LAW4107 นิติปรัชญา s/2563

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2563

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4107 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. แนวคิดกฎหมายธรรมชาติในยุคปัจจุบัน/ร่วมสมัยมีความแตกต่างหรือคล้ายคลึงกันอย่างไรจากแนวคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ และนักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่ เพราะเหตุใด ต่อข้อเสนอให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แบบไทย บนพื้นฐานความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์

ธงคำตอบ

แนวความคิดกฎหมายธรรมชาติในยุคปัจจุบัน (ปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย) จะมีความแตกต่างจากแนวคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ ดังนี้คือ

สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ (Historical School of Law) มีแนวความคิดว่า กฎหมายไม่ใช่สิ่งที่ผู้มีอำนาจจะกระทำตามอำเภอใจโดยพลการ แต่กฎหมายเป็นผลผลิตของสังคมที่มีรากเหง้าหยั่งลึกลงไปในประวัติศาสตร์ของประชาชาติ กำเนิดและเติบโตจากประสบการณ์และหลักประพฤติทั่วไปของประชาชน ซึ่งปรากฏในรูปจารีตประเพณีหรือจิตวิญญาณร่วมของประชาชน กล่าวคือ สำนักคิดนี้อธิบายว่า กฎหมายคือจิตวิญญาณร่วมกันของคนในชาติ และที่มาของกฎหมายคือ จารีตประเพณี นั่นเอง

เหตุผลที่แนวคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์อธิบายเช่นนั้น เพราะพื้นฐานที่มาของเยอรมันในขณะนั้นได้รับอิสรภาพจากการปกครองของฝรั่งเศส ทำให้เกิดการปลุกกระแสความรักชาติด้วยอารมณ์ หัวใจและจิตวิญญาณความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันของคนในชาติ และความพยายามสร้างกฎหมายที่กำเนิดและเกิดขึ้นมาจากประวัติศาสตร์ ความเป็นมาของชาติที่หลอมรวมเป็นหนึ่งเดียวกันของคนเยอรมัน โดยมีพื้นฐานที่เกิดขึ้นมาพร้อม ๆ กับจารีตประเพณีที่คนในชาติปฏิบัติกันมาตั้งแต่ต้น กำเนิดและเติบโตหยั่งลึกลงไปในจิตวิญญาณของชนในชาติที่พร้อมจะยึดถือและปฏิบัติร่วมกัน กฎหมายของสำนักคิดนี้จึงถือเป็นจิตวิญญาณร่วมกันของคนในชาตินั้น และมีที่มาจากจารีตประเพณีที่มีความแตกต่างกับชาติอื่น ๆ และถือว่ากฎหมายของชาติหนึ่งจะนำกฎหมายของอีกชาติหนึ่งมาใช้ไม่ได้

มองโดยภาพรวมแล้วแนวความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ เน้นไปที่เรื่องราวของอดีตเกือบทั้งหมด แม้นกระทั่งสิ่งที่เรียกว่า “จิตสำนึกร่วมของประชาชน” (Common Consciousness of the People) การที่จะรู้ถึงจิตสำนึกร่วมของประชาชนได้ก็โดยการศึกษากฎหมายประวัติศาสตร์ของชนชาตินั้น ๆ เป็นสำนักที่ยกย่องเชิดชูประวัติศาสตร์ รากฐานของสังคมในอดีต หรือการพัฒนาอย่างค่อยเป็นค่อยไป ในลักษณะอารมณ์แบบโรแมนติก (Romantic) ให้ความสำคัญกับอดีตมากเกินไปจนละเลยต่อการเคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในสังคม รวมถึงการละเลยถึงภูมิปัญญาของปัจเจกชน

และตามแนวความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ โดยเฉพาะซาวิญญี (Von Savigny) ได้เสนอว่า ในการบัญญัติกฎหมายจะต้องศึกษาถึงจารีตประเพณีของชนชาติก่อน ดังนั้นก่อนที่จะมีประมวลกฎหมายจะต้องรู้จารีตประเพณีของชนชาติ ซึ่งความคิดของซาวิญญีจึงเน้นที่จารีตประเพณีและประวัติศาสตร์ของชนชาติ

ปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย เป็นแนวคิดกฎหมายธรรมชาติที่มีการพัฒนาแนวคิดทางกฎหมายที่มีลักษณะบางประการที่แตกต่างจากปรัชญากฎหมายธรรมชาติในยุคกรีกและโรมัน คือมีเนื้อหาและหลักการที่มีความเป็นเหตุเป็นผลสอดคล้องกับวิธีคิดร่วมสมัยมากขึ้น โดยเฉพาะความเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจ สังคม การเมือง และการเข้าสู่แนวคิดแบบชุมชนนิยมที่มีลักษณะก้าวหน้า แต่ปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย

ยังคงลักษณะที่เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่สนับสนุนอุดมคติทางกฎหมายในเชิงจริยธรรมและทฤษฎีเกี่ยวกับสิทธิซึ่งสนับสนุนเรื่องสิทธิมนุษยชน ทั้งสองมีความสัมพันธ์กันในระดับหนึ่ง โดยแนวคิดปรัชญากฎหมายธรรมชาติให้ความสำคัญกับสิทธิตั้งแต่ในอดีตจนถึงปัจจุบัน โดยเฉพาะสิทธิมนุษยชนในปัจจุบันที่หลายประเทศนั้นให้ความสำคัญ และกำหนดอยู่ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ ในด้านอุดมคติเชิงจริยธรรม แสดงออกที่ความคิดและความเชื่อถือเรื่องอุดมคติที่อยู่เหนือกฎหมายของรัฐ หรือกฎหมายของรัฐควรบัญญัติให้สอดคล้องทั้งในด้านคุณธรรมและความยุติธรรมในฐานะที่เป็นจุดหมายปลายทางแห่งกฎหมาย ความสัมพันธ์กับกฎหมายและความยุติธรรม ความเป็นอุดมคติที่มีความแน่นอนเป็นสากล ใช้ได้ทุกสถานที่ ซึ่งสอดคล้องกับวิธีคิดแบบวิทยาศาสตร์เป็นกฎหมายธรรมชาติในเชิงปฏิบัติ และมีลักษณะของความผ่อนปรน ประนีประนอมมากขึ้นกว่ากฎหมายธรรมชาติอันมีลักษณะอุดมคติแบบเก่าในอดีต

ดังนั้น ข้อเสนอที่ให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แบบไทยบนพื้นฐานความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ที่จะต้องศึกษาถึงจารีตประเพณีของชนชาติและประวัติศาสตร์ของชนชาตินั้น ข้าพเจ้าจึงไม่เห็นด้วย เพราะจะเป็นการให้ความสำคัญกับอดีตมากเกินไปจนละเลยต่อการเคลื่อนไหวและการเปลี่ยนแปลงสิ่งต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในสังคมปัจจุบัน และข้าพเจ้าเห็นว่า ในการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ของไทยนั้น ควรจะยึดหลักของแนวคิดปรัชญากฎหมายร่วมสมัย คือ ควรมีหลักการและเนื้อหาที่มีความเป็นเหตุเป็นผลเพื่อให้สอดคล้องกับความเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง ให้ความคุ้มครองและสนับสนุนเรื่องสิทธิมนุษยชน บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญจะต้องมีความสัมพันธ์กับหลักนิติธรรมในยุคสมัยปัจจุบัน มีการยอมรับต่อสิทธิและเสรีภาพของบุคคลภายใต้กฎหมาย รัฐรวมถึงผู้ปกครองจะต้องอยู่ภายใต้กฎหมายเช่นเดียวกับประชาชน

หมายเหตุ นักศึกษาอาจจะมีความคิดเห็นเป็นอย่างอื่น โดยจะเห็นด้วยหรือไม่ก็ได้ เพียงแต่การแสดงความคิดเห็นจะต้องอาศัยแนวความคิดของกฎหมายธรรมชาติในยุคปัจจุบัน (ร่วมสมัย) และแนวความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์เป็นหลักเท่านั้น

ข้อ 2. (ก) แนวความคิดสัจนิยมทางกฎหมายอเมริกันมีมุมมองทางความคิดต่อผู้พิพากษาและคำตัดสินของศาลอย่างไร

(ข) ความยุติธรรมคืออะไร มีความสัมพันธ์กับกฎหมายหรือไม่ อย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

(ก) สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน (American Legal Realism) มีที่มาจากงานความคิดของ โอลิเวอร์ เวนเดลล์ โฮล์มส์ (Oliver Wendell Holmes) ผู้ดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาศาลสูงสุดนับแต่ปี ค.ศ. 1902

โฮล์มส์ ไม่เชื่อว่าผู้พิพากษาจะสามารถตัดสินคดีตามใจชอบ โดยมองจากประสบการณ์การทำงานของตน ซึ่งไม่อาจปรุงแต่งกฎหมายให้เป็นอย่างไรก็ได้ตามที่ตนต้องการ เป้าหมายสำคัญที่โฮล์มส์วิพากษ์วิจารณ์ คือ ความคิดที่เชื่อว่าบทบัญญัติทั้งหมดในกฎหมายล้วนมีเหตุผลอันชอบธรรม

โฮล์มส์ เชื่อว่า กฎหมายจำนวนมากถูกเขียนขึ้นบนบริบททางประวัติศาสตร์ต่าง ๆ ซึ่งถูกเปลี่ยนแปลงไปแล้วในภายหลัง ดังนี้แล้วจึงสมควรให้มีการตรวจสอบทบทวนอย่างสม่ำเสมอต่อวัตถุประสงค์ของกฎหมายว่า

ยังมีความเหมาะสมดีอยู่หรือไม่ภายใต้เงื่อนไขของสังคมซึ่งเปลี่ยนแปลงไป ในลักษณะนี้จึงไม่มีกรณีใด ๆ ซึ่งสมควรกล่าวอ้าง (ตามกระบวนการอนุมานความคิด) กฎหมายว่าเป็นเรื่องอย่างใดอย่างหนึ่งโดยเฉพาะแน่นอน หากว่าในทางปฏิบัติ ศาลแสดงให้เห็นว่ากฎหมายที่แท้จริงเป็นอีกเรื่องหนึ่ง และจากความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับความเป็นจริงของสังคมดังนี้เองที่ทำให้เห็นว่ามีเพียงผู้พิพากษา (หรือทนายความ) ซึ่งเข้าใจดีถึงบริบททางประวัติศาสตร์, สังคม และเศรษฐกิจเท่านั้นจึงจะทำหน้าที่ได้อย่างเหมาะสมต่อบทบาทของตน

นอกเหนือจากโฮล์มส์ ก็ยังมี จอห์น ชิปแมน เกรย์ ที่ยืนยันว่ากฎหมายประกอบด้วยกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ซึ่งศาลยุติธรรมได้กำหนดไว้ บรรดาพระราชบัญญัติเป็นเพียงที่มาของกฎหมายดังกล่าวนี้เท่านั้น

คาร์ล ลูเวลลิน (Karl Llewellyn) ในฐานะสมาชิกคนสำคัญอีกท่านหนึ่ง กล่าวในทำนองเดียวกัน ไม่ให้ไว้วางใจนักต่อ “กฎเกณฑ์ในกระดาษ” ควรเอาใจใส่ต่อพฤติกรรมหรือแบบแผนการวินิจฉัยตีความกฎหมายของศาลซึ่งมีลักษณะแตกต่างกันตามแต่กาลเทศะ ตลอดจนสนใจต่อข้อมูลต่าง ๆ เกี่ยวกับคำตัดสินที่ปรากฏจริง ๆ

เยโรม แฟรงค์ (Jerome Frank) ผู้พิพากษาที่ถือว่าเขาเป็น “ผู้ที่ไม่เชื่อใจต่อข้อเท็จจริง” หมายความว่า แม้ในกรณีที่กฎเกณฑ์มีความชัดเจนง่ายดายต่อการตีความแล้วก็ตาม กฎเกณฑ์ดังกล่าวก็อาจส่งผลสะเทือนน้อยเต็มทีในคำตัดสินของศาลระดับล่าง เฉพาะอย่างยิ่งภายใต้ระบบลูกขุน เนื่องจากบุคคลดังกล่าวสามารถยกข้อเท็จจริงใด ๆ ที่ตนพึงพอใจมาปรับเข้ากับกฎเกณฑ์ซึ่งจะให้ผลลัพธ์ตามที่ตนต้องการในที่สุดได้ นอกจากนี้ เหตุปัจจัยเรื่องความสมบูรณ์หรือบกพร่องของพยานหลักฐาน ความสามารถของทนายความหรือผู้พิพากษาก็เป็นตัวกำหนดอันสำคัญต่อผลของคำพิพากษา ความลื่นไหลหรือไม่แน่นอนของข้อเท็จจริงเหล่านี้ย่อมนับเป็นอุปสรรคในการคาดทำนายการตัดสินใจของศาล

นอกจากนี้ในปี ค.ศ. 1957 แฟรงค์ยังได้ร่วมเขียนงานชิ้นหนึ่งเรื่อง “ไร้ความผิด” (Not guilty) ซึ่งเป็นเรื่องการตรวจสอบความถูกต้องคดีความผิดจำนวนหนึ่ง ซึ่งบรรดาจำเลยต่างถูกตัดสินพิพากษาว่าประกอบอาชญากรรม แต่ได้รับการตัดสินใหม่ว่าเป็นผู้บริสุทธิ์ในศาลชั้นหลัง การค้นพบประจักษ์หลักฐานในความไม่แน่นอนแห่งกระบวนการตรวจสอบข้อเท็จจริงของศาลและความผิดพลาดต่าง ๆ อันเกิดขึ้นได้ เหล่านี้นับเป็นเหตุผลที่ทำให้เขาคัดค้านเรื่องการลงโทษประหารชีวิต อีกทั้งยังทำให้เขายืนยันความสำคัญของความเป็นธรรมในการพิจารณาพิพากษาคดี ซึ่งไม่อาจนำไปแลกกับประสิทธิภาพ (ความรวดเร็ว) ในทางตุลาการ

ที่กล่าวมาทั้งหมดข้างต้นจะเห็นได้ว่า สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน มีแนวความสำคัญที่เน้นความเป็นกฎหมายในทางปฏิบัติวิจารณ์ความไม่แน่นอนของกฎหมาย ช่องว่างของกฎหมายในตัวบทและความเป็นจริงในแง่การบังคับใช้ รวมทั้งวิจารณ์เบื้องหลังการใช้อำนาจของผู้พิพากษาเพื่อให้เกิดความยุติธรรมว่าเบื้องหลังคำพิพากษาไม่ใช่ตัวบทกฎหมายหากส่วนใหญ่ขึ้นอยู่กับความพึงพอใจของผู้พิพากษาที่เกี่ยวโยงกับการเมือง ทำให้ผู้พิพากษาไม่มีความเป็นอิสระและไม่เป็นกลางได้

ดังนั้นถ้าการพิจารณาตัดสินคดีของศาลไม่เป็นไปตามตัวบทกฎหมายหรืออาศัยช่องว่างของกฎหมายก่อให้เกิดความรู้สึกของคนในสังคมว่าไม่ยุติธรรมหรือไม่เป็นธรรมแล้ว ย่อมจะก่อให้เกิดอคติหรือความไม่พอใจต่อคำตัดสินนั้นและจะก่อให้เกิดการคัดค้าน การต่อต้านของคนในสังคมและจะมีผลไปถึงการคัดค้านหรือการดื้อแพ่งกฎหมาย โดยอ้างว่ากฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ไม่มีความเป็นธรรมก็ได้ และโดยเฉพาะในบางสังคมที่ถือว่าคำตัดสินของศาลเป็นที่มาของกฎหมายด้วยแล้ว เมื่อคำตัดสินของศาลไม่มีความยุติธรรม กฎหมายที่เกิดขึ้นก็ย่อมไม่มีความชอบธรรมไปด้วย ดังนั้นถ้าสังคมใดไม่ต้องการให้เกิดการดื้อแพ่งกฎหมาย ศาลก็จะต้องตัดสินไปให้ถูกต้องตามตัวบทของกฎหมายหรือถ้าเห็นว่ากฎหมายใดมีบทบัญญัติที่ไม่เป็นธรรม ไม่เหมาะสม หรือมีข้อบกพร่องก็จะต้องมีการแก้ไขปรับปรุงเพื่อให้กฎหมายนั้นมีความเป็นธรรมและเหมาะสมที่จะใช้บังคับกับคนในสังคมนั้น ๆ

(ข) “ความยุติธรรม” เป็นคำหนึ่งที่ค้นหาความหมายที่เป็นรูปธรรมได้ยากพอสมควร แต่ถึงอย่างไรก็ตาม พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน ก็ได้ให้ความหมายไว้เป็นแนวทางว่า ความยุติธรรม หมายถึง

1. ความเที่ยงธรรม หมายถึง การไม่เอนเอียง ไม่ฝักใฝ่ฝ่ายใด

2. ความชอบธรรม หมายถึง ชอบด้วยนิตินัย หรือชอบด้วยธรรมะ

3. ความชอบด้วยเหตุผล ซึ่งแล้วแต่มุมมองของใคร สังคมใดจะเห็นว่าชอบด้วยเหตุผลหรือไม่

นอกจากนี้ยังมีนักปราชญ์สมัยกรีกโบราณได้ให้นิยามของความหมายความยุติธรรมไว้ดังนี้

พิทากอรัส (Pythagoras) เป็นผู้เริ่มต้นอธิบายแนวคิดเรื่องความยุติธรรมในแง่ของความเสมอภาค โดยเฉพาะในประเด็นเรื่องความยุติธรรมในการลงโทษ โดยอธิบายว่าความยุติธรรมนั้นเปรียบได้กับตัวเลขยกกำลังสอง กล่าวคือ มันให้เท่ากันคืนแก่สิ่งที่เท่ากัน ดังนั้นจึงมีลักษณะเป็นตัวคูณสองตัวที่เหมือนกัน ความยุติธรรมจึงบังคับให้ตอบแทนหรือให้รางวัลกรรมดีในระดับหรือปริมาณเดียวกับกรรมดีนั้น หรือในแง่ตรงข้ามหมายถึงการลงโทษบุคคลให้สาสมเท่าเทียมกับความผิดที่ก่อขึ้น

เพลโต (Plato) ได้ให้คำนิยามของความยุติธรรมว่าหมายถึง “การทำกรรมดีหรือการทำสิ่งที่ถูกต้อง” โดยเขามองความยุติธรรมเป็นเสมือนองค์รวมของคุณธรรม ซึ่งถือเป็นคุณธรรมสำคัญที่สุดยิ่งกว่าคุณธรรมอื่นใด และโดยทั่วไปแล้วความยุติธรรมเป็นคุณธรรมหรือสัจธรรมที่บุคคลผู้มีปัญญาเท่านั้นจะค้นพบได้

อริสโตเติล (Aristotle) มองความยุติธรรมว่าเป็นคุณธรรมเฉพาะเรื่อง หรือคุณธรรมทางสังคมประการหนึ่ง ซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล และคุณธรรมนี้จะใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อเมื่อมนุษย์ได้ปลดปล่อยตัวเขาเองจากแรงผลักดันของความเห็นแก่ตัวอย่างยิ่ง โดยอริสโตเติลได้แบ่งความยุติธรรมออกเป็น 2 ประเภท คือ

1. ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ หมายถึง ความยุติธรรมที่มีลักษณะเป็นสากล ใช้ได้ต่อมนุษย์ทุกคนไม่มีขอบเขตจำกัด และอาจค้นพบได้โดย “เหตุผลบริสุทธิ์” ของมนุษย์

2. ความยุติธรรมตามแบบแผน หมายถึง ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมายของบ้านเมือง ที่อาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลาและความเหมาะสม เป็นต้น

ส่วนความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมกับกฎหมายนั้น มีปรากฏรูปความสัมพันธ์ใน 2 แบบตามแนวคิดทางทฤษฎี คือ

1. ทฤษฎีที่ถือว่าความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกันกับกฎหมาย ทฤษฎีนี้ถือว่ากฎหมายและความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกัน เนื่องจากล้วนมีกำเนิดมาจากพระเจ้า จนกระทั่งมาถึงยุคสมัยหลัง ๆ จนถึงปัจจุบัน ทฤษฎีนี้โดยมากจะแสดงออกผ่านการตีความเรื่องความยุติธรรมจากนักคิดคนสำคัญของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายที่มุ่งยืนยันความเด็ดขาดว่ากฎหมายต้องเป็นกฎหมาย รวมทั้งนักกฎหมายไทยที่ได้รับอิทธิพลของสำนักนี้ด้วย อาทิเช่น

ฮันส์ เคลเช่น (Hans Kelsen) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการรักษาไว้ซึ่งคำสั่งที่เป็นกฎหมาย โดยการปรับใช้คำสั่งนั้นอย่างมีมโนธรรม”

อัลฟ รอสส์ (Alf Ross) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการปรับใช้กฎหมายอย่างถูกต้อง อันเป็นสิ่งตรงข้ามกับการกระทำสิ่งใดตามอำเภอใจ”

กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ตรัสว่า “ในเมืองไทย คำพิพากษาเก่า ๆ และคำพิพากษาเดี๋ยวนี้ด้วย อ้างความยุติธรรมขึ้นตั้งเสมอ ๆ แต่คำที่เรียกว่ายุติธรรมเป็นคำไม่ดี เพราะเป็นการที่ทุกคนเห็นต่างกันตามนิสัย ซึ่งไม่เป็นกิริยาของกฎหมาย กฎหมายต้องเป็นยุติ จะเถียงแปลกออกไปไม่ได้ แต่เราเถียงได้ว่าอย่างไรเป็นยุติธรรม ไม่ยุติธรรมทุกเมื่อ ทุกเรื่อง…”

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 211/2473 “กฎหมายต้องแปลให้เคร่งครัดตามกฎหมายที่มีอยู่ จะแปลให้คล้อยตามความยุติธรรมไม่ได้”

2. ทฤษฎีที่เชื่อว่าความยุติธรรมเป็นอุดมคติในกฎหมาย เป็นแนวคิดที่ความยุติธรรมได้รับการเชิดชูไว้สูงกว่ากฎหมาย ในแง่นี้ความยุติธรรมถูกพิจารณาว่าเป็นแก่นสารอุดมคติในกฎหมาย หรือเป็นความคิดอุดมคติซึ่งเสมือนเป้าหมายสูงสุดของกฎหมาย กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่ต้องเดินตามหลังความยุติธรรม ซึ่งเป็นการมองความยุติธรรมในภาพเชิงอุดมคติ อันเป็นวิธีคิดในทำนองเดียวกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติ อีกทั้งเป็นวิธีคิดอุดมคตินิยมซึ่งเคยมีมาตั้งแต่ยุคกรีกโบราณเช่นกัน หรือในชื่อที่เรียกกันว่า “ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ” ที่ยืนยันว่ากฎหมายมิใช่กฎเกณฑ์หรือบรรทัดฐานทางสังคมที่ถูกต้องหรือยุติธรรมโดยตัวของมันเอง ยังมีแก่นสารของความยุติธรรมที่อยู่เหนือและคอยกำกับเนื้อหาของกฎหมายในแบบกฎหมายเบื้องหลังกฎหมาย

แนวความคิดที่ว่าความยุติธรรมเป็นจุดมุ่งหมายของกฎหมายในปรัชญากฎหมายไทยเองก็มีมาช้านานแล้ว ดังเช่น

คดีอำแดงป้อม ในสมัยรัชกาลที่ 1 ที่อำแดงป้อมมีชู้แล้วมาฟ้องหย่านายบุญศรีผู้เป็นสามี ตุลาการก็ให้หย่า เพราะกฎหมายในขณะนั้นบัญญัติว่า “หญิงหย่าชาย หย่าได้” ผลของคำพิพากษานี้ รวมทั้งกฎหมายที่สนับสนุนอยู่ เหนือหัวรัชกาลที่ 1 เห็นว่าไม่ยุติธรรม เป็นเหตุให้ต้องมีการชำระสะสางกฎหมายใหม่จนกลายเป็นกฎหมายตราสามดวงในเวลาต่อมา

ในยุคปัจจุบัน แนวคิดในเรื่องความยุติธรรมเป็นหลักอุดมคติเหนือกฎหมายนี้ก็ยังปรากฏจากบุคคลสำคัญของไทย เช่น

พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 9 มีแนวพระราชดำริต่อความยุติธรรมว่ามีสถานภาพสูงกว่าหรือเป็นสิ่งที่เหนือกฎหมาย ใจความสำคัญตอนหนึ่งว่า “โดยที่กฎหมายเป็นแต่เครื่องมือในการรักษาความยุติธรรมดังกล่าว จึงไม่ควรจะถือว่ามีความสำคัญยิ่งกว่ายุติธรรม หากควรต้องถือว่าความยุติธรรมมาก่อนกฎหมายและอยู่เหนือกฎหมาย การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีใด ๆ โดยคำนึงถึงแต่ความถูกผิดตามกฎหมายนั้นดูจะไม่เป็นการเพียงพอ จำต้องคำนึงถึงความยุติธรรมเป็นจุดประสงค์ด้วยเสมอ การใช้กฎหมายจึงจะมีความหมายและได้ผลที่ควรจะได้”

ศ.จิตติ ติงศภัทิย์ ปรมาจารย์ทางด้านกฎหมายแนะนำไว้ในหนังสือหลักวิชาชีพกฎหมายของท่านไว้ว่า “การที่มีคำใช้อยู่ 2 คำ คือ “กฎหมาย” คำหนึ่ง “ความยุติธรรม” คำหนึ่ง ก็แสดงอยู่ในตัวแล้วว่าหาใช่สิ่งเดียวกันเสมอไปไม่ การที่นักกฎหมายจะยึดถือแต่กฎหมาย ไม่คำนึงถึงความยุติธรรมตามความหมายทั่วไปนั้น เป็นความเห็นความเข้าใจแคบกว่าที่ควรจะเป็น”

ข้อ 3. นิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาคืออะไร R. POUND นำเสนอ “วิศวกรรมสังคม” ว่าอย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา (Sociological Jurisprudence) หมายถึง การนำเอาสังคมวิทยาไปใช้ในทางนิติศาสตร์ (นิติปรัชญา) เพื่อสร้างทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎีที่⁵ได⁶้ก็จะนำไปสร้างกฎหมายอีกชั้นหนึ่งนั่นเอง เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่ก่อตัวขึ้นในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19 ของตะวันตก มีที่มาจากการปฏิวัติอุตสาหกรรมในยุโรป ซึ่งความก้าวหน้าของสังคมและเศรษฐกิจในช่วงนั้นได้ก่อให้เกิดปัญหาสังคมโดยเฉพาะจากกลุ่มนายทุนและผู้ใช้แรงงาน มีการเอารัดเอาเปรียบ การกดขี่ข่มเหง จึงทำให้เกิดแนวนคิดนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาขึ้น โดยมีหลักการคือ การนำกฎหมายมาใช้เพื่อแก้ไขปัญหาสังคม โดยเฉพาะการสร้างกฎหมายขึ้นมาเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของสังคมส่วนรวมหรืออรรถประโยชน์ของสังคม และเป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่าง ๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล

ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาในแนวความคิดของรอสโค พาวด์ (Roscoe Pound)

รอสโค พาวด์ (Roscoe Pound) เป็นผู้ที่พัฒนาทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาให้มีรายละเอียดเพิ่มขึ้นในเชิงปฏิบัติ โดยพาวด์ได้สร้างทฤษฎีผลประโยชน์ (The Theory of Interest) ที่รู้จักกันในนามทฤษฎีวิศวกรรมทางสังคม (Social Engineering Theory) ขึ้นเพื่อใช้เป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่าง ๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล

ทฤษฎีของพาวด์ให้ความสำคัญกับการแก้ไขปัญหาสังคมโดยมองปัญหาสังคมจากโครงสร้างและฐานรากเดิมที่มีอยู่ โดยมุ่งปรับสังคมใหม่โดยการถ่วงดุลกันของผลประโยชน์ของแต่ละฝ่ายให้เกิดความสมดุล ดังนั้นพาวด์จึงสร้างทฤษฎีวิศวกรรมทางสังคมและทฤษฎีผลประโยชน์ โดยมอบหน้าที่ของนักกฎหมายให้เปรียบเสมือนวิศวกรสังคมที่มีภารกิจในการที่จะต้องลงไปศึกษาเพื่อหาแนวทางแก้ไขปัญหา โดยมองที่โครงสร้างของสังคมปัจจุบัน และออกแบบโครงสร้างของสังคมใหม่ที่มีปัญหาน้อยที่สุด การศึกษาดังกล่าวต้องประกอบด้วย การศึกษาทฤษฎีผลประโยชน์ ได้แก่ ผลประโยชน์ของปัจเจกชน ผลประโยชน์ของมหาชน และผลประโยชน์ของสังคม ซึ่งเมื่อศึกษาและได้ทราบถึงผลประโยชน์ คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ ความคาดหมาย ของแต่ละฝ่ายแล้ว ต้องนำมาชั่งน้ำหนักเพื่อถ่วงดุลผลประโยชน์ของแต่ละฝ่าย โดยจะต้องให้เกิดการสูญเสียผลประโยชน์ของฝ่ายหนึ่งน้อยที่สุด และเติมเต็มผลประโยชน์ของอีกฝ่ายหนึ่งให้ลงตัว