การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2553
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)
ข้อ 1. ที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศในกรณีของจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้น มีลักษณะอย่างไร และมีข้อดีข้อด้อยอย่างไร
ธงคำตอบ
จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ
1. การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลงเป็นระยะเวลานานพอสมควร สำหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกำหนดแน่นอนแต่ก็คงต้องเป็นระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จำเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ
2. การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทำดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือ องศ์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจำเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จำต้องยอมรับโดยทุกประเทศ
จารีตประเพณีระหว่างประเทศแบ่งออกเป็น
1. จารีตประเพณีทั่วไป ซึ่งรัฐส่วนใหญ่ยอมรับและถือปฏิบัติ สามารถใช้บังคับแก่ทุกรัฐในโลก
2. จารีตประเพณีท้องถิ่นเป็นกฎเกณฑ์ที่ยอมรับและถือปฏิบัติในภูมิภาคเท่านั้น ซึ่งใช้บังคับ แก่รัฐที่อยู่ในภูมิภาคนั้นเท่านั้น
จารีตประเพณีระหว่างประเทศอาจเกิดจาก
1. เกิดจากจารีตประเพณีหรือกฎหมายภายในหรือคำตัดสินของศาลยุติธรรมของรัฐหนึ่ง แต่ประเทศอื่นเห็นว่าดีก็นำหลักการดังกล่าวมาปฏิบัติ จนนานเข้าก็กลายเป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศ
2. เกิดจากสนธิสัญญาประเภทกฎหมาย คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการและคำพิพากษา ของศาลระหว่างประเทศ
ข้อดีและข้อด้อยของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
“ข้อดี” ของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ คือ มีความยืดหยุ่นมาก เมื่อเกิดการเปลี่ยนแปลง ของสภาพสังคมก็สามารถปรับเปลี่ยนให้เหมาะสมได้
ส่วน “ข้อด้อย” ของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ คือ ขาดความชัดเจนเพราะเป็นเพียง แนวทางที่ยืดถือปฏิบัติต่อกันเท่านั้น มิได้บัญญัติเอาไว้เป็นลายลักษณ์อักษร
ข้อ 2. สนธิสัญญาที่ทำเต็มตามแบบนั้น มีขั้นตอนการจัดทำอย่างไร ขั้นตอนใดที่จะก่อให้เกิดผลผูกพัน ภาคีสมาชิก และสนธิสัญญาที่มิได้จดทะเบียนต่อสหประชาชาติจะมีผลอย่างไร
ธงคำตอบ
สนธิสัญญาที่ทำเต็มตามแบบนั้น มีขั้นตอนการจัดทำดังนี้ คือ
1. การเจรจา
2. การลงนาม
3. การให้สัตยาบัน
4. ภารจดทะเบียน
1. การเจรจา การเจรจาเป็นขั้นตอนเบื้องต้นในการทำสนธิสัญญาเพื่อกำหนดเงื่อนไขต่าง ๆ ในการทำสนธิสัญญา ซึ่งองค์กรที่มีอำนาจในการเจรจาเพื่อทำสนธิสัญญาจะถูกกำหนดโดยรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศ ซึ่งอาจจะเป็นประมุขของรัฐ นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ หรือในบางกรณีผู้มีอำนาจในการเจรจาอาจจะไม่ทำการเจรจาด้วยตนเองก็ได้แต่มอบอำนาจให้ผู้อื่น เช่น ตัวแทนทางการทูต หรือคณะผู้แทน เข้าทำการเจรจาแทน แต่ต้องทำหนังสือมอบอำนาจเต็ม (Full Powers) ซึ่งผู้แทนจะนำมามอบให้แก่รัฐคู่เจรจา หรือต่อที่ประชุมในกรณีที่มีรัฐหลายรัฐร่วมเจรจาด้วย
การร่างสนธิสัญญาเป็นหน้าที่ของผู้เชี่ยวชาญของรัฐคู่เจรจา จะทำความตกลงกันใน หลักการและข้อความในสนธิสัญญา โดยจะมีการประชุมพิจารณาร่างข้อความในสนธิสัญญา และตามมาตรา 9 ของอนุสัญญากรุงเวียนนาระบุว่า ร่างสนธิสัญญาต้องได้รับความเห็นชอบโดยเอกฉันท์จากรัฐคู่เจรจา เว้นแต่ ที่ประชุมจะให้ถือเสียงข้างมากเป็นเกณฑ์
2. การลงนาม การลงนามในสนธิสัญญา มีวัตถุประสงค์ที่จะกำหนดข้อความเด็ดขาดใน สนธิสัญญา และการแสดงความยินยอมที่จะผูกพันในสนธิสัญญาของรัฐคู่เจรจา ซึ่งการลงนามในสนธิสัญญานั้น จะกระทำเมื่อผู้แทนในการเจรจาเห็นชอบกับข้อความในร่างสนธิสัญญานั้นแล้ว
การลงนามในสนธิสัญญานั้น อาจจะเป็นการลงนามเลย หรือลงนามย่อก่อนและ ลงนามจริงในภายหลังก็ได้ และสนธิสัญญาที่ได้มีการลงนามแล้วนั้นยังไม่ก่อให้เกิดผลผูกพันความรับผิดชอบของรัฐ จะต้องมีการให้สัตยาบันเสียก่อนจึงจะสมบูรณ์
3. การให้สัตยาบัน การให้สัตยาบัน หมายถึง การยอมรับขั้นสุดท้าย เป็นการแสดง เจตนาของรัฐที่จะรับข้อผูกพันและปฏิบัติตามพันธะในสนธิสัญญา และการไห้สัตยาบันแก่สนธิสัญญานั้น จะต้องมีการจัดทำสัตยาบันสาร (Instrument of Ratification) ซึ่งกระทำในนามประมุขของรัฐ หรือรัฐบาล หรือ อาจจะลงนามโดยรัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ และในสัตยาบันสารนั้นจะระบุข้อความในสนธิสัญญา และคำรับรอง ที่จะปฏิบัติตามข้อผูกพันในสนธิสัญญานั้น
4. การจดทะเบียน เมื่อมีภารทำสนธิสัญญาเสร็จแล้ว โดยหลักจะต้องนำสนธิสัญญานั้น ไปจดทะเบียนไว้กับสำนักเลขาธิการขององค์การสหประชาชาติ (มาตรา 102 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ) แต่อย่างไรก็ดี สนธิสัญญาบางฉบับอาจจะไม่ได้นำไปจดทะเบียนก็ได้ ทั้งนี้เพราะกฎหมายมิได้บังคับว่าสนธิสัญญาจะมีผลสมบูรณ์ ก็ต่อเมื่อต้องจดทะเบียนแล้วเท่านั้น สนธิสัญญาบางฉบับแม้จะไม่ได้จดทะเบียนก็มีผลสมบูรณ์เช่นเดียวกัน
และจากขั้นตอนในการจัดทำสนธิสัญญาดังกล่าว จะเห็นได้ว่า ขั้นตอนที่ทำให้สนธิสัญญามี ผลผูกพันกับภาคีสมาชิกคือขั้นตอนการให้สัตยาบันนั่นเอง
ส่วนสนธิสัญญาที่มิได้จดทะเบียนต่อสหประชาชาตินั้นจะมีผลสมบูรณ์ทุกประการ แต่ถ้า ภาคีสมาชิกไม่ปฏิบัติตามสนธิสัญญานั้น ภาคีสมาชิกที่เหลือจะนำสนธิสัญญาดังกล่าวมาฟ้อง หรือมาอ้างต่อ องค์กรใด ๆ ของสหประชาชาติหรือต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศเพื่อบังคับให้เป็นไปตามสนธิสัญญานั้นไม่ได้ เพราะสหประชาชาติมิได้รับรู้ถึงความมีอยู่ของสนธิสัญญาฉบับนั้น
ข้อ 3. จงอธิบายเงื่อนไข หรือองค์ประกอบของความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศให้ชัดเจน และ เมื่อมีความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว จะสามารถติดต่อกับรัฐอื่นในสังคมระหว่างประเทศ ได้โดยอัตโนมัติหรือไม่ มีหลักเกณฑ์หรือแนวคิดใดมาอธิบายเรื่องนี้บ้าง ให้นักศึกษาศึกษาวิเคราะห์ กรณีของไต้หวัน (Taiwan) โดยยึดถือหลักเกณฑ์ข้างต้นอธิบายประกอบให้เห็นจริง
ธงคำตอบ
ความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศจะต้องมีเงื่อนไขหรือองค์ประกอบที่สำคัญ 4 ประการดังต่อไปนี้ คือ
1. ดินแดน กล่าวคือ รัฐต้องมีดินแดนให้ประชาชนได้อยู่อาศัย ซึ่งดินแดนของรัฐนั้น รวมทั้งพื้นดิน ผืนน้ำ และท้องฟ้าเหนือดินแดนด้วย ดินแดนไม่จำเป็นต้องเป็นผืนเดียวติดต่อกัน อาจจะเป็น ดินแดนโพ้นทะเลก็ได้ ซึ่งกฎหมายระหว่างประเทศก็ไมได้กำหนดขนาดของดินแดนไว้ ฉะนั้นรัฐจะมีดินแดนมากน้อย เพียงใดไม่ใช่ข้อสำคัญ แต่ต้องมีความแน่นอนมั่นคงถาวร และกำหนดเขตแดนไว้แน่นอนชัดเจน
2. ประชากร กล่าวคือ มีประชากรอาศัยอยู่ในดินแดนที่มีความแน่นอน ซึ่งกฎหมาย ระหว่างประเทศก็ไม่ได้กำหนดว่าจะต้องมีจำนวนประชากรมากน้อยเท่าไร เพียงแต่ต้องมีจำนวนมากพอสมควรที่จะ สามารถดำรงความเป็นรัฐได้ ซึ่งประชากรที่อาศัยอยู่ในดินแดนของรัฐนี้ไม่จำเป็นต้องมีชนชาติเดียวกัน อาจมีเชื้อชาติ ศาสนา ขนบธรรมเนียมประเพณีที่แตกต่างกัน แต่มีความผูกพันทางนิตินัยกับรัฐ คือ มีสัญชาติเดียวกัน
3. รัฐบาล กล่าวคือ มีคณะบุคคลที่ใช้อำนาจเหนือดินแดนและประชากรมาทำการบริหารงาน ทั้งภายในและภายนอกรัฐ จัดบริการสาธารณะให้แก่ประชาชน จัดระเบียบการปกครองภายใน รักษาความสงบเรียบร้อย ในดินแดนของตน ดำเนินการป้องกันประเทศ ส่งเสริมความเจริญของประเทศ และรักษาสิทธิผลประโยชน์ของประชาชน
4. อำนาจอธิปไตย (หรือเอกราชอธิปไตย) กล่าวคือ รัฐสามารถที่จะดำเนินการต่าง ๆ ได้ อย่างอิสระทั้งภายในและภายนอกรัฐ อำนาจอิสระภายใน หมายถึง อำนาจของรัฐในการจัดกิจการภายในประเทศ ได้อย่างอิสรเสรีแต่เพียงผู้เดียว โดยปราศจากการแทรกแซงจากภายนอก ส่วนอำนาจอิสระภายนอก หมายถึง อำนาจของรัฐในการติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้อย่างอิสระ โดยไม่ต้องฟังคำสั่งจากรัฐอื่น และได้รับการปฏิบัติอย่างเสมอภาคกับรัฐอื่น
และการที่ตัวตนใดมีองค์ประกอบของความเป็นรัฐครบ 4 ประการ สภาพความเป็นรัฐตาม กฎหมายย่อมเกิดขึ้นแล้ว แต่ก็ไม่สามารถติดต่อกับรัฐอื่นในสังคมระหว่างประเทศได้โดยอัตโนมัติ ทั้งนี้เพราะขึ้นอยู่กับรัฐอื่นว่าจะรับรองความเป็นรัฐหรือไม่ ซึ่งหลักเกณฑ์ในการรับรองความเป็นรัฐโดยรัฐอื่นนั้น มีทฤษฎีเกี่ยวกับการรับรองรัฐอยู่ 2 ทฤษฎี คือ
1. ทฤษฎีว่าด้วยเงื่อนไข (การก่อกำเนิดรัฐ) หมายความว่า แม้รัฐใหม่ที่เกิดขึ้นจะมี องค์ประกอบของความเป็นรัฐครบ 4 ประการแล้วก็ตาม สภาพของรัฐก็ยังไม่เกิดขึ้น สภาพของรัฐจะเกิดขึ้นและมีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศได้ก็ต่อเมื่อมีเงื่อนไขที่สำคัญคือ จะต้องมีการรับรองรัฐโดยรัฐอื่นด้วย และเมื่อรัฐอื่นไดให้การรับรองแล้ว รัฐที่เกิดขึ้นใหม่ก็จะมีสภาพบุคคล มีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศ และสามารถที่จะติดต่อกับรัฐอื่นในสังคมระหว่างประเทศได้
2. ทฤษฎีว่าด้วยการประกาศ (ยืนยัน) ซึ่งทฤษฎีนี้ถือว่าการรับรองนั้นไม่ก่อให้เกิดสภาพ ของรัฐ เพราะเมื่อรัฐที่เกิดขึ้นใหม่มีองค์ประกอบความเป็นรัฐครบถ้วนแล้วก็ย่อมเป็นรัฐที่สมบูรณ์แม้จะไม่มีการ รับรองจากรัฐอื่นก็ตาม และรัฐนั้นก็ย่อมมีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศทุกประการ การรับรองนั้น ถือว่าเป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศความเกินจริง (ความเกินรัฐ) ที่เป็นอยู่แล้วเท่านั้น
สำหรับสถานะของ “ไต้หวัน” นั้น ถือว่ามีสถานะเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศ เพราะ มีเงื่อนไขหรือองค์ประกอบที่‘สำคัญครบทั้ง 4 ประการดังกล่าวข้างต้น คือมีดินแดนและมีประชากรที่อยู่อาศัยใน ดินแดนที่แน่นอน มีรัฐบาลที่ใช้อำนาจเหนือดินแดนและประชากรทำการบริหารงานทั้งภายในและภายนอกรัฐ และ ที่สำคัญคือการมีอำนาจอธิปไตย ในอันที่จะดำเนินการต่าง ๆ ได้อย่างอิสระทั้งภายในและภายนอกรัฐ อาทิเช่น มีอำนาจในการจัดกิจการภายในประเทศได้อย่างอิสระโดยปราศจากการแทรกแซงจากภายนอก และมีอำนาจใน การติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้อย่างอิสระโดยไม่ต้องฟ้งคำสั่งจากรัฐอื่น เป็นต้น
และเช่นเดียวกันเมื่อถือว่า “ไต้หวัน” มีสถานะเป็นรัฐและมีสภาพบุคคลตามกฎหมาย ระหว่างประเทศแล้ว การมีฐานะเป็นรัฐของ “ไต้หวัน” จะเป็นที่รับรู้หรือเกินที่ยอมรับในสังคมระหว่างประเทศ ก็ต่อเมื่อได้รับการรับรองสภาพความเป็นรัฐจากรัฐอื่น โดยเฉพาะจากรัฐที่ตนจะเข้าไปทำการติดต่อสัมพันธ์ด้วย นั่นเอง
ข้อ 4. จงอธิบายว่าผู้แทนทางการทูต ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยความสัมพันธ์ทางการทูต ค.ศ. 1961 กำหนดให้แบ่งเป็นชั้นต่าง ๆ อย่างไรบ้าง และผู้แทนทางการทูตแต่ละชั้นจะได้รับเอกสิทธิและ ความคุ้มกันพิเศษแตกต่างกันอย่างไร หรือไม่
ธงคำตอบ
ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยความสัมพันธ์ทางการทูต ค.ศ. 1961 ได้กำหนดชั้นของ ผู้แทนทางการทูต โดยให้แบ่งเป็นชั้นต่าง ๆ 3 ชั้น ได้แก่
1. เอกอัครราชทูต หรือเอกอัครสมณทูต หรือหัวหน้าคณะผู้แทนอื่นที่มีชั้นเท่ากัน
2. รัฐทูต อัครราชทูต และอัครสมณทูต
3. อุปทูต
ผู้แทนทางการทูต จะได้รับเอกสิทธ์และความคุ้มกันดังต่อไปนี้
1. สิทธิล่วงละเมิดมิได้ ประกอบด้วยสิทธิในตัวบุคคลของผู้แทนทางการทูต และสิทธิใน ทรัพย์สิน ไม่ว่าจะเป็นสังหาริมทรัพย์หรืออสังหาริมทรัพย์ของผู้แทนทางการทูต เช่น ตามมาตรา 29 อนุสัญญา กรุงเวียนนาฯ ห้ามจับกุมหรือกักขังในรูปใด ๆ และกระทำการอันกระทบกระเทือนต่อเสรีภาพและเกียรติยศซอง ผู้แทนทางการทูต รัฐผู้รับต้องปฏิบัติต่อผู้แทนทางการทูตด้วยความเคารพตามสมควร หรือตามมาตรา 27 ได้ กำหนดว่า ถุงทางการทูต เอกสารทางราชการ สมุดทะเบียน เครื่องใช้ในการสื่อสาร จะต้องได้รับการคุ้มกันไม่ถูก ตรวจค้น ยึด หรือเกณฑ์เอาไปใช้ เป็นต้น
2. สิทธิไม่อยู่ภายใต้เขตอำนาจศาลของรัฐผู้รับ (สิทธิได้รับยกเว้นในทางศาล) สิทธิดังกล่าว เป็นหลักประกันในการปฏิบัติหน้าที่อย่างอิสระของคณะทูตและเป็นการให้เกียรติในฐานะตัวแทนของรัฐ ซึ่งจะเห็น ได้จากมาตรา 31 อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ที่ระบุให้สิทธิผู้แทนทางการทูตจะไม่ถูกฟ้องทั้งในคดีอาญาและคดีแพ่ง แม้ว่าจะเป็นการกระทำนอกหน้าที่ก็ตาม
3. สิทธิพิเศษเรื่องภาษี ผู้แทนทางการทูตจะได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีทางตรงไม่ว่าจะ เป็นของรัฐ ของท้องถิ่น เช่น ภาษีเงินได้ เป็นต้น และสำหรับภาษีทางอ้อมโดยปกติก็จะได้รับยกเว้นภาษีบางชนิด เช่น ภาษีศุลกากร เป็นต้น
และโดยหลักแล้ว ผู้แทนทางการทูตไม่ว่าชั้นใดจะได้รับเอกสิทธ์และความคุ้มทันเท่าเทียมกัน ความแตกต่างจะอยู่ที่การจัดลำดับอาวุโสในงานพิธีการต่าง ๆ เท่านั้น เช่น ผู้ที่อยู่ระดับชั้นสูงกว่าย่อมมาก่อน เป็นต้น
