การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2554
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)
ข้อ 1. จงอธิบายลักษณะของจารีตประเพณีระหว่างประเทศโดยละเอียด และหากนำมาเปรียบเทียบกับ หลักความยุติธรรม จะแตกต่างกันอย่างไร หรือไม่
ธงคำตอบ
จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็น ลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ
1. การปฏิบัติ (ปัจจัยภายบอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกับไม่เปลี่ยนแปลง เป็นระยะเวลานานพอสมควร สำหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกำหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็นระยะเวลายาวนาน พอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จำเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่เป็น การปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ
2. การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทำด้งกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือ องค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจำเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่ จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จำต้องัอมรีบโดยทุกประเทศ
จารีตประเพณีระหว่างประเทศแบ่งออกเป็น
1. จารีตประเพณีทั่วไป ซึ่งรัฐส่วนใหญ่ยอมรับและถือปฏิบัติ สามารถใช้บังคับแก่ทุกรัฐในโลก
2. จารีตประเพณีท้องถิ่นเป็นกฎเกณฑ์ที่ยอมรับและถือปฏิบัติใบภูมิภาคเท่านั้น ซึ่งใช้บังคับ แก่รัฐที่อยู่ในภูมิภาคนั้นเท่านั้น
จารีตประเพณีระหว่างประเทศอาจเกิดจาก
1. เกิดจากจารีตประเพณีหรือกฎหมายภายในหรือคำตัดสินของศาลยุติธรรมของรัฐหนึ่ง แต่ประเทศอื่นเห็นว่าดีก็นำหลักการดังกล่าวมาปฏิบัติ จบนานเข้าก็กลายเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
2. เกิดจากสนธิสัญญาประเภทกฎหมาย คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการและคำพิพากษา ของศาลระหว่างประเทศ
ส่วนหลักความยุติธรรม ถือเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศขั้นรองลงมาจากสนธิสัญญา จารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ระบุว่า “ศาลอาจวินิจฉัยคดีโดยอาศัยหลักความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติ เช่นนั้น” กล่าวคือ เมื่อมีข้อพิพาทขึ้นสู่การพิจารณาของศาล ศาลจะวินิจฉัยคดีโดยยึดหลักความยุติธรรมได้ต่อเมื่อ ไม่มีกฎหมายระหว่างประเทศใดที่จะยึดถือเป็นหลักในการพิจารณาคดีได้ เช่น ไม่มีสนธิสัญญา ไม่มีจารีตประเพณี ระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปใด ๆ ที่จะยึดเป็นหลักในการวินิจฉัยคดีได้ และคู่กรณีตกลงยินยอมให้ ศาลใช้หลักความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดีมาใช้พิจารณาตัดสินแทนได้ และแนวการตัดสินดังกล่าว จะพัฒนาเป็นหลักกฎหมายในเรื่องนั้นในที่สุด แต่ศาลจะนำมาใช้โดยพลการไม่ได้ ต้องได้รับความยินยอมจาก คู่กรณีก่อน อีกทั้งต้องไม่ขัดต่อหลักกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันด้วย
ข้อ 2. จงอธิบายว่าการที่รัฐใดไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วมในการดำเนินการจัดทำสนธิสัญญากับรัฐอื่น จะสามารถ เข้ามามีส่วนร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญานั้นได้หรือไม่ และอย่างไร
ธงคำตอบ
การที่รัฐใดไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วมในการดำเนินการจัดทำสนธิสัญญากับรัฐอื่น สามารถเข้ามา มีส่วนร่วมเนินภาคีสนธิสัญญานั้นได้ โดยวิธีการดังต่อไปนี้
1. การลงนามภายหลัง (Deferred Signature) เป็นกรณีที่รัฐไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วม ในการทำสนธิสัญญานั้นแต่แรก แต่เข้ามามีส่วนในขั้นตอนหลังจากการเจรจาผ่านไปแล้วและอยู่ในระยะของขั้นตอน ที่ 2 คือการ.ลงนาม การลงนามภายหลังนี้มีลักษณะใกล้เคียงกับการเข้าร่วม แต่ต่างกับตรงที่การเข้าร่วมนั้นจะมีผล ผูกพนนับแต่มีการปฏิญญาขอเข้าร่วมในสนธิสัญญา ส่วนการลงนามภายหลังนี้รัฐที่ลงนามภายหลังยังไม่มีพันธกรณี ตามสนธิสัญญา เพราะจะต้องให้สัตยาบันก่อนจึงจะถือว่าเนินภาคีสนธิสัญญาและมีผลผูกพันรัฐนั้น
2. ภาคยานุวัติหรือการเข้าร่วม (Adhesion) คือ การที่รัฐหนึ่งรัฐใดไม่ได้เข้ามามีส่วน ในการทำสนธิสัญญาตังแต่แรก แต่เมื่อสนธิสัญญาผ่านขั้นตอนการลงนามจนมีผลใช้บังคับ และมิได้ระบุห้ามการ ภาคยาบุวัติไว้ รัฐนั้นก็อาจเข้าไปร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญานั้นในภายหลังหลังจากระยะเวลาการลงนามได้สิ้นสุดลงแล้ว โดยยอมรับผูกพันตามสิทธิและหน้าที่ที่กำหนดไว้ในสนธิสัญญา ซึ่งมีผลผูกพันนับแต่วันทำภาคยานุวัติ ไม่มีผลย้อนหลัง แต่อย่างใด
อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 ได้กำหนดว่า ความยินยอมของรัฐที่จะรับพันธกรณี ตามสนธิสัญญาด้วยการทำภาคยานุวัติ จะทำได้ในกรณีหนึ่งกรณีใดดังต่อไปนี้
1) สนธิสัญญานั้นกำหนดไว้โดยตรงให้มีการทำภาคยานุวัติได้
2) ทุกรัฐที่เป็นภาคีของสนธิสัญญานั้นตกลงให้มีการภาคยานุวัติได้
การเข้าร่วมหรือภาคยานุวัติสามารถกระทำได้ 3 วิธี คือ
1) การทำสนธิสัญญาพิเศษระหว่างรัฐที่เข้าร่วมกับรัฐภาคีสนธิสัญญาเดิม ซึ่งต้อง
มีการให้สัตยาบันตามปกติ
2) โดยการแลกเปลี่ยนปฏิญญา (Declaration) คือรัฐที่เข้าร่วมทำปฏิญญาขอเข้าร่วม และรัฐคู่สัญญาทำปฏิญญารับเข้าร่วม และต้องมีการให้สัตยาบันปฏิญญาด้วย
3) โดยรัฐที่ขอเข้าร่วมส่งคำปฏิญญาฝ่ายเดียวไปยังรัฐบาลที่สนธิสัญญากำหนดให้ เป็นผู้รับเรื่องและแจ้งให้ภาคีสนธิสัญญาทราบ การเข้าร่วมวิธีนี้ไม่จำเป็นต้องให้สัตยาบันอีก เว้นแต่รัฐที่ขอเข้าร่วม จะระบุว่าตนขอเข้าร่วมภายใต้ข้อสงวนในการให้สัตยาบัน วิธีที่สามนี้เป็นวิธีที่นิยมใช้กับอยู่ในปัจจุบัน
ข้อ 3. ประเทศฝรั่งเศสเพิ่งจะมีการจัดตั้งรัฐบาลใหม่ภายใต้การนำของพรรคสังคมนิยมซึ่งไม่เคยเป็นรัฐบาล บริหารปกครองประเทศมาเป็นเวลาหลายสิบปีแล้ว ในประเด็นของการรับรองรัฐบาล รัฐบาลของ พรรคสังคมนิยมนี้จะต้องมีการรับรองรัฐบาลหรือไม่ ตามหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศ และการรับรองรัฐบาลกระทบต่อสถานะความเป็นรัฐหรือไม่
ธงคำตอบ
รัฐบาล คือ คณะบุคคลที่มีอำนาจกระทำการในนามองค์กรฝ่ายบริหารของรัฐ ซึ่งเป็น องค์ประกอบสำคัญของรัฐ ในกรณีมีรัฐเกิดขึ้นใหม่และมีการรับรองรัฐก็ถือเป็นการรับรองรัฐบาลโดยปริยายด้วย ตามปกติแล้วรัฐต่าง ๆ ย่อมมีคณะบุคคลผลัดเปลี่ยนเข้ามามีอำนาจกระทำการเป็นฝ่ายบริหารของรัฐ
ในกรณีที่มีการเปลี่ยนแปลงรัฐบาลตามปกติหรือตามวิถีทางของกฎหมายภายในของรัฐ เช่น รัฐบาลมาจากการเลือกตั้งของประชาชน ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ก็ไม่จำเป็นต้องมีการรับรองรัฐบาลชุดใหม่ แต่อย่างใด
การรับรองรัฐบาลใหม่ จะเกิดขึ้นได้ 2 กรณี คือ
1. กรณีที่รัฐบาลใหม่มิได้ขึ้นมาปกครองประเทศตามวิถีทางของกฎหมาย คือ เป็นกรณีที่มี คณะบุคคลขึ้นครองอำนาจโดยวิธีการที่ผิดแปลกไปจากที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ซึ่งโดยปกติที่ปรากฏให้เห็นอยู่เสมอ คือ การปฏิวัติรัฐประหาร หรือการได้อำนาจโดยการใช้กำลังบังคับ
2. กรณีที่มีการตั้งรัฐบาลขึ้นมีอำนาจปกครองดินแดนส่วนหนึ่งของรัฐ โดยการแย่งอำนาจ ปกครองจากรัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐ ทำให้มี 2 รัฐบาลในรัฐเดียวกัน
กรณีตามปัญหา การที่ประเทศฝรั่งเศสมีการจัดตั้งรัฐบาลใหม่ภายใต้การนำของพรรคสังคมนิยม ซึ่งเป็นรัฐบาลที่ขึ้นมาปกครองประเทศตามวิถีทางที่กฎหมายได้กำหนดไว้ ดังนั้นจึงไม่จำเป็นที่จะต้องมีการรับรอง รัฐบาล เพราะไม่เข้าเงื่อนไขอย่างใดอย่างหนึ่งดังที่กล่าวมาแล้ว และแม้จะไม่มีการรับรองรัฐบาลใหม่ภายใต้การนำ ของพรรคสังคมนิยม ก็ถือว่ารัฐบาลใหม่นี้เป็นรัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายตามหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศ สามารถปฏิบัติพันธกรณีระหว่างประเทศได้อย่างสมบูรณ์แล้ว
และในกรณีที่มีการรับรองรัฐบาลย่อมไม่มีผลกระทบต่อสถานะความเป็นรัฐ ทั้งนี้เพราะโดย หลักการแล้ว การเปลี่ยนแปลงรัฐบาลไม่ก่อให้เกิดผลกระทบกระเทือนถึงความเป็นบุคคลระหว่างประเทศของรัฐ แต่อย่างไรก็ตามในฐานะที่รัฐบาลเป็นผู้ใช้อำนาจแทนรัฐ ดังนั้นรัฐบาลที่ตั้งขึ้นใหม่ในกรณีอย่างใดอย่างหนึ่ง ดังที่ ได้กล่าวไว้ข้างต้นถือได้ว่าเป็นรัฐบาลโดยพฤตินัย จึงสมควรที่จะต้องได้รับการรับรองจากรัฐอื่น
ข้อ 4. จงอธิบายให้ชัดเจนว่าสิทธิพิเศษที่ผู้แทนทางการทูตได้รับความคุ้มครองประกอบไปด้วยเรื่องใดบ้าง และ แตกต่างจากกรณีของสิทธิพิเศษที่กงสุลได้รับอย่างไร หรือไม่
ธงคำตอบ
สิทธิพิเศษที่ผู้แทนทางการทูตได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายระหว่างประเทศเช่นเดียวกับ ประมุขของรัฐ ได้แก่ การได้รับเอกสิทธิ์และความคุ้มกันในเรื่องดังต่อไปนี้
1. สิทธิล่วงละเมิดมิได้ ประกอบด้วยสิทธิในตัวบุคคลของผู้แทนทางการทูต และสิทธิใน ทรัพย์สิน ไม่ว่าจะเป็นสังหาริมทรัพย์หรืออสังหาริมทรัพย์ของผู้แทนทางการทูต เช่น ตามมาตรา 29 อนุสัญญา กรุงเวียนนาฯ ห้ามจับกุมหรือกักขังในรูปใด ๆ และกระทำการอันกระทบกระเทือนต่อเสรีภาพและเกียรติยศของ ผู้แทนทางการทูต รัฐผู้รับต้องปฏิบัติต่อผู้แทนทางการทูตด้วยความเคารพตามสมควร หรือตามมาตรา 27 ได้ กำหนดว่า ถุงทางการทูต เอกสารทางราชการ สมุดทะเบียน เครื่องใช้ในการสื่อสาร จะต้องได้รับการคุ้มกันไม่ถูกตรวจค้น ยึด หรือเกณฑ์เอาไปใช้ เป็นต้น
2. สิทธิไม่อยู่ภายใต้เขตอำนาจศาลของรัฐผู้รับ (สิทธิได้รับยกเว้นในทางศาล) สิทธิ ดังกล่าวเป็นหลักประกันในการปฏิบัติหน้าที่อย่างอิสระของคณะทูตและเป็นการให้เกียรติในฐานะตัวแทนของรัฐ ซึ่งจะเห็นได้จากมาตรา 31 อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ที่ระบุให้สิทธิผู้แทนทางการทูตจะไม่ถูกฟ้องทั้งในคดีอาญา และคดีแพ่ง แม้ว่าจะเป็นการกระทำนอกหน้าที่ก็ตาม
3. สิทธิพิเศษเรื่องภาษี ผู้แทนทางการทูตจะได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีทางตรงไม่ว่าจะ เป็นของรัฐ ของท้องถิ่น เช่น ภาษีเงินได้ เป็นต้น และสำหรับภาษีทางอ้อมโดยปกติก็จะได้รับยกเว้นภาษีบางชนิด เช่น ภาษีศุลกากร เป็นต้น
ส่วนสิทธิพิเศษที่กงสุลได้รับนั้น เนื่องจากกงสุลไม่ใช่ผู้แทนทางการทูต จึงไม่ได้รับเอกสิทธิ์และ ความคุ้มกันทางการทูตอย่างเต็มที่เหมือนผู้แทนทางการทูต อย่างไรก็ดีกฎหมายระหว่างประเทศก็ยังรับรู้ให้กงสุล ได้รับสิทธิในการล่วงละเมิดมิได้ในตัวบุคคล จะจับหรือขังกงสุลไมได้ยกเว้นความผิดซึ่งหน้า
สถานที่ทำการกงสุลได้รับความคุ้มครองจะล่วงละเมิดมิได้ เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ทั้งไม่มีสิทธิเข้าไป ตรวจค้นในสถานกงสุล รัฐที่ทั้งกงสุลจะต้องอำนวยความสะดวกในการปฏิบัติหน้าที่ของกงสุล และที่ทำการกงสุล มีสิทธิชักธงและติดตราของรัฐที่ส่งกงสุล
และนอกจากนั้น จารีตประเพณีและสนธิสัญญาระหว่างรัฐเกี่ยวกับกงสุลยอมให้สิทธิกงสุลไม่อยู่ ใต้อำนาจของรัฐที่ตนไปประจำเฉพาะในกรณีที่กระทำตามหน้าที่ของกงสุลเท่านั้น แต่ถ้าเป็นความผิดที่มิได้เกิดจาก การกระทำตามหน้าที่กงสุลยังคงต้องรับผิดชอบ
