระสำคัญของพระธรรมศาสตร์ โดยอาจจะเรียกเป็นหลักบรรทัดฐานสูงสุดทางกฎหมาย 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายทั่วไป 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายธรรมชาติ 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ก็ได้สุดแท้แต่จะเรียก ซึ่งมีดังต่อไปนี้

1. กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ

2. กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม

3. จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร

4. การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ (หรือผู้ปกครอง) ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

เมื่อพิจารณาเนื้อหาสาระของหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าวข้างต้น จะเห็นได้ว่าไม่มีเนื้อหาที่ส่งเสริมหรือให้ความสำคัญต่อสิทธิเสรีภาพ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และความเสมอภาคเท่าเทียมกันของราษฎรแต่อย่างใด ทั้งนี้เพราะลักษณะที่สำคัญของปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม จะต้องอยู่บนกระแสความคิดพื้นฐานในลักษณะธรรมนิยม กล่าวคือ กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรมซึ่งตั้งอยู่บนหลักพุทธธรรม พระธรรมศาสตร์ ทศพิธราชธรรม รวมทั้งจตุรธรรมแห่งกฎหมายอันเป็นธรรมนิยมแบบพุทธ และขณะเดียวกันก็ถูกทับซ้อนด้วยความคิดอำนาจนิยมที่ผูกติดกับอิทธิพลความคิดฝ่ายพราหมณ์หรือฮินดู ลัทธิเทวราช และความเป็นจริยธรรมการเมืองแบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ผสมผสานหรือคู่ขนานกลมกลืนกันไป

และเมื่อพิจารณาจากภาพรวมทางความคิดแล้ว ข้าพเจ้าเห็นด้วยต่อบทสรุปเรื่องทวิลักษณ์หรือการมีมาตรฐานสองชั้น (Double Standard) ทางอำนาจหรือกฎหมายในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม ทั้งนี้เพราะถึงแม้ว่าตามหลักปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมนั้น จะตั้งอยู่บนกระแสความคิดพื้นฐานในลักษณะธรรมนิยม แต่ในขณะเดียวกันก็ถูกทับซ้อนด้วยแนวความคิดอำนาจนิยมที่ผูกติดกับอิทธิพลความคิคฝ่ายพราหมณ์หรือฮินดูลัทธิเทวราช รวมทั้งแนวความคิดระบบศักดินา ซึ่งมีอิทธิพลเป็นอย่างมากในสมัยอยุธยา จนทำให้การใช้พระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์หรือกฎหมายในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมมีลักษณะเป็นมาตรฐานสองชั้นที่ซับซ้อน ตัวอย่างเช่น ในสมัยอยุธยานั้น พระราชโองการของพระมหากษัตริย์จะไม่ใช่คำสั่งของมนุษย์ผู้มีอำนาจสูงสุดในแผ่นดินอีกต่อไป แต่กลายเป็นเทวโองการที่มนุษย์ธรรมดาไม่อยู่ในฐานะที่จะขัดแย้งหรือวิจารณ์หรือแม้แต่จะแสดงความคิดเห็นไปในทางใดทั้งสิ้น เป็นต้น (นักศึกษาสามารถวิเคราะห์-วิจารณ์ได้อย่างอิสระ โดยให้เหตุผลที่เหมาะสม)

สำหรับการปฏิรูปบ้านเมืองให้เป็นสมัยใหม่ในสมัย ร.4 – ร.5 โดยเฉพาะมิติของความยุติธรรมและสิทธิเสรีภาพนั้น เมื่อความคิดเชิงธรรมนิยมหรืออำนาจนิยมในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม มุ่งเน้นศีลธรรมแบบดั้งเดิม และอนุรักษนิยมภายใต้โครงสร้างสังคมแบบศักดินา ซึ่งไม่มีการส่งเสริมสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อันเท่าเทียมกัน ดังนั้นการก่อตัวหรือพัฒนาวัฒนธรรมเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อันเท่าเทียมกันในสังคมไทยสมัยใหม่ จึงไม่ได้รับอิทธิพลทางความคิดจากปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าวแต่นั้นแต่อย่างใด แต่จะได้รับอิทธิพลทางความคิดจากการปฏิรูปบ้านเมืองให้เป็นสมัยใหม่แบบตะวันตกตามแนวคิดเสรีนิยมตะวันตก โดยเริ่มมีการปฏิรูปตั้งแต่ในสมัยรัชกาลที่ 4 (พระบาทสมเด็จพระจอมเกล้าฯ) ซึ่งเกี่ยวพันกับเหตุปัจจัยอันซับซ้อนทั้งกระแสปฏิรูปความคิดทางพุทธศาสนาแบบมนุษยนิยมและธรรมยุติกนิกาย อิทธิพลของวิทยาการตะวันตก การเปลี่ยนแปลงทางการเมืองนับจากการทำสนธิสัญญาเบาว์ริงในสมัยรัชกาลที่ 5 ที่ได้รับผลกดดันจากมหาอำนาจตะวันตก ตลอดจนเหตุปัจจัยทางการเมืองภายในอันเกี่ยวกับอำนาจเสนาบดีตระกูลบุนนาค

ซึ่งการก่อตัวหรือพัฒนาวัฒนธรรมเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ดังกล่าว ทำให้เกิดแผนการปฏิรูปสังคมไทยให้เข้าสู่แบบวิถีสังคมสมัยใหม่แบบตะวันตก และแผนปฏิรูปสังคมนับว่าเป็นเหตุที่มาของการปฏิรูปสถาบัน และองค์กรต่าง ๆ ตามมา รวมทั้งการปฏิรูประบบราชการ การคลัง และโดยเฉพาะการปฏิรูปกฎหมาย ทำให้ปรัชญากฎหมายไทยแบบเดิมที่อิงอยู่กับพระธรรมศาสตร์ได้เสื่อมลงอย่างมาก พร้อมกันนั้นปรัชญากฎหมายตะวันตกก็เริ่มปรากฏตัวขึ้น

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2562

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. ประโยคที่ว่า “กฎหมายที่แท้จริงคือจิตวิญญาณรวมของคนในชาติ” ให้นักศึกษาอธิบายว่าประโยคดังกล่าวมีที่มาไปอย่างไร และเป็นแนวความคิดทางกฎหมายจากทฤษฎีหรือสำนักใด นักศึกษาคิดว่าประเทศไทยได้นำแนวคิดทฤษฎีนี้มาใช้ในการบัญญัติกฎหมายหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

ประโยคที่ว่า “กฎหมายที่แท้จริงคือจิตวิญญาณรวมของคนในชาติ” นั้น ประโยคดังกล่าวมีที่มาจาก “สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์” โดยสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ มีแนวความคิดว่า กฎหมายไม่ใช่สิ่งที่ผู้มีอำนาจจะกระทำตามอำเภอใจโดยพลการ แต่กฎหมายเป็นผลผลิตของสังคมที่มีรากเหง้าหยั่งลึกลงไปในประวัติศาสตร์ของประชาชาติ กำเนิดและเติบโตจากประสบการณ์และหลักประพฤติทั่วไปของประชาชน ซึ่งปรากฏในรูปจารีตประเพณีหรือจิตวิญญาณร่วมของประชาชน กล่าวคือ สำนักคิดนี้อธิบายว่า กฎหมายคือจิตวิญญาณร่วมกันของชนในชาติ และที่มาของกฎหมายคือ จารีตประเพณี นั่นเอง

เหตุผลที่แนวคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์อธิบายเช่นนั้น เพราะพื้นฐานที่มาของเยอรมันในขณะนั้นได้รับอิสรภาพจากการปกครองของฝรั่งเศส ทำให้เกิดการปลุกกระแสความรักชาติด้วยอารมณ์ หัวใจและจิตวิญญาณความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันของคนในชาติ และความพยายามสร้างกฎหมายที่กำเนิดและเกิดขึ้นมาจากประวัติศาสตร์ ความเป็นมาของชาติที่หลอมรวมเป็นหนึ่งเดียวกันของคนเยอรมัน โดยมีพื้นฐานที่เกิดขึ้นมาพร้อม ๆ กับจารีตประเพณีที่คนในชาติปฏิบัติกันมาตั้งแต่ต้น กำเนิดและเติบโตหยั่งลึกลงไปในจิตวิญญาณของชนในชาติที่พร้อมจะยึดถือและปฏิบัติร่วมกัน กฎหมายของสำนักคิดนี้จึงถือเป็นจิตวิญญาณร่วมกันของคนในชาตินั้น และมีที่มาจากจารีตประเพณีที่มีความแตกต่างกับชาติอื่น ๆ และถือว่ากฎหมายของชาติหนึ่งจะนำกฎหมายของอีกชาติหนึ่งมาใช้ไม่ได้

มองโดยภาพรวมแล้วแนวความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ เน้นไปที่เรื่องราวของอดีตเกือบทั้งหมด แม้นกระทั่งสิ่งที่เรียกว่า “จิตสำนึกร่วมของประชาชน” (Common Consciousness of the People) การที่จะรู้ถึงจิตสำนึกร่วมของประชาชนได้ก็โดยการศึกษาถึงภูมิประวัติศาสตร์ของชนชาตินั้น ๆ เป็นสำนักที่ยกย่องเชิดชูประวัติศาสตร์ รากฐานของสังคมในอดีต หรือการพัฒนาอย่างค่อยเป็นค่อยไป ในลักษณะอารมณ์แบบโรแมนติก (Romantic) ให้ความสำคัญกับอดีตมากเกินไปจนละเลยต่อการเคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในสังคม รวมถึงการละเลยถึงภูมิปัญญาของปัจเจกชน

สำหรับความคิดเห็นของข้าพเจ้านั้น คิดว่าประเทศไทยมิได้นำแนวคิดตามทฤษฎีของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์มาใช้ในการบัญญัติกฎหมายเลย คือไม่ได้บัญญัติกฎหมายตามความรู้สึกและความต้องการของประชาชน (จิตวิญญาณร่วมของประชาชน) แต่เป็นการบัญญัติกฎหมายตามทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์ (ที่ถือว่ากฎหมายเป็นเจตจำนงหรืออาวุธของชนชั้นปกครองที่บัญญัติขึ้นเพื่อปกป้องอำนาจหรือผลประโยชน์ของตน) มากกว่า ดังจะเห็นได้จากการณิการออกกฎหมายต่าง ๆ โดยเฉพาะรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ผู้ที่มีอำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญก็เป็นคณะบุคคลที่ คสช. แต่งตั้งขึ้นมา บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญก็จะมีลักษณะเอื้ออำนวยแก่ คสช. ไม่ว่าจะเป็นเรื่องของการใช้อำนาจปกครองหรือในการบริหารราชการ รวมทั้งเมื่อบุคคลใน คสช. ต้องการจะสืบทอดอำนาจก็จะให้มีการกำหนดบทบัญญัติต่าง ๆ ไว้ในรัฐธรรมนูญเพื่อประโยชน์ของตนและพรรคพวกของตน เช่น นายกรัฐมนตรีไม่จำเป็นต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร คือไม่จำเป็นต้องมาจากการเลือกตั้งของประชาชน ให้สมาชิกวุฒิสภาที่ตนแต่งตั้งขึ้นมามีสิทธิออกเสียงลงมติเลือกนายกรัฐมนตรีได้ และที่สำคัญคือการกำหนดบทบัญญัติบางมาตราขึ้นมาเพื่อมให้ตนมีอำนาจกระทำการใด ๆ ได้โดยไม่ถือว่าการกระทำนั้น ๆ เป็นความผิด ทำให้ผู้มีอำนาจกระทำการใด ๆ ได้ตามอำเภอใจ ทำให้ดูเสมือนว่าผู้มีอำนาจได้ออกกฎหมายมาแล้วนำกฎหมายนั้นเป็นเครื่องมือเพื่อกดขี่ประชาชนและเพื่อปกป้องอำนาจของตน โดยไม่สนใจถึงความรู้สึกและความต้องการของประชาชน และไม่เป็นไปตามหลักสากลที่นานาประเทศยอมรับ

หมายเหตุ นักศึกษาอาจมีความคิดเห็นเป็นอย่างอื่นได้ โดยให้เหตุผลที่เหมาะสมตามทฤษฎีของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ และทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์

ข้อ 2. (ก) จงอธิบายแนวความคิดของสัจนิยม และความแตกต่างของสัจนิยมทางอเมริกากับสัจนิยมทางสแกนดิเนเวีย

(ข) หลักนิติธรรม (The Rule of Law) คืออะไร ICJ ได้อธิบายว่าอย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

(ก) แนวความคิดของสัจนิยมทางกฎหมาย โดยเฉพาะแนวคิดสัจนิยมอเมริกัน มีแนวคิดในการพิจารณากฎหมายในมุมมองของความเป็นจริงของกฎหมาย โดยเฉพาะลักษณะของกฎหมายที่ไม่ตายตัว ไม่อาจคาดคะเนได้รวมถึงความบกพร่องในตรรกวิธี ความกำกวมในภาษาของกฎหมาย การใช้วิธีการทางวิทยาศาสตร์ และปัญหาต่อกฎหมายและการใช้ดุลพินิจของศาล

ในภาพรวมของแนวคิดสัจนิยมจึงให้ความสำคัญต่อคำพิพากษาของศาล จากจุดยืนของนักกฎหมายในแนวสัจนิยมอเมริกัน จึงมองว่ากฎหมายคือ สิ่งที่เป็นรูปธรรมจากการใช้ การตีความให้เกิดขึ้นตามความเป็นจริงโดยผู้พิพากษา

ข้อแตกต่างของสัจนิยมทางอเมริกากับสัจนิยมทางสแกนดิเนเวีย

ขณะที่สัจนิยมทางกฎหมายในแบบฉบับนักกฎหมายอเมริกาพยายามอธิบายเชื่อมโยงกฎหมายในสภาพที่เป็นจริงเข้ากับพฤติกรรมหรือเงื่อนไขทางอัตวิสัยของผู้พิพากษาหรือเจ้าหน้าที่ด้านกฎหมายฝ่ายต่าง ๆ ความคิดเชิงสัจนิยมทางกฎหมายอีกสายหนึ่งก็ปรากฏตัวขึ้นในลักษณะที่ซับซ้อนกว่าโดยกลับมาอธิบายกฎหมายในแง่ความรู้สึกทางจิตวิทยา กล่าวคือ ความรู้สึกอันก่อตัวขึ้นในจิตใจของคนอันเป็นผลจากถ้อยคำทางกฎหมาย (Legal Words) ความคิดสายนี้คือ สัจนิยมทางกฎหมายแบบสแกนดิเนเวียซึ่งก่อรูปขึ้นโดยงานความคิดของศาสตราจารย์ชาวสวีเดนเลนด์เอเซล แฮกเกอร์สตอร์ม (Axel Hagerstrom : 1868-1939)

แฮกเกอร์สตอร์มเห็นว่า ในความเป็นจริงการตัดสินเชิงคุณค่าเกี่ยวด้วยเรื่องความถูกผิดต่าง ๆ ล้วนเป็นเรื่องอารมณ์ความรู้สึกล้วน ๆ กล่าวคือ คำว่าถูกหรือผิดเป็นเพียงการแสดงออกซึ่งความรู้สึกชอบหรือไม่ชอบที่เรามีต่อสิ่ง ๆ หนึ่ง ในทำนองเดียวกัน กล่าวสำหรับกฎหมาย การยืนยันถึงการดำรงอยู่ของกฎเกณฑ์ซึ่งมีผลผูกมัดย่อมเป็นการอำพรางความเป็นจริง เนื่องจากสิ่งที่เรียกว่า “ความผูกมัด” ในฐานะคุณภาพอย่างหนึ่งของกฎหมายมิใช่สิ่งที่ปรากฏให้เห็นได้โดยประสบการณ์ความรู้สึก และจากงานวิจัยทางประวัติศาสตร์ของแฮกเกอร์สตอร์มทำให้เขาเชื่อว่า ในกฎหมายสมัยโบราณมนุษย์มีความเชื่ออย่างจริงจังต่ออิทธิฤทธิ์อำนาจวิเศษต่าง ๆ และผูกมัดต่อถ้อยคำจำพวก “สิทธิ” “หน้าที่” หรือ “หนี้” ในลักษณะที่สัมพันธ์สอดคล้องกับอำนาจวิเศษดังว่า เมื่อกฎหมายมีการพัฒนาขึ้นตามลำดับความเจริญของสังคม ความเชื่อในวัตถุหรืออำนาจวิเศษก็เสื่อมหายไป แต่ทว่าผู้คนก็ยังคงใช้ถ้อยคำทางกฎหมายดังกล่าวพร้อมพลังกดดันเชิงจิตวิทยาที่แฝงเร้นอยู่เช่นเดิมเหมือนอย่างบรรพบุรุษที่มีความเชื่อแบบงมงายก่อนหน้าพวกเขา

(ข) หลักนิติธรรม (Rule of Law) หมายถึง “การเคารพเชื่อฟังต่อกฎหมาย หรือหมายถึง การที่รัฐบาลต้องปกครองด้วยกฎหมายและอยู่ภายใต้กฎหมาย” ดังวลีสมัยใหม่ที่ว่า “รัฐบาลโดยกฎหมาย มิใช่โดยตัวบุคคล” ซึ่งหลักนิติธรรมจะสัมพันธ์อยู่กับเรื่องกฎหมาย เหตุผลและศีลธรรม เสรีภาพของประชาชนและรัฐ ความยุติธรรม ความเสมอภาค และเป็นที่เข้าใจกันกว้าง ๆ ว่าหลักนิติธรรมเป็นเรื่องของการใช้เหตุผลและความเป็นธรรม

ไดซีย์ (Dicey) นักกฎหมายรัฐธรรมนูญของอังกฤษได้อธิบายถึงความสัมพันธ์ของหลักนิติธรรมกับสิทธิมนุษยชน โดยนำเสนอในหนังสือ “Law of the Constitution” โดยไม่ได้ให้นิยามความหมายของหลักนิติธรรมไว้โดยตรง แต่เขาบอกว่าหลักนิติธรรมนั้นแสดงออกโดยนัย 3 ประการ คือ (เป็นหลักนิติธรรมที่สร้างขึ้นเป็นการเฉพาะสำหรับระบบกฎหมายของอังกฤษ)

1. การที่ฝ่ายบริหารไม่มีอำนาจลงโทษบุคคลใดได้ตามอำเภอใจ เว้นแต่เพียงในกรณีที่มีการละเมิดกฎหมายโดยชัดแจ้ง และการลงโทษที่อาจกระทำได้นั้นจะต้องกระทำตามกระบวนการปกติของกฎหมายต่อหน้าศาลปกติของแผ่นดิน

2. ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย ไม่ว่าเขาจะอยู่ในตำแหน่งหรือเงื่อนไขประการใด ๆ ทุก ๆ คนล้วนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายและศาลเดียวกัน

3. หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนเป็นผลจากคำวินิจฉัยตัดสินของศาลหรือกฎหมายธรรมดา (ตรงนี้เฉพาะประเทศอังกฤษ) มิใช่เกิดจากการรับรองค้ำประกันเป็นพิเศษโดยรัฐธรรมนูญ

ไดซีย์กล่าวไว้อย่างน่าสนใจเอาไว้ว่า “หลักนิติธรรมนั้นตรงกันข้ามกับรัฐบาลทุกระบบที่บุคคลผู้มีอำนาจสามารถใช้อำนาจจับกุมคุมขังบุคคลใดได้อย่างกว้างขวางโดยพลการหรือตามดุลพินิจของตนเอง”

ส่วนคณะกรรมการนักนิติศาสตร์สากล (International Commission of Jurists : ICJ) มีแนวคิดเกี่ยวกับหลักนิติธรรมว่า หมายถึง หลักการ สถาบัน และกระบวนการที่ไม่จำเป็นต้องเป็นสิ่งเดียวกัน แต่คล้ายคลึงกันโดยทั่วไป ซึ่งจากประสบการณ์และประเพณีของนักกฎหมายในประเทศต่าง ๆ ในโลกซึ่งมีโครงสร้างการเมืองและพื้นฐานทางเศรษฐกิจแตกต่างกัน ได้แสดงให้เห็นแล้วว่า หลักการ สถาบัน และกระบวนการนี้เป็นสิ่งสำคัญต่อการปกครองปัจเจกบุคคลจากรัฐบาลที่ใช้อำนาจตามอำเภอใจ และทำให้เขาสามารถชื่นชมในศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้ โดยถือว่าเป็นหน้าที่ของการนิติบัญญัติในสังคมแห่งเสรีภาพภายใต้หลักนิติธรรมที่จะต้องสร้างสรรค์และคงไว้ซึ่งเงื่อนไขที่จะส่งเสริมศักดิ์ศรีของมนุษย์ในฐานะปัจเจกบุคคล ศักดิ์ศรีดังกล่าวมีเพียงเรียกร้องให้มีการยอมรับในสิทธิทางแพ่งและทางการเมืองเท่านั้น แต่หากหมายรวมถึงการสถาปนาเงื่อนไขทางสังคม เศรษฐกิจ การศึกษา และวัฒนธรรม ซึ่งเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับการพัฒนาบุคลิกภาพในตัวมนุษย์อย่างเต็มที่

ข้อ 3. หลักจตุรธรรมคืออะไร มีกี่ประการ และจงอธิบายเปรียบเทียบหลักจตุรธรรมกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติของตะวันตกว่าคล้ายคลึงกันหรือแตกต่างกันอย่างไร

ธงคำตอบ

หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยนี้เป็นหลักบรรทัดฐานทางกฎหมายของพระธรรมศาสตร์ที่สรุปอนุมานขึ้นมาจากเนื้อหาสาระสำคัญของพระธรรมศาสตร์ โดยอาจเรียกเป็นหลักบรรทัดฐานสูงสุดทางกฎหมาย 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายทั่วไป 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายธรรมชาติ 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ก็ได้สุดแท้แต่จะเรียก ซึ่งมีดังต่อไปนี้

1. กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ

2. กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม

3. จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร

4. การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ (หรือผู้ปกครอง) ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

ซึ่งหลักการทั้ง 4 ประการนี้ ถือเป็นหัวใจสำคัญของปรัชญากฎหมายในพระธรรมศาสตร์ ซึ่งเมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมายธรรมชาติของฝ่ายตะวันตกแล้ว เปรียบเสมือนหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ในอุดมการณ์ทางกฎหมายของสังคมไทยสมัยโบราณ ภายใต้ปรัชญากฎหมายแบบพุทธธรรมนิยม โดยเรียกว่า “หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย” ซึ่งมีอิทธิพลความสำคัญต่อสังคมไทยสมัยโบราณเป็นอย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งต่อพระมหากษัตริย์ ด้วยเหตุผลที่พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณล้วนนับถือศาสนาพุทธ และหลักทศพิธราชธรรมซึ่งเป็นหลักการข้อ 4 ของหลักจตุรธรรมก็มีรากฐานที่มาจากคัมภีร์ชาดกในพุทธศาสนา จึงทำให้พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณที่เลื่อมใสพุทธศาสนาต้องตั้งพระองค์อยู่ในทศพิธราชธรรมซึ่งทำให้ผู้คนในบ้านเมืองสมัยนั้นอยู่กันอย่างสงบสุขร่มเย็น

และเมื่อเปรียบเทียบกันระหว่าง “หลักจตุรธรรม” กับปรัชญากฎหมายของตะวันตก หรือกฎหมายธรรมชาติที่มีหลักการที่สำคัญ คือ “Lex in usta non est lex” หรือ “กฎหมายที่ไม่เป็นธรรมไม่ถือเป็นกฎหมาย” แล้ว จะเห็นได้ว่ามีลักษณะคล้ายคลึงกันตรงที่ว่า ตามหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย จะกำหนดให้พระมหากษัตริย์จะต้องคำนึงตามคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ทุกคราวที่ตรากฎหมาย กล่าวคือ การตรากฎหมายจะต้องไม่ขัดแย้งกับคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ เช่น กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม เป็นต้น

แต่อย่างไรก็ตาม ก็อาจมีความแตกต่างกันได้ กล่าวคือ ถ้าในกรณีเกิดมีพระมหากษัตริย์ที่ไม่ทรงสนพระทัยต่อคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ ตรากฎหมายโดยขัดแย้งกับคัมภีร์พระธรรมศาสตร์หรือขัดกับหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย เช่น ขัดกับธรรมะหรือศีลธรรม ทำให้กฎหมายไม่เป็นธรรม ดังนี้ ในทางปฏิบัติเป็นไปได้สูงที่จะมีการดึงดันให้กฎหมายนั้นยังคงมีสภาพเป็นกฎหมายอยู่ แต่ย่อมมีผู้ถือว่ากฎหมายนั้นไม่เป็นธรรมหรือเป็นกฎหมายที่เลวอยู่บ้างอย่างเงียบ ๆ และคาดเดากันว่าจะเป็นกฎหมายที่อยู่ได้ไม่นานทั้งเป็นกฎหมายที่ไม่ควรเคารพเชื่อฟัง

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2562

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. เหตุใดจึงมีการกล่าวว่าทฤษฎีกฎหมายของดวอร์กิ้น (Ronald Dworkin) จัดเป็นทฤษฎีกฎหมายแนวเสรีนิยมก้าวหน้าหรือซ้ายเสรีนิยม (Left Liberal) และเป็นทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติในแบบฉบับที่เน้นการตีความ (ศีลธรรม) ในกฎหมาย (Interpretive Version of Natural Law)

นักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่ อย่างไร กับบทวิพากษ์ของดวอร์กิ้นต่อทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย (Law Positivism) สมัยใหม่ของฮาร์ท (H. L. A. Hart) ซึ่งมีนัยสำคัญครอบคลุมถึงประเด็นถกเถียงเรื่องกฎเกณฑ์ หลักการ นโยบาย สิทธิ และประชาธิปไตย

ธงคำตอบ

ความเป็นทฤษฎีกฎหมายแนวเสรีนิยมก้าวหน้าในทฤษฎีกฎหมายของดวอร์กิ้นมีส่วนสัมพันธ์กับความชื่นชมในอุดมการณ์เสรีนิยมก้าวหน้าของอดีตประธานาธิบดีรูสเวลท์ (F. Roosevelt) ผู้นำในการผลักดันโครงการ New Deal ซึ่งเป็นโครงการปฏิรูปสังคมให้เกิดความเป็นธรรมในต้นศตวรรษที่ 20 ภายใต้อุดมการณ์ดังกล่าว กฎหมายโดยภาพรวมจึงจัดเป็นเครื่องมือสำคัญในการบรรลุจุดหมายเสรีนิยมก้าวหน้า ลักษณะเสรีนิยมก้าวหน้าแสดงออกจากการให้ความสำคัญต่อการหลอมรวมหลักคุณค่าเรื่องอิสรภาพเสรีภาพและความเสมอภาคเข้าด้วยกัน หลักคุณค่าสำคัญดังกล่าวปรากฏในแนวคิดสำคัญของดวอร์กิ้นเรื่องสิทธิในความเสมอภาค อันหมายถึงสิทธิของประชาชนที่จะได้รับความใส่ใจเป็นห่วงใยและเคารพนับถืออย่างเท่าเทียมกัน

กฎหมายในทรรศนะของดวอร์กิ้นครอบคลุมทั้งอันเป็นทางการ และหลักการแห่งความยุติธรรม/ความเป็นธรรม สิทธิในความเสมอภาคจัดเป็นแก่นแกนสำคัญของหลักการแห่งความเป็นธรรมดังกล่าว กระทั่งทำให้ดวอร์กิ้นเชื่อมั่นว่า หากรัฐบาลไม่ใส่ใจต่อสิทธิอย่างจริงจังย่อมหมายถึงการไม่ใส่ใจต่อกฎหมายอย่างจริงจัง

ความเป็นทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติในแบบฉบับที่เน้นการตีความ (ศีลธรรม) ในกฎหมายของดวอร์กิ้นมีที่มาจากการให้ความสำคัญต่อความเป็นจริงของกฎหมายในทางปฏิบัติซึ่งแยกไม่ออกจากการใช้การตีความกฎหมาย โดยหลักคิดพื้นฐานของดวอร์กิ้นเชื่อมั่นว่ากฎหมายเป็นสิ่งที่ต้องเกี่ยวข้องกับการตีความอย่างสมบูรณ์อยู่เสมอ ในความคิดอุดมคติทางกฎหมายของดวอร์กิ้น กฎหมายและศีลธรรมมีความเกี่ยวพันที่ไม่อาจแยกออกจากกันได้โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การวินิจฉัยทางศีลธรรมในทางปฏิบัติซึ่งจำเป็นอย่างสูงในการตีความกฎหมายอย่างถูกต้องเที่ยงธรรม กฎหมายที่บัญญัติขึ้นจึงไม่สามารถตีความและปรับใช้อย่างถูกต้องเที่ยงธรรมโดยปราศจากข้อวินิจฉัยทางศีลธรรมซึ่งสัมพันธ์กับหลักการแห่งความเป็นธรรมหรือสิทธิในความเสมอภาค

บทวิพากษ์ของดวอร์กิ้นต่อทฤษฎีกฎหมายฮาร์ท (H. L. A. Hart) มีสาระเกี่ยวเนื่องกับการปฏิเสธหลักคิดเรื่องการแยกออกจากกันได้ระหว่างกฎหมายและศีลธรรม (Separation Thesis) การวิพากษ์ทฤษฎีกฎหมายของฮาร์ทที่พิจารณาธรรมชาติกฎหมายอย่างคับแคบในรูปของกฎเกณฑ์-ระบบกฎเกณฑ์โดยไม่ใส่ใจต่อกฎหมายในรูปของหลักการแห่งความเป็นธรรม อันนำไปสู่ความบกพร่องในการสนับสนุนให้ผู้พิพากษาสามารถบัญญัติสร้างกฎหมายขึ้นเองได้ในบางสถานการณ์ (ในตัวคำพิพากษา) ซึ่งขัดต่อหลักการประชาธิปไตย ทั้งในแง่การแบ่งแยกอำนาจ หรือการตัดสินคดีซึ่งเป็นการวางบรรทัดฐานเชิงนโยบายที่มาจากผู้พิพากษาซึ่งมิได้มาจากการเลือกตั้ง รวมทั้งข้อบกพร่องในการตัดสินคดีบนฐานของนโยบายทางเศรษฐกิจ-การเมืองที่มิได้เน้นความสำคัญของหลักการหรือสิทธิ ซึ่งดวอร์กิ้นถือว่าเป็นสิ่งที่มีคุณค่าความสำคัญอย่างสูง เสมือนเป็นไพ่ตายสำคัญที่อยู่เหนือข้อพิจารณาเชิงนโยบาย

สำหรับข้าพเจ้าแล้วเห็นด้วยกับบทวิพากษ์ของดวอร์กิ้นที่มีต่อทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายของฮาร์ท เพราะกฎหมายมิใช่เป็นเรื่องของกฎเกณฑ์หรือระบบของกฎเกณฑ์เท่านั้น แต่กฎหมายยังมีสาระของเรื่องหลักการประกอบอยู่ด้วยโดยเฉพาะหลักการทางศีลธรรมหรือความเป็นธรรม กฎเกณฑ์จะมีลักษณะใช้บังคับได้ทั่วไป แต่ในการตัดสินคดีบางคดีจะต้องนำหลักการมาปรับใช้ด้วย ดังนั้นในการตัดสินคดีโดยเฉพาะคดีที่ยุ่งยากซับซ้อน ถ้าหากผู้พิพากษาใช้แต่กฎเกณฑ์เพียงอย่างเดียวหรือถ้าหากไม่มีกฎเกณฑ์แล้ว ผู้พิพากษาก็จะตัดสินคดีโดยใช้ดุลพินิจนอกเหนือกฎหมาย (กฎเกณฑ์) หรือสร้างหลักกฎหมายขึ้นเองโดยไม่พิจารณาถึงหลักการอันเป็นสาระสำคัญที่มีอยู่ในกฎหมายหรือกฎเกณฑ์นั้น คำพิพากษานั้นก็อาจจะไม่ถูกต้องเที่ยงธรรมก็ได้

หมายเหตุ นักศึกษาอาจจะแสดงความเห็นเป็นอย่างอื่นก็ได้ แต่ต้องแสดงความเห็นที่ภายใต้ข้อถกเถียงที่แตกต่างกันของนักทฤษฎีกฎหมายทั้งสองคน

ข้อ 2.

ก. ในเชิงหลักการ เหตุใดโสเครตียส (Socrates) จึงยอมรับโทษประหารชีวิตอย่างแน่วแน่ ทั้ง ๆ ที่เขาเชื่อมั่นว่ารัฐได้ทำร้ายเขาให้เสียหายในการตัดสินคดีที่ไม่เป็นธรรม นักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่กับการยอมรับโทษของโสเครตียสดังกล่าว

ข. การยอมรับโทษจากการดื้อแพ่งต่อกฎหมายของประชาชน (Civil Disobedience) ถือเป็นส่วนหนึ่งของแนวคิดเรื่องการดื้อแพ่งฯ ที่ชอบธรรมของรอลส์ (John Rawls) หรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

ก. ในเชิงหลักการของเรื่องการเคารพเชื่อฟังกฎหมายนั้น พอสรุปเหตุผลได้ดังนี้ คือ

1. หลักสัญญาประชาคม คือ เป็นลักษณะของการยินยอมโดยปริยายว่าจะเคารพกติกา (กฎหมาย) ในการอยู่ร่วมกันในสังคมนั้น ๆ แม้จะเป็นร้ายแก่ตัวบุคคลนั้นก็ตาม

2. หลักความเที่ยงธรรมเสมอภาค คือ ทุกคนเสมอภาคกันภายใต้กฎหมาย ดังนั้นสมควรที่ทุกคนจะต้องเคารพเชื่อฟังกฎหมายเหมือนกันทุกคน

3. หลักความสงบเรียบร้อย คือ การจะทำให้ทุกคนอยู่ร่วมกันในสังคมโดยสงบเรียบร้อยก็ต้องมีกติกา (กฎหมาย) ที่ทุกคนต้องปฏิบัติตามเพื่อความสงบเรียบร้อย

เหตุผลที่โสเครตียสยอมรับโทษประหารชีวิตอย่างแน่วแน่ทั้ง ๆ ที่เขาเชื่อมั่นว่ารัฐได้ทำร้ายเขาให้เสียหายในการตัดสินคดีที่ไม่เป็นธรรมนั้น ได้รับการอธิบายจากโสเครตียสโดยอ้างอิงหลักสัญญาประชาคมที่ว่าข้อตกลงยอมผูกมัดเชื่อฟังกฎหมายของรัฐตราบเท่าที่ยินยอมอาศัยอยู่ในรัฐ/สังคม โดยถือว่าพันธะในการเคารพเชื่อฟังกฎหมายเป็นสิ่งสัมบูรณ์, ความจำเป็นในการเคารพต่อกฎหมายที่เปรียบคล้ายเป็นพ่อแม่ รวมทั้งหลักการทางศีลธรรมเรื่องการไม่ทำร้ายหรือทำอันตรายต่อผู้อื่น ซึ่งมีนัยรวมถึงการไม่ทำอันตรายต่อรัฐในลักษณะของการไม่เคารพเชื่อฟังกฎหมาย ซึ่งเมื่อพิจารณาในเชิงหลักการของเรื่องการเคารพเชื่อฟังกฎหมายจากหลักทั้ง 3 ประการดังกล่าวข้างต้นแล้ว ข้าพเจ้าจึงมีความเห็นว่าเห็นด้วยกับการยอมรับโทษของโสเครตียสดังกล่าว

ข. การยอมรับโทษจากการดื้อแพ่งต่อกฎหมายของประชาชนนั้น ถือเป็นส่วนหนึ่งของแนวคิดเรื่องการดื้อแพ่งฯ ที่ชอบธรรมของรอลส์ ทั้งนี้เพราะแนวคิดเรื่องการดื้อแพ่งของรอลส์นั้น จะประกอบด้วยเงื่อนไขแห่งความชอบธรรม 4 ประการ ตั้งแต่ 1. จุดประสงค์ในการดื้อแพ่งฯ ที่มุ่งสร้างความเป็นธรรม ไม่ใช้ทำลายระบบกฎหมาย/รัฐธรรมนูญ 2. ต่อต้านต่อกฎหมายที่ขาดความชอบธรรมอย่างมาก : ขัดต่อหลักความเสมอภาคของอิสรภาพและหลักความเสมอภาคของโอกาสอันชอบธรรม 3. ต้องเป็นปฏิบัติการที่เป็นทางเลือกสุดท้าย 4. เป็นการกระทำโดยสันติวิธี เปิดเผย และพร้อมเสมอที่จะเผชิญหน้าต่อผลทางกฎหมายจากการดื้อแพ่งฯ อันรวมถึงความพร้อมในการยอมรับโทษจากการดื้อแพ่งฯ อันเป็นการแสดงต่อความซื่อสัตย์เชื่อมั่นต่อสถาบันกฎหมายโดยรวม และเป็นการแสดงออกถึงความเชื่อมั่นในมโนธรรมของตนที่พร้อมจ่ายราคาแห่งการละเมิดกฎหมายเพื่อให้ความทุกข์หรือความเจ็บปวดที่ตนได้รับเป็นสิ่งปลุกเร้ามโนธรรมสำนึกของผู้อื่น และเป็นเงื่อนไขหนึ่งที่จะทำให้การดื้อแพ่งฯ แตกต่างจากการใช้กำลังต่อต้านรัฐ อาชญากรรมหรือการเคลื่อนไหวแบบอนาธิปไตย

ข้อ 3. กฎมณเฑียรบาลบทที่ 106 และ 113 ซึ่งเป็นกฎหมายสำคัญสมัยอยุธยา (กระทั่งมีนักกฎหมายบางท่านกล่าวยกย่องให้เป็นเพชรแท้น้ำหนึ่งของกฎหมายอยุธยา) มีนัยสำคัญเชิงหลักการทางปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมอย่างไร และหลักการสำคัญดังกล่าวมีจุดอ่อนหรือข้อจำกัดในการบังคับใช้หรือไม่อย่างไร เมื่อพิจารณาจากสภาพวิลักษณ์หรือการมีมาตรฐานสองชั้น (Double Standard) แห่งธรรมและอำนาจในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม ท่ามกลางข้อจำกัดทางเศรษฐกิจ การเมือง และวัฒนธรรมของสังคมไทยโบราณ

ธงคำตอบ

กฎมณเฑียรบาลบทที่ 106 และ 113 มีสาระสำคัญที่มีลักษณะยับยั้งหรือกำกับ/ทัดทานการใช้อำนาจของพระมหากษัตริย์ในสมัยอยุธยา ดังนี้

บทที่ 106 “อนึ่งพระเจ้าอยู่หัว ดำรัสตรัสด้วยกิจราชการคดีถ้อยความประการใด ๆ ต้องกฎหมายประเพณีเป็นยุติธรรมแล้วให้กระทำตาม ถ้ามิชอบจงอาจพิดทูลทัดทานครั้ง 1, 2, 3 ครั้ง…”

บทที่ 113 “อนึ่ง ทรงพระโกรธแก่ผู้ใด แลตรัสเรียกพระแสงอย่าให้เจ้าพนักงานยื่น ถ้ายื่นให้โทษถึงตาย”

ความในกฎมณเฑียรบาลดังกล่าวยืนยันหลักการสำคัญในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมที่ถือธรรมเป็นใหญ่ในการปกครองบ้านเมือง โดยมีทศพิธราชธรรมเป็นหลักธรรมสำคัญหนึ่งในการใช้อำนาจทางกฎหมายหรือการปกครองภายใต้หลักปรัชญาธรรมนิยมทางกฎหมายที่มีพระธรรมศาสตร์เป็นกฎหมายแม่บท กฎมณเฑียรบาลทั้ง 2 บท ได้รับการยกย่องจาก ม.ร.ว.เสนีย์ ปราโมช ให้เป็นเพชรแท้น้ำหนึ่งของกฎหมายอยุธยา ซึ่งแฝงนัยสำคัญของการยอมรับโดยหลักการว่าพระมหากษัตริย์ทรงทำผิดเป็นและทำผิดได้หาใช่ถือตามหลักทฤษฎีการเมืองตะวันตกที่ว่า พระมหากษัตริย์ทรงทำผิดไม่เป็นหรือทำผิดไม่ได้

อย่างไรก็ตาม หลักการสำคัญในกฎมณเฑียรบาลข้างต้น กลับตกอยู่ใต้ข้อวิพากษ์สำคัญในการปรับใช้ เมื่อพิจารณาจากสภาพทวิลักษณ์หรือการมีมาตรฐาน 2 ชั้น ในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมที่ประกอบทั้งฐานคิดแบบธรรมนิยมและอำนาจนิยมควบคู่กัน โดยนอกเหนือจากพื้นฐานความคิดแบบธรรมนิยม (เชิงพุทธ) ทั่วไปแล้ว ปรัชญากฎหมายไทยยังมีแนวคิดแบบอำนาจนิยมซึ่งเป็นผลจากอิทธิพลความคิดแบบพราหมณ์/ฮินดู-คติเรื่องเทวราชาเจ้าชีวิต รวมทั้งระบบศักดินา ทวิลักษณ์ของปรัชญากฎหมายไทยที่ดำรงอยู่ภายใต้ข้อจำกัดทางเศรษฐกิจ การเมืองและวัฒนธรรมของสังคมไทยโบราณที่เป็นผลจากการผูกขาดพลังอำนาจทางเศรษฐกิจ การเมือง และวัฒนธรรมของชนชั้นนำในสังคม นับเป็นเงื่อนไขสำคัญที่ทำให้เกิดข้อวิจารณ์ต่อจุดอ่อนหรือข้อจำกัดในการปรับใช้กฎหมายที่มีผู้เชื่อว่าเป็นเพชรแท้น้ำหนึ่งของกฎหมายอยุธยา