การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2560
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4007 นิติปรัชญา
คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ
ข้อ 1. จงอธิบายและยกตัวอย่างประกอบในคําถามต่อไปนี้
(ก) ปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย (Legal Positivism) คืออะไร
(ข) Futter และ Dworkin วิจารณ์ความคิดของ Hart ว่าอย่างไร
ธงคําตอบ
(ก) ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย หรือ Legal Positivism เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่เกิดขึ้น ในช่วงศตวรรษที่ 19 โดยคําว่า “ปฏิฐานนิยม” แปลโดยรวมคือ “แนวคิดที่มีหลักสวนกลับหรือโต้ตอบกลับ” ซึ่งในที่นี้ก็คือ “แนวคิดที่มีหลักสวนกลับหลักกฎหมายธรรมชาติ” ที่มีอยู่ก่อนแล้วนั่นเอง
อย่างไรก็ตาม เมื่อลงลึกในเนื้อหาแล้วจะเห็นว่า ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายเป็นทฤษฎี ความเห็นซึ่งยืนยันว่ากฎหมายเป็นผลผลิตหรือเป็นสิ่งที่ถูกสร้างขึ้นโดยอํานาจปกครองในสังคม นักทฤษฎีปฏิฐาน นิยมทางกฎหมายจะยืนยันถึงการแยกจากกันโดยเด็ดขาดระหว่างกฎหมายกับจริยธรรม ศีลธรรมต่าง ๆ รวมทั้ง มีความโน้มเอียงที่จะชี้ว่าความยุติธรรม หมายถึง การเคารพปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ที่รัฐตราขึ้นอย่างเคร่งครัด
(ข) ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในแบบฉบับของฮาร์ท
ฮาร์ท (Hart) ถือว่าระบบกฎหมายนั้นเป็นระบบแห่งกฎเกณฑ์ทางสังคมรูปแบบหนึ่ง โดย เกี่ยวข้องกับสังคมในสองความหมาย
ความหมายแรก มาจากการที่มันเป็นกฎเกณฑ์ปกครองการกระทําของมนุษย์ในสังคม
ความหมายที่สอง สืบแต่มันมีแหล่งที่มา และดํารงอยู่จากการปฏิบัติทางสังคมของมนุษย์ โดยเฉพาะ และไม่มีการเรียนการสอน
ฮาร์ทเห็นว่าเป็นความจําเป็นทางธรรมชาติที่ในทุกสังคมของมนุษย์จะต้องมีกฎเกณฑ์ที่กําหนด พันธะหน้าที่ในรูปกฎหมาย ซึ่งจํากัดควบคุมความรุนแรง พิทักษ์รักษาทรัพย์สินหรือระบบทรัพย์สิน และป้องกัน ควบคุมการหลอกลวงกัน โดยฮาร์ทถือว่ากฎเกณฑ์ซึ่งจําเป็นเหล่านี้เป็นเสมือน “เนื้อหาอย่างน้อยที่สุดของ กฎหมายธรรมชาติ” ที่ชี้ให้ยอมรับแก่นความหมายในแง่ดีของทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ จนถึงกับกล่าวว่าเป็น สิ่งสําคัญที่เวลาพิจารณากฎหมาย ต้องพิจารณาถึงสัจธรรมข้อนี้ด้วย ทําให้เกิดการคาบเกี่ยวบางเรื่องระหว่าง กฎหมายและศีลธรรม กลายเป็นการดํารงอยู่ของกฎหมายนั้นขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงทางสังคมที่ซับซ้อนหลาย ๆ ประการ ด้วยเหตุนี้กฎหมายทั้งหมดจึงเปิดช่องให้ทําการวิจารณ์เชิงศีลธรรมได้ แต่อย่างไรก็ตามจุดนี้เองที่ฮาร์ท ยอมรับอย่างเปิดเผยในท้ายที่สุดว่า “โดยพื้นฐานแท้จริงแล้ว การยึดมั่นของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในบทสรุป ของแนวคิดเรื่องการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรมนั้น ในตัวของมันวางอยู่บนเหตุผลทางศีลธรรม”
ฮาร์ทมองเห็นข้อจํากัดของการที่มีแต่กฎเกณฑ์ที่กําหนดพันธะหน้าที่เพียงลําพัง จึงได้สร้าง แนวคิดที่เรียกว่า “ระบบกฎหมาย” แบ่งออกเป็น 2 ประเภท คือ
1 “กฎปฐมภูมิ” หมายถึง กฏเกณฑ์ทั่วไปซึ่งวางบรรทัดฐานการประพฤติให้คนทั่วไป ในสังคม และก่อให้เกิดหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติตามในลักษณะเป็นกฎหมายเบื้องต้นทั่วไป
2 “กฎทุติยภูมิ” หมายถึง กฎเกณฑ์พิเศษที่สร้างขึ้นมาเสริมความสมบูรณ์ของกฎปฐมภูมิ เพื่อให้มีประสิทธิภาพในการบังคับใช้มากยิ่งขึ้น ซึ่งไม่ได้ก่อให้เกิดหน้าที่โดยทั่วไปเหมือนกฎปฐมภูมิ แต่เป็นกฎ ที่ผู้ใช้กฎหมายต้องพิจารณาและคํานึงถึง (เป็นกฎของกฏเกณฑ์อื่น ๆ อีกชั้นหนึ่ง) ซึ่งฮาร์ทแยกองค์ประกอบของ กฎทุติยภูมิออกเป็น 3 กฏย่อย คือ
1) กฎกําหนดเกณฑ์การรับรองความเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์ หรือเกณฑ์การพิสูจน์ การเรียน การว่ากฏใดคือกฎหมาย เช่น เรื่องความชัดเจนของกฎหมายหรือผลกระทบของความสมบูรณ์ของกฎหมายที่ออกโดยคณะปฏิวัติ เป็นต้น
2) กฎที่กําหนดเกณฑ์การบัญญัติและแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมาย เช่น กรณีการตราหรือยกเลิกแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมาย
3) กฏที่กําหนดเกณฑ์การวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดี เป็นกฎที่เกี่ยวข้องกับการชี้ขาดปัญหาการละเมิดฝ่าฝืนกฎหมาย รวมถึงเรื่องเขตอํานาจของศาลด้วย
กฎปฐมภูมิและกฎทุติยภูมิในทรรศนะของฮาร์ทถือว่าเป็นกฎหลักสองประการที่ทําให้กฏเกณฑ์ ทางกฎหมายมีความสมบูรณ์จนถึงขั้นที่เรียกว่าเป็น “ระบบกฎหมาย” ที่สมบูรณ์และได้มาตรฐานอย่างแท้จริง
ข้อวิจารณ์ของฟุลเลอร์ (Fuller) ที่มีต่อระบบกฎหมายของฮาร์ท
ศาสตราจารย์ฟุลเลอร์ นักทฤษฎีฝ่ายกฎหมายธรรมชาติ ยอมรับข้อเสนอของฮาร์ทที่ว่า “กฎหมายคือระบบของกฎเกณฑ์” แต่ก็ยังยืนยันความสําคัญของเรื่องวัตถุประสงค์ภายในตัวกฎหมาย ฟุลเลอร์ กล่าวว่าเราไม่อาจเข้าใจได้เลยว่า กฏเกณฑ์แต่ละเรื่องคืออะไร จนกว่าเราจะได้ทราบว่ากฎเกณฑ์นั้น ๆ มีจุดมุ่งหมาย อย่างไร อีกทั้งเราไม่อาจเข้าใจเรื่องระบบของกฎเกณฑ์ได้ ถ้าเรามองเพียงในแง่ข้อเท็จจริงทางสังคมล้วน ๆ จุดสําคัญ อยู่ที่ต้องพิจารณากฎเกณฑ์หรือระบบแห่งกฎเกณฑ์ในแง่ของการกระทําที่มีจุดมุ่งหมาย กล่าวคือ “การควบคุม การกระทําของมนุษย์ให้อยู่ภายใต้กฎเกณฑ์” เมื่อพิจารณากันในประเด็นนี้ก็จะเข้าใจได้ว่ากฎเกณฑ์นั้นไม่สามารถ ดํารงอยู่ได้โดยปราศจากคุณภาพทางศีลธรรมภายในตัวกฎนั้น คือ ฟุลเลอร์ไม่เห็นด้วยอย่างมากกับการที่ฮาร์ทสรุปว่า กฎหมายเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์ล้วน ๆ และไม่จําต้องเกี่ยวข้องกับหลักศีลธรรมหรือหลักคุณค่านามธรรมเสมอไป กล่าวคือ ฟุลเลอร์เห็นว่า กฎหมายนั้น ต้องสนองตอบความจําเป็นหรือวัตถุประสงค์ทางศีลธรรม กฎหมายและศีลธรรมจึงเป็นสิ่งที่ไม่อาจแยกออกจากกันได้ กฎหมายจะต้องมีสิ่งที่อาจเรียกว่า “ศีลธรรมภายในกฎหมาย” บรรจุอยู่เสมอ
นอกจากนี้ฟูลเลอร์ไม่เห็นด้วยกับฮาร์ทที่แยกกฏปฐมภูมิและกฎทุติยภูมิออกจากกันโดยเด็ดขาด เพราะในบางสถานการณ์กฎอันเดียวกันอาจให้ทั้งอํานาจและกําหนดหน้าที่ไม่จํากัดบทบาทเพียงอย่างหนึ่งอย่างใด หากแต่ต้องแปรผันไปตามสภาพแวดล้อม
ข้อวิจารณ์ของดวอร์กิ้น (Dworkin) ที่มีต่อระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ท
ดวอร์กิ้นวิจารณ์แนวคิดเรื่องระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ทแบบตรงไปตรงมา โดยดวอร์จิ้นเห็นว่า การถือว่ากฎหมายเป็นเพียงเรื่องระบบแห่งกฎเกณฑ์ตามความคิดของฮาร์ทนั้น เป็นข้อสรุปที่ไม่สมบูรณ์และ คับแคบเกินไป เพราะจริง ๆ แล้ว “กฎเกณฑ์” ไม่ใช่เนื้อหาสาระเดียวในกฎหมาย การมองกฎหมายว่าเป็นเรื่อง ของกฎเกณฑ์เท่านั้นไม่เป็นสิ่งเพียงพอ กฎเกณฑ์เป็นเพียงส่วนหนึ่งของกฎหมายเท่านั้น แท้จริงแล้วยังมีเนื้อหา สาระสําคัญอื่น ๆ ซึ่งประกอบอยู่ภายในกฎหมาย ที่สําคัญคือเนื้อหาสาระที่เป็นเรื่องของ “หลักการ ทางศีลธรรม หรือความเป็นธรรม
“หลักการ” นี้ ดวอร์กิ้นถือว่าเป็นมาตรฐานภายในกฎหมายซึ่งต้องเคารพรักษาไว้ หลักการ เป็นสิ่งที่มีความสําคัญเพื่อประโยชน์ของความยุติธรรม ความเที่ยงธรรมหรือมิติทางคุณค่าด้านศีลธรรมอื่น ๆ กล่าวอีกนัยหนึ่ง หลักการเป็นมาตรฐานอันพึงเคารพเนื่องจากเป็นสิ่งจําเป็นของความยุติธรรมหรือความเป็นธรรม เป็นสิ่งคุ้มครองสิทธิของปัจเจกชน โดยหลักการที่ว่านี้อาจค้นพบได้ในคดีความ พระราชบัญญัติ หรือศีลธรรมของ ชาวชุมชนต่าง ๆ
ดวอร์กิ้น กล่าวว่า “หลักการ” ต่างกับ “กฎเกณฑ์” ตรงที่กฎเกณฑ์มีลักษณะใช้ได้ทั่วไปมากกว่า ขณะที่หลักการต้องเลือกปรับใช้ในบางคดี นอกจากนี้หลักการยังมีมิติเรื่องน้ําหนักหรือความสําคัญที่ต้องพิจารณา ในการปรับใช้ ขณะที่กฏเกณฑ์ไม่มีมิติเช่นนี้
ข้อ 2. จงอธิบายและยกตัวอย่างประกอบในคําถามต่อไปนี้
(ก) หลักนิติธรรม (Rule of Law) คืออะไร Dicey และ ICJ ได้อธิบายว่าสัมพันธ์กับสิทธิมนุษยชนอย่างไร
(ข) ดื้อแพ่ง (Civil Disobedience) คืออะไร Rawls ได้แสดงความเห็นว่าอย่างไรในเรื่องนี้
ธงคําตอบ
(ก) หลักนิติธรรม (Rule of Law) หมายถึง “การเคารพเชื่อฟังต่อกฎหมาย หรือหมายถึง การที่ รัฐบาลต้องปกครองด้วยกฎหมายและอยู่ภายใต้กฎหมาย” ดังวลีสมัยใหม่ที่ว่า “รัฐบาลโดยกฎหมาย มิใช่โดย ตัวบุคคล” ซึ่งหลักนิติธรรมจะสัมพันธ์อยู่กับเรื่องกฎหมาย เหตุผลและศีลธรรม เสรีภาพของประชาชนและรัฐ ความยุติธรรม ความเสมอภาค และเป็นที่เข้าใจกันกว้าง ๆ ว่าหลักนิติธรรมเป็นเรื่องของการใช้เหตุผลและ ความเป็นธรรม
ไดซีย์ (Dicey) นักกฎหมายรัฐธรรมนูญของอังกฤษได้อธิบายถึงความสัมพันธ์ของหลักนิติธรรม กับสิทธิมนุษยชน โดยนําเสนอในหนังสือ “Law of the Constitution” โดยไม่ได้ให้นิยามความหมายของ หลักนิติธรรมไว้โดยตรง แต่เขาบอกว่าหลักนิติธรรมนั้นแสดงออกโดยนัย 3 ประการ คือ (เป็นหลักนิติธรรมที่ สร้างขึ้นเป็นการเฉพาะสําหรับระบบกฎหมายของอังกฤษ)
1 การที่ฝ่ายบริหารไม่มีอํานาจลงโทษบุคคลใดได้ตามอําเภอใจ เว้นแต่เพียงในกรณีที่มีการละเมิดกฎหมายโดยชัดแจ้ง และการลงโทษที่อาจกระทําได้นั้นจะต้องกระทําตามกระบวนการปกติของกฎหมายต่อหน้าศาลปกติของแผ่นดิน
2 ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย ไม่ว่าเขาจะอยู่ในตําแหน่งหรือเงื่อนไขประการใด ๆทุก ๆ คนล้วนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายและศาลเดียวกัน
3 หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนเป็นผลจากคําวินิจฉัยตัดสินของศาลหรือกฎหมายธรรมดา (ตรงนี้เฉพาะประเทศอังกฤษ) มิใช่เกิดจากการรับรองค้ำประกันเป็นพิเศษโดยรัฐธรรมนูญ ไดซีย์กล่าวอย่างน่าสนใจเอาไว้ว่า “หลักนิติธรรมนั้นตรงกันข้ามกับรัฐบาลทุกระบบที่บุคคล ผู้มีอํานาจสามารถใช้อํานาจจับกุมคุมขังบุคคลใดได้อย่างกว้างขวางโดยพลการหรือตามดุลพินิจของตนเอง
ส่วนคณะกรรมการนักนิติศาสตร์สากล (International Commission of Jurists : IJ) มีแนวคิดเกี่ยวกับหลักนิติธรรมว่า หมายถึง หลักการ สถาบัน และกระบวนการที่ไม่จําต้องเป็นสิ่งเดียวกัน แต่ คล้ายคลึงกันโดยทั่วไป ซึ่งจากประสบการณ์และประเพณีของนักกฎหมายในประเทศต่าง ๆ ในโลกซึ่งมีโครงสร้าง การเมืองและพื้นฐานทางเศรษฐกิจแตกต่างกัน ได้แสดงให้เห็นแล้วว่า หลักการ สถาบัน และกระบวนการนี้เป็น สิ่งสําคัญต่อการปกครองปัจเจกบุคคลจากรัฐบาลที่ใช้อํานาจตามอําเภอใจ และทําให้เขาสามารถชื่นชมในศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์ได้ โดยถือว่าเป็นหน้าที่ของการนิติบัญญัติในสังคมแห่งเสรีภาพภายใต้หลักนิติธรรมที่จะต้อง สร้างสรรค์และคงไว้ซึ่งเงื่อนไขที่จะส่งเสริมศักดิ์ศรีของมนุษย์ในฐานะปัจเจกบุคคล ศักดิ์ศรีดังกล่าวมีเพียงเรียกร้อง ให้มีการยอมรับในสิทธิทางแพ่งและทางการเมืองเท่านั้น แต่หากหมายรวมถึงการสถาปนาเงื่อนไขทางสังคม เศรษฐกิจ การศึกษา และวัฒนธรรม ซึ่งเป็นสิ่งจําเป็นสําหรับการพัฒนาบุคลิกภาพในตัวมนุษย์อย่างเต็มที่
(ข) การดื้อแพ่งกฎหมาย (Civil Disobedience) หมายถึง การกระทําที่เป็นการฝ่าฝืนกฎหมาย โดยสันติวิธี เป็นการกระทําเชิงศีลธรรม ในลักษณะของการประท้วงคัดค้านต่อกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมหรือต่อ การกระทําของรัฐบาลที่เห็นว่าไม่ถูกต้อง
จอห์น รอลส์ (John Rawls) ให้นิยามการดื้อแพ่งต่อกฎหมายของประชาชนว่า คือการฝ่าฝืน กฎหมายด้วยมโนธรรมสํานึก ซึ่งกระทําโดยเปิดเผยในที่สาธารณะ โดยไม่ใช้ความรุนแรง และเป็นการกระทํา ในเชิงการเมืองที่ปกติมุ่งหมายจะให้เกิดการเปลี่ยนแปลงในกฎหมายหรือนโยบายของรัฐบาล
รอลส์ให้ความเห็นชอบในการซื้อแพ่งกฎหมายของประชาชน แต่ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขแห่ง ความชอบธรรมตามที่กําหนดต่อไปนี้
1 ต้องเป็นการกระทําที่มีจุดประสงค์ของการสร้างความเป็นธรรมให้เกิดขึ้นแก่สังคมอันเป็นการกระทําในเชิงการเมือง แต่ต้องมีใช่เป็นการมุ่งทําลายระบบกฎหมายทั้งหมดหรือรัฐธรรมนูญ (Constitution Theory of Civil Disobedience)
2 ต้องเป็นกฎหมายที่ขาดความชอบธรรมเป็นอย่างยิ่ง อันฝ่าฝืนหลักธรรมขั้นพื้นฐานหรืออิสรภาพขั้นมูลฐาน เช่น เรื่องความเสมอภาคเท่าเทียม (Equal Liberty)
3 ต้องถือว่าเป็นการปฏิบัติการซึ่งเป็นทางเลือกสุดท้าย
4 การต่อต้านกฎหมายต้องกระทําโดยสันติวิธีโดยเปิดเผย (Public Act)
ข้อ 3. จงอธิบายและยกตัวอย่างประกอบในคําถามต่อไปนี้
(ก) ความยุติธรรม (Justice) คืออะไร
(ข) พระบาทสมเด็จพระปรมินทรมหาภูมิพลอดุลยเดช ทรงชี้ให้เห็นความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมกับกฎหมายว่าอย่างไร
ธงคําตอบ
(ก) “ความยุติธรรม” เป็นคําหนึ่งที่ค้นหาความหมายที่เป็นรูปธรรมได้ยากพอสมควร แต่ถึงอย่างไร ก็ตาม พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน ก็ได้ให้ความหมายไว้เป็นแนวทางว่า ความยุติธรรม หมายถึง
1 ความเที่ยงธรรม หมายถึง การไม่เอนเอียง ไม่ฝักใฝ่ฝ่ายใด
2 ความชอบธรรม หมายถึง ชอบด้วยนิตินัย หรือชอบด้วยธรรมะ
3 ความชอบด้วยเหตุผล ซึ่งแล้วแต่มุมมองของใคร สังคมใดจะเห็นว่าชอบด้วยเหตุผลหรือไม่
นอกจากนี้ยังมีนักคิดทั้งหลายได้พยายามนําเสนอความหมายไว้ที่สําคัญ ๆ ได้แก่
เพลโต (Plato) ได้ให้คํานิยามของความยุติธรรมว่าหมายถึง “การทํากรรมดีหรือการทําสิ่งที่ ถูกต้อง” โดยเขามองความยุติธรรมเป็นเสมือนองค์รวมของคุณธรรม ซึ่งถือเป็นคุณธรรมสําคัญที่สุดยิ่งกว่าคุณธรรม อื่นใด และโดยทั่วไปแล้วความยุติธรรมเป็นคุณธรรมหรือสัจธรรมที่บุคคลผู้มีปัญญาเท่านั้นจะค้นพบได้
– อริสโตเติล (Aristotle) มองความยุติธรรมว่าเป็นคุณธรรมเฉพาะเรื่อง หรือคุณธรรมทางสังคม ประการหนึ่ง ซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล และคุณธรรมนี้จะใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อเมื่อมนุษย์ ได้ปลดปล่อยตัวเขาเองจากแรงผลักดันของความเห็นแก่ตัวอย่างยิ่ง โดยอริสโตเติลได้แบ่งความยุติธรรมออกเป็น 2 ประเภท คือ
1 ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ หมายถึง ความยุติธรรมที่มีลักษณะเป็นสากล ใช้ได้ต่อมนุษย์ ทุกคนไม่มีขอบเขตจํากัด และอาจค้นพบได้โดย “เหตุผลบริสุทธิ์” ของมนุษย์
2 ความยุติธรรมตามแบบแผน หมายถึง ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมาย ของบ้านเมือง ที่อาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลาและความเหมาะสม เป็นต้น
(ข) พระบาทสมเด็จพระปรมินทรมหาภูมิพลอดุลยเดช (รัชกาลที่ 9) มีแนวพระราชดําริต่อ ความยุติธรรมว่ามีสถานภาพสูงกว่าหรือเป็นสิ่งที่เหนือกฎหมาย ใจความสําคัญตอนหนึ่งว่า “โดยที่กฎหมาย เป็นแต่เครื่องมือในการรักษาความยุติธรรมดังกล่าว จึงไม่ควรจะถือว่ามีความสําคัญยิ่งกว่ายุติธรรม หากควรต้อง ถือว่าความยุติธรรมมาก่อนกฎหมาย และอยู่เหนือกฎหมาย การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีใด ๆ โดยคํานึงถึงแต่ ความถูกผิดตามกฎหมายนั้นดูจะไม่เป็นการเพียงพอ จําต้องคํานึงถึงความยุติธรรมเป็นจุดประสงค์ด้วยเสมอ การใช้กฎหมายจึงจะมีความหมายและได้ผลที่ควรจะได้”
