LAW4007 นิติปรัชญา s/2562

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2562

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. ประโยคที่ว่า “กฎหมายที่แท้จริงคือจิตวิญญาณรวมของคนในชาติ” ให้นักศึกษาอธิบายว่าประโยคดังกล่าวมีที่มาไปอย่างไร และเป็นแนวความคิดทางกฎหมายจากทฤษฎีหรือสำนักใด นักศึกษาคิดว่าประเทศไทยได้นำแนวคิดทฤษฎีนี้มาใช้ในการบัญญัติกฎหมายหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

ประโยคที่ว่า “กฎหมายที่แท้จริงคือจิตวิญญาณรวมของคนในชาติ” นั้น ประโยคดังกล่าวมีที่มาจาก “สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์” โดยสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ มีแนวความคิดว่า กฎหมายไม่ใช่สิ่งที่ผู้มีอำนาจจะกระทำตามอำเภอใจโดยพลการ แต่กฎหมายเป็นผลผลิตของสังคมที่มีรากเหง้าหยั่งลึกลงไปในประวัติศาสตร์ของประชาชาติ กำเนิดและเติบโตจากประสบการณ์และหลักประพฤติทั่วไปของประชาชน ซึ่งปรากฏในรูปจารีตประเพณีหรือจิตวิญญาณร่วมของประชาชน กล่าวคือ สำนักคิดนี้อธิบายว่า กฎหมายคือจิตวิญญาณร่วมกันของชนในชาติ และที่มาของกฎหมายคือ จารีตประเพณี นั่นเอง

เหตุผลที่แนวคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์อธิบายเช่นนั้น เพราะพื้นฐานที่มาของเยอรมันในขณะนั้นได้รับอิสรภาพจากการปกครองของฝรั่งเศส ทำให้เกิดการปลุกกระแสความรักชาติด้วยอารมณ์ หัวใจและจิตวิญญาณความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันของคนในชาติ และความพยายามสร้างกฎหมายที่กำเนิดและเกิดขึ้นมาจากประวัติศาสตร์ ความเป็นมาของชาติที่หลอมรวมเป็นหนึ่งเดียวกันของคนเยอรมัน โดยมีพื้นฐานที่เกิดขึ้นมาพร้อม ๆ กับจารีตประเพณีที่คนในชาติปฏิบัติกันมาตั้งแต่ต้น กำเนิดและเติบโตหยั่งลึกลงไปในจิตวิญญาณของชนในชาติที่พร้อมจะยึดถือและปฏิบัติร่วมกัน กฎหมายของสำนักคิดนี้จึงถือเป็นจิตวิญญาณร่วมกันของคนในชาตินั้น และมีที่มาจากจารีตประเพณีที่มีความแตกต่างกับชาติอื่น ๆ และถือว่ากฎหมายของชาติหนึ่งจะนำกฎหมายของอีกชาติหนึ่งมาใช้ไม่ได้

มองโดยภาพรวมแล้วแนวความคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ เน้นไปที่เรื่องราวของอดีตเกือบทั้งหมด แม้นกระทั่งสิ่งที่เรียกว่า “จิตสำนึกร่วมของประชาชน” (Common Consciousness of the People) การที่จะรู้ถึงจิตสำนึกร่วมของประชาชนได้ก็โดยการศึกษาถึงภูมิประวัติศาสตร์ของชนชาตินั้น ๆ เป็นสำนักที่ยกย่องเชิดชูประวัติศาสตร์ รากฐานของสังคมในอดีต หรือการพัฒนาอย่างค่อยเป็นค่อยไป ในลักษณะอารมณ์แบบโรแมนติก (Romantic) ให้ความสำคัญกับอดีตมากเกินไปจนละเลยต่อการเคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในสังคม รวมถึงการละเลยถึงภูมิปัญญาของปัจเจกชน

สำหรับความคิดเห็นของข้าพเจ้านั้น คิดว่าประเทศไทยมิได้นำแนวคิดตามทฤษฎีของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์มาใช้ในการบัญญัติกฎหมายเลย คือไม่ได้บัญญัติกฎหมายตามความรู้สึกและความต้องการของประชาชน (จิตวิญญาณร่วมของประชาชน) แต่เป็นการบัญญัติกฎหมายตามทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์ (ที่ถือว่ากฎหมายเป็นเจตจำนงหรืออาวุธของชนชั้นปกครองที่บัญญัติขึ้นเพื่อปกป้องอำนาจหรือผลประโยชน์ของตน) มากกว่า ดังจะเห็นได้จากการณิการออกกฎหมายต่าง ๆ โดยเฉพาะรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ผู้ที่มีอำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญก็เป็นคณะบุคคลที่ คสช. แต่งตั้งขึ้นมา บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญก็จะมีลักษณะเอื้ออำนวยแก่ คสช. ไม่ว่าจะเป็นเรื่องของการใช้อำนาจปกครองหรือในการบริหารราชการ รวมทั้งเมื่อบุคคลใน คสช. ต้องการจะสืบทอดอำนาจก็จะให้มีการกำหนดบทบัญญัติต่าง ๆ ไว้ในรัฐธรรมนูญเพื่อประโยชน์ของตนและพรรคพวกของตน เช่น นายกรัฐมนตรีไม่จำเป็นต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร คือไม่จำเป็นต้องมาจากการเลือกตั้งของประชาชน ให้สมาชิกวุฒิสภาที่ตนแต่งตั้งขึ้นมามีสิทธิออกเสียงลงมติเลือกนายกรัฐมนตรีได้ และที่สำคัญคือการกำหนดบทบัญญัติบางมาตราขึ้นมาเพื่อมให้ตนมีอำนาจกระทำการใด ๆ ได้โดยไม่ถือว่าการกระทำนั้น ๆ เป็นความผิด ทำให้ผู้มีอำนาจกระทำการใด ๆ ได้ตามอำเภอใจ ทำให้ดูเสมือนว่าผู้มีอำนาจได้ออกกฎหมายมาแล้วนำกฎหมายนั้นเป็นเครื่องมือเพื่อกดขี่ประชาชนและเพื่อปกป้องอำนาจของตน โดยไม่สนใจถึงความรู้สึกและความต้องการของประชาชน และไม่เป็นไปตามหลักสากลที่นานาประเทศยอมรับ

หมายเหตุ นักศึกษาอาจมีความคิดเห็นเป็นอย่างอื่นได้ โดยให้เหตุผลที่เหมาะสมตามทฤษฎีของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ และทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์

ข้อ 2. (ก) จงอธิบายแนวความคิดของสัจนิยม และความแตกต่างของสัจนิยมทางอเมริกากับสัจนิยมทางสแกนดิเนเวีย

(ข) หลักนิติธรรม (The Rule of Law) คืออะไร ICJ ได้อธิบายว่าอย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

(ก) แนวความคิดของสัจนิยมทางกฎหมาย โดยเฉพาะแนวคิดสัจนิยมอเมริกัน มีแนวคิดในการพิจารณากฎหมายในมุมมองของความเป็นจริงของกฎหมาย โดยเฉพาะลักษณะของกฎหมายที่ไม่ตายตัว ไม่อาจคาดคะเนได้รวมถึงความบกพร่องในตรรกวิธี ความกำกวมในภาษาของกฎหมาย การใช้วิธีการทางวิทยาศาสตร์ และปัญหาต่อกฎหมายและการใช้ดุลพินิจของศาล

ในภาพรวมของแนวคิดสัจนิยมจึงให้ความสำคัญต่อคำพิพากษาของศาล จากจุดยืนของนักกฎหมายในแนวสัจนิยมอเมริกัน จึงมองว่ากฎหมายคือ สิ่งที่เป็นรูปธรรมจากการใช้ การตีความให้เกิดขึ้นตามความเป็นจริงโดยผู้พิพากษา

ข้อแตกต่างของสัจนิยมทางอเมริกากับสัจนิยมทางสแกนดิเนเวีย

ขณะที่สัจนิยมทางกฎหมายในแบบฉบับนักกฎหมายอเมริกาพยายามอธิบายเชื่อมโยงกฎหมายในสภาพที่เป็นจริงเข้ากับพฤติกรรมหรือเงื่อนไขทางอัตวิสัยของผู้พิพากษาหรือเจ้าหน้าที่ด้านกฎหมายฝ่ายต่าง ๆ ความคิดเชิงสัจนิยมทางกฎหมายอีกสายหนึ่งก็ปรากฏตัวขึ้นในลักษณะที่ซับซ้อนกว่าโดยกลับมาอธิบายกฎหมายในแง่ความรู้สึกทางจิตวิทยา กล่าวคือ ความรู้สึกอันก่อตัวขึ้นในจิตใจของคนอันเป็นผลจากถ้อยคำทางกฎหมาย (Legal Words) ความคิดสายนี้คือ สัจนิยมทางกฎหมายแบบสแกนดิเนเวียซึ่งก่อรูปขึ้นโดยงานความคิดของศาสตราจารย์ชาวสวีเดนเลนด์เอเซล แฮกเกอร์สตอร์ม (Axel Hagerstrom : 1868-1939)

แฮกเกอร์สตอร์มเห็นว่า ในความเป็นจริงการตัดสินเชิงคุณค่าเกี่ยวด้วยเรื่องความถูกผิดต่าง ๆ ล้วนเป็นเรื่องอารมณ์ความรู้สึกล้วน ๆ กล่าวคือ คำว่าถูกหรือผิดเป็นเพียงการแสดงออกซึ่งความรู้สึกชอบหรือไม่ชอบที่เรามีต่อสิ่ง ๆ หนึ่ง ในทำนองเดียวกัน กล่าวสำหรับกฎหมาย การยืนยันถึงการดำรงอยู่ของกฎเกณฑ์ซึ่งมีผลผูกมัดย่อมเป็นการอำพรางความเป็นจริง เนื่องจากสิ่งที่เรียกว่า “ความผูกมัด” ในฐานะคุณภาพอย่างหนึ่งของกฎหมายมิใช่สิ่งที่ปรากฏให้เห็นได้โดยประสบการณ์ความรู้สึก และจากงานวิจัยทางประวัติศาสตร์ของแฮกเกอร์สตอร์มทำให้เขาเชื่อว่า ในกฎหมายสมัยโบราณมนุษย์มีความเชื่ออย่างจริงจังต่ออิทธิฤทธิ์อำนาจวิเศษต่าง ๆ และผูกมัดต่อถ้อยคำจำพวก “สิทธิ” “หน้าที่” หรือ “หนี้” ในลักษณะที่สัมพันธ์สอดคล้องกับอำนาจวิเศษดังว่า เมื่อกฎหมายมีการพัฒนาขึ้นตามลำดับความเจริญของสังคม ความเชื่อในวัตถุหรืออำนาจวิเศษก็เสื่อมหายไป แต่ทว่าผู้คนก็ยังคงใช้ถ้อยคำทางกฎหมายดังกล่าวพร้อมพลังกดดันเชิงจิตวิทยาที่แฝงเร้นอยู่เช่นเดิมเหมือนอย่างบรรพบุรุษที่มีความเชื่อแบบงมงายก่อนหน้าพวกเขา

(ข) หลักนิติธรรม (Rule of Law) หมายถึง “การเคารพเชื่อฟังต่อกฎหมาย หรือหมายถึง การที่รัฐบาลต้องปกครองด้วยกฎหมายและอยู่ภายใต้กฎหมาย” ดังวลีสมัยใหม่ที่ว่า “รัฐบาลโดยกฎหมาย มิใช่โดยตัวบุคคล” ซึ่งหลักนิติธรรมจะสัมพันธ์อยู่กับเรื่องกฎหมาย เหตุผลและศีลธรรม เสรีภาพของประชาชนและรัฐ ความยุติธรรม ความเสมอภาค และเป็นที่เข้าใจกันกว้าง ๆ ว่าหลักนิติธรรมเป็นเรื่องของการใช้เหตุผลและความเป็นธรรม

ไดซีย์ (Dicey) นักกฎหมายรัฐธรรมนูญของอังกฤษได้อธิบายถึงความสัมพันธ์ของหลักนิติธรรมกับสิทธิมนุษยชน โดยนำเสนอในหนังสือ “Law of the Constitution” โดยไม่ได้ให้นิยามความหมายของหลักนิติธรรมไว้โดยตรง แต่เขาบอกว่าหลักนิติธรรมนั้นแสดงออกโดยนัย 3 ประการ คือ (เป็นหลักนิติธรรมที่สร้างขึ้นเป็นการเฉพาะสำหรับระบบกฎหมายของอังกฤษ)

1. การที่ฝ่ายบริหารไม่มีอำนาจลงโทษบุคคลใดได้ตามอำเภอใจ เว้นแต่เพียงในกรณีที่มีการละเมิดกฎหมายโดยชัดแจ้ง และการลงโทษที่อาจกระทำได้นั้นจะต้องกระทำตามกระบวนการปกติของกฎหมายต่อหน้าศาลปกติของแผ่นดิน

2. ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย ไม่ว่าเขาจะอยู่ในตำแหน่งหรือเงื่อนไขประการใด ๆ ทุก ๆ คนล้วนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายและศาลเดียวกัน

3. หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนเป็นผลจากคำวินิจฉัยตัดสินของศาลหรือกฎหมายธรรมดา (ตรงนี้เฉพาะประเทศอังกฤษ) มิใช่เกิดจากการรับรองค้ำประกันเป็นพิเศษโดยรัฐธรรมนูญ

ไดซีย์กล่าวไว้อย่างน่าสนใจเอาไว้ว่า “หลักนิติธรรมนั้นตรงกันข้ามกับรัฐบาลทุกระบบที่บุคคลผู้มีอำนาจสามารถใช้อำนาจจับกุมคุมขังบุคคลใดได้อย่างกว้างขวางโดยพลการหรือตามดุลพินิจของตนเอง”

ส่วนคณะกรรมการนักนิติศาสตร์สากล (International Commission of Jurists : ICJ) มีแนวคิดเกี่ยวกับหลักนิติธรรมว่า หมายถึง หลักการ สถาบัน และกระบวนการที่ไม่จำเป็นต้องเป็นสิ่งเดียวกัน แต่คล้ายคลึงกันโดยทั่วไป ซึ่งจากประสบการณ์และประเพณีของนักกฎหมายในประเทศต่าง ๆ ในโลกซึ่งมีโครงสร้างการเมืองและพื้นฐานทางเศรษฐกิจแตกต่างกัน ได้แสดงให้เห็นแล้วว่า หลักการ สถาบัน และกระบวนการนี้เป็นสิ่งสำคัญต่อการปกครองปัจเจกบุคคลจากรัฐบาลที่ใช้อำนาจตามอำเภอใจ และทำให้เขาสามารถชื่นชมในศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้ โดยถือว่าเป็นหน้าที่ของการนิติบัญญัติในสังคมแห่งเสรีภาพภายใต้หลักนิติธรรมที่จะต้องสร้างสรรค์และคงไว้ซึ่งเงื่อนไขที่จะส่งเสริมศักดิ์ศรีของมนุษย์ในฐานะปัจเจกบุคคล ศักดิ์ศรีดังกล่าวมีเพียงเรียกร้องให้มีการยอมรับในสิทธิทางแพ่งและทางการเมืองเท่านั้น แต่หากหมายรวมถึงการสถาปนาเงื่อนไขทางสังคม เศรษฐกิจ การศึกษา และวัฒนธรรม ซึ่งเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับการพัฒนาบุคลิกภาพในตัวมนุษย์อย่างเต็มที่

ข้อ 3. หลักจตุรธรรมคืออะไร มีกี่ประการ และจงอธิบายเปรียบเทียบหลักจตุรธรรมกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติของตะวันตกว่าคล้ายคลึงกันหรือแตกต่างกันอย่างไร

ธงคำตอบ

หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยนี้เป็นหลักบรรทัดฐานทางกฎหมายของพระธรรมศาสตร์ที่สรุปอนุมานขึ้นมาจากเนื้อหาสาระสำคัญของพระธรรมศาสตร์ โดยอาจเรียกเป็นหลักบรรทัดฐานสูงสุดทางกฎหมาย 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายทั่วไป 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายธรรมชาติ 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ก็ได้สุดแท้แต่จะเรียก ซึ่งมีดังต่อไปนี้

1. กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ

2. กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม

3. จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร

4. การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ (หรือผู้ปกครอง) ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

ซึ่งหลักการทั้ง 4 ประการนี้ ถือเป็นหัวใจสำคัญของปรัชญากฎหมายในพระธรรมศาสตร์ ซึ่งเมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมายธรรมชาติของฝ่ายตะวันตกแล้ว เปรียบเสมือนหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ในอุดมการณ์ทางกฎหมายของสังคมไทยสมัยโบราณ ภายใต้ปรัชญากฎหมายแบบพุทธธรรมนิยม โดยเรียกว่า “หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย” ซึ่งมีอิทธิพลความสำคัญต่อสังคมไทยสมัยโบราณเป็นอย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งต่อพระมหากษัตริย์ ด้วยเหตุผลที่พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณล้วนนับถือศาสนาพุทธ และหลักทศพิธราชธรรมซึ่งเป็นหลักการข้อ 4 ของหลักจตุรธรรมก็มีรากฐานที่มาจากคัมภีร์ชาดกในพุทธศาสนา จึงทำให้พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณที่เลื่อมใสพุทธศาสนาต้องตั้งพระองค์อยู่ในทศพิธราชธรรมซึ่งทำให้ผู้คนในบ้านเมืองสมัยนั้นอยู่กันอย่างสงบสุขร่มเย็น

และเมื่อเปรียบเทียบกันระหว่าง “หลักจตุรธรรม” กับปรัชญากฎหมายของตะวันตก หรือกฎหมายธรรมชาติที่มีหลักการที่สำคัญ คือ “Lex in usta non est lex” หรือ “กฎหมายที่ไม่เป็นธรรมไม่ถือเป็นกฎหมาย” แล้ว จะเห็นได้ว่ามีลักษณะคล้ายคลึงกันตรงที่ว่า ตามหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย จะกำหนดให้พระมหากษัตริย์จะต้องคำนึงตามคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ทุกคราวที่ตรากฎหมาย กล่าวคือ การตรากฎหมายจะต้องไม่ขัดแย้งกับคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ เช่น กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม เป็นต้น

แต่อย่างไรก็ตาม ก็อาจมีความแตกต่างกันได้ กล่าวคือ ถ้าในกรณีเกิดมีพระมหากษัตริย์ที่ไม่ทรงสนพระทัยต่อคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ ตรากฎหมายโดยขัดแย้งกับคัมภีร์พระธรรมศาสตร์หรือขัดกับหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย เช่น ขัดกับธรรมะหรือศีลธรรม ทำให้กฎหมายไม่เป็นธรรม ดังนี้ ในทางปฏิบัติเป็นไปได้สูงที่จะมีการดึงดันให้กฎหมายนั้นยังคงมีสภาพเป็นกฎหมายอยู่ แต่ย่อมมีผู้ถือว่ากฎหมายนั้นไม่เป็นธรรมหรือเป็นกฎหมายที่เลวอยู่บ้างอย่างเงียบ ๆ และคาดเดากันว่าจะเป็นกฎหมายที่อยู่ได้ไม่นานทั้งเป็นกฎหมายที่ไม่ควรเคารพเชื่อฟัง