การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2550
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1. จงอธิบายว่า ข้อสงวนของสนธิสัญญาคืออะไร และกรณีใดบ้างที่รัฐคู่สัญญาสามารถตั้งข้อสงวนได้
ธงคำตอบ
ข้อสงวน หมายถึง ข้อความซึ่งรัฐคู่สัญญาได้ประกาศออกมาว่าตนไม่ผูกพันในข้อความหนึ่งข้อความใดในสนธิสัญญาหรือตนเข้าใจความหมายของข้อกำหนดอย่างไรหรือตนรับจะปฏิบัติแต่เพียงบางส่วน
อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 ได้ให้คำนิยามไว้ว่า การตั้งข้อสงวน ได้แก่ คำแถลงฝ่ายเดียว ของรัฐภาคีรัฐหนึ่งรัฐใดของสนธิสัญญาที่ได้ทำขึ้นขณะที่ลงนาม ให้สัตยาบัน ยอมรับ อนุมัติ หรือทำภาคยานุวัติ สนธิสัญญา โดยคำแถลงนี้แสดงว่าต้องการระงับหรือเปลี่ยนแปลงผลทางกฎหมายของบทบัญญัติบางอย่างของสนธิสัญญาในส่วนที่ใช้กับรัฐนั้น
เห็นได้ว่า การตั้งข้อสงวนคือวิธีการที่รัฐภาคีแห่งสนธิสัญญาต้องการหลีกเลี่ยงพันธกรณีตาม สนธิสัญญาในเรื่องหนึ่งเรื่องใดหรือในหลายเรื่อง เป็นวิธีการจำกัดความผูกพันตามสนธิสัญญาของรัฐ เช่น แจ้งว่าตนจะ ไม่รับพันธะที่จะปฏิบัติทั้งหมด หรือรับที่จะปฏิบัติบางส่วน หรือว่าตนเข้าใจความหมายของข้อกำหนดนั้นว่าอย่างไร
การตั้งข้อสงวนในสนธิสัญญานั้น จะกระทำได้เฉพาะในสนธิสัญญาประเภทพหุภาคีเท่านั้น สำหรับสนธิสัญญาประเภททวิภาคีนั้นไม่สามารถกระทำได้ เพราะการตั้งข้อสงวนในสนธิสัญญาประเภททวิภาคีนั้น เท่ากับเป็นการปฏิเสธการให้สัตยาบันและยื่นข้อเสนอใหม่ ซึ่งจะมีผลต่อเมื่อคู่สัญญายอมรับ ถ้าอีกฝ่ายไม่ยอมรับ ข้อเสนอสนธิสัญญาย่อมตกไป ดังนั้นสนธิสัญญาประเภททวิภาคีจึงไม่อาจมีข้อสงวนได้
อนุสัญญากรุงเวียนนาท ค.ศ. 1969 มาตรา 19 ระบุว่า รัฐคู่สัญญาย่อมตั้งข้อสงวนได้ เว้นแต่
1. สนธิสัญญามีข้อกำหนดห้ามการตั้งข้อสงวนไว้ชัดแจ้ง
2. สนธิสัญญากำหนดกรณีที่อาจตั้งข้อสงวนไล้ นอกเหนือจากกรณีที่กำหนดแล้ว รัฐไม่อาจ ตั้งข้อสงวนได้
3. ข้อสงวนนั้นขัดต่อวัตถุประสงค์หรือความมุ่งหมายของสนธิสัญญา
การตั้งข้อสงวนหรือการรับข้อสงวนหรือการคัดค้านการตั้งข้อสงวน ต้องทำเป็นหนังสือและ .แจ้งไปไห้รัฐคู่สัญญาทราบ และการตั้งข้อสงวนนั้น รัฐที่ตั้งข้อสงวนอาจจะขอถอนคืนข้อสงวนของตนได้ เว้นแต่สนธิสัญญาดังกล่าวได้ระบุห้ามการถอนคืนข้อสงวนไว้
ข้อ 2. ประเทศไทยได้แพ้คดีปราสาทเขาพระวิหารเพราะหลักกฎหมายปิดปากอันเป็นหลักหนึ่งของหลักกฎหมายทั่วไป จึงให้นักศึกษาอธิบายว่าหลักกฎหมายทั่วไปคืออะไร และต่างจากจารีตประเพณีระหว่างประเทศ อย่างไรบ้าง
ธงคำตอบ
หลักกฎหมายทั่วไปและจารีตประเพณีระหว่างประเทศต่างก็เป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศ
หลักกฎหมายทั่วไป เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายที่ได้รับการยอมรับจากประเทศศิวิไลซ์ ทั้งหลาย ซึ่งหมายถึง
1. หลักเกณฑ์ทางกฎหมายทั่วไปที่ยอมรับและใช้บังคับอยู่ในกฎหมายภายในของรัฐทั้งหลาย โดยบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรในกฎหมายภายในของรัฐต่าง ๆ หรือกฎหมายภายในของประเทศที่มีความเจริญ ในทางกฎหมาย ซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป อันอาจนำมาเป็นหลักในการพิจารณาวินิจฉัยคดีได้ เช่น หลักที่ว่าสัญญาจะต้องได้รับการปฏิบัติจากผู้ทำสัญญา หลักความสุจริตใจ หลักกฎหมายปิดปาก หลักผู้รับโอน ไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน เป็นต้น
2. หลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งรัฐต่าง ๆ ยึดถือเป็นหลักปฏิบัติโดยทั่วไป โดยมิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น หลักการไม่แทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น หลักความเสมอภาค เท่าเทียมกันของรัฐไม่ว่าจะใหญ่หรือเล็ก เป็นต้น
หลักกฎหมายทั่วไปเกิดจากการที่รัฐต่าง ๆ ยอมรับคล้ายจารีตประเพณี แต่ยังไม่ถึงขั้นที่เป็น จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เพราะไม่ได้เกิดขึ้นจากการยอมรับปฏิบัติติดต่อกันมาเหมือนจารีตประเพณี แต่เกิดจากการที่สังคมระหว่างประเทศยอมรับเพราะถือว่าชอบด้วยเหตุผล
ส่วนจารีตประเพณีระหว่างประเทศเป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ
การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ
1. การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลงเป็นระยะเวลานานพอสมควร สำหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกำหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็นระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จำเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลภเพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ
2. การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) กล่าวคือ การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทำดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือองศ์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจำเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จำต้องยอมรับโดยทุกประเทศ
ข้อ 3. บริษัทประมงไทย จำกัด สัญชาติไทย ได้ส่งเรือประมงของตนออกไปทำการประมงในทะเลหลวง แห่งหนึ่ง ปรากฏว่าบังเอิญไปพบเกาะซึ่งไม่ปรากฏว่ามีรัฐใดเป็นเจ้าของ จึงเข้าครอบครองเกาะนั้น เป็นของตน และประกาศให้รับทราบทั่วไปถึงความเป็นเจ้าของเกาะในระยะเวลาต่อมา ดังนั้น หากพิจารณา ตามหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวกับการได้ดินแดนของรัฐ บริษัทประมงไทย จำกัด สามารถอ้างการครอบครองเกาะดังกล่าวได้หรือไม่
ธงคำตอบ
การครอบครองดินแดนที่ไม่มีเจ้าของ คือ การเข้าครอบครองดินแดนที่ยังไม่ได้อยู่ภายใต้ อำนาจอธิปไตยของรัฐใด หรืออาจเคยอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐอื่น แต่รัฐนั้นได้ทอดทิ้งไปแล้ว ซึ่งการเข้าครอบครองต้องกระทำโดยรัฐหรือในนามของรัฐ เอกชนหรือองศ์กรของเอกชนไม่สามารถเข้าครอบครองดินแดนได้ อนึ่งการครอบครองต้องกระทำติดต่อมีลักษณะถาวร ไม่ใช่ชั่วคราว
มีหลักเกณฑ์ที่ยอมรับนับถือเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศว่า การครอบครองดินแดน ที่ไม่มีเจ้าของต้องประกอบด้วยเงื่อนไข 2 ประการ คือ
1) ต้องแจ้งการครอบครองดินแดนต่อรัฐอื่น
2) ต้องมีการครอบครองอย่างแท้จริง โดยสามารถที่จะรักษาความสงบเรียบร้อย และ สิทธิต่าง ๆ เหนือดินแดนดังกล่าว ใช้อำนาจอธิปไตยบนดินแดนนั้น และสามารถ ให้บริการสาธารณะที่จำเป็นแก่ประชาชนด้วย
3) ต้องเป็นการครอบครองโดยองศ์กรของรัฐ
ดังนั้นตามอุทาหรณ์ บริษัทประมงไทย จำกัด เป็นองศ์กรเอกชน แม้จะค้นพบดินแดนที่
ไม่มีเจ้าของและประกาศการครอบครองแล้วก็ตาม ก็ไม่สามารถได้ดินแดนนั้นเป็นของตนได้ ต้องกระทำการครอบ ครองโดยองศ์กรของรัฐจึงจะถือเป็นการได้ดินแดนของรัฐโดยการครอบครองดินแดนที่ไม่มีเจ้าของ
สรุป บริษัทประมงไทย จำกัด ไม่สามารถอ้างการครอบครองเกาะดังกล่าวได้
ข้อ 4. จงอธิบายให้ชัดเจนว่ากระบวนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธี “รีไพรซัล” (Reprisals) มีลักษณะอย่างไร และมีความแตกต่างจากวิธีการ “ตัดความสัมพันธ์ทางการทูต” ในประเด็นสำคัญอย่างไร
ธงคำตอบ
รีไพรซัล เป็นมาตรการบังคับที่รัฐหนึ่งกระทำตอบโต้การกระทำอันไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศของอีกรัฐหนึ่ง และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตน โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อให้รัฐนั้นเคารพสิทธิของตนและชดใช้ค่าเสียหาย
การกระทำที่ละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศอาจจะเป็นการงดเว้นไม่ปฏิบัติตามสนธิสัญญาที่ทำไว้ การละเมิดอำนาจอธิปไตยของรัฐ ละเมิดเกียรติยศของประเทศ หรือละเมิดจารีตประเพณีระหว่างประเทศก็ได้
ก่อนจะใช้วิธีรีไพรซัลนั้น รัฐที่เสียหายจะต้องพยายามเจรจากับรัฐที่ละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศก่อน เพื่อให้รัฐนั้นรับผิดชอบหรือชดใช้ค่าเสียหาย ถ้าหากไม่ประสบผลสำเร็จจึงอาจใช้วิธีรีไพรซัลได้
การใช้มาตรการรีไพรซัลนั้นต้องประกอบด้วยเงื่อนไข 4 ประการ คือ
1. การกระทำนั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ
2. ไม่สามารถตกลงได้โดยวิธีอื่น
3. รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน
4. มาตรการตอบโต้ต้องพอสมเหตุสมผลกับความเสียหายที่ได้รับ
มาตรการรีไพรซัลนี้ต้องกระทำต่อรัฐที่กระทำผิด และต้องกระทำโดยองค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ ที่ปฏิบัติตามคำสั่งของรัฐ ถ้าเป็นคนต่างด้าวหรือเอกชนกระทำความผิดขึ้นต้องร้องเรียนต่อรัฐของผู้นั้นเสียก่อน ถ้ารัฐนั้นเพิกเฉยไม่จัดการอย่างใด รัฐผู้เสียหายจึงกระทำตอบโต้ได้ การตอบโต้อาจกระทำต่อบุคคลหรือทรัพย์สิน โดยวิธีการอาจเป็นลักษณะเดียวกันกับที่ถูกกระทำหรือไม่ก็ได้ แต่ต้องระวังอย่าให้รุนแรงเกินขนาดจนอาจกลายเป็น สงครามไปได้
มาตรการตอบโต้อาจจะเป็นการละเว้นการกระทำบางอย่างโดยไม่ได้ใช้กำลัง เช่น ยกเลิกสนธิสัญญา ที่ได้ทำไว้ต่อกัน หรือบอยคอตสินค้า ยึดทรัพย์สินของรัฐ หรือเนรเทศคนของรัฐที่ละเมิด การรีไพรซัลอาจจะเป็น มาตรการใช้กำลัง เช่น ยึดครองดินแดนบางส่วนทางทหาร จับเรือที่กำลังเดินทางของรัฐนั้น การปิดอ่าวโดยสงบ เป็นต้น แต่การรีไพรซัลในรูปการใช้กำลังนั้นถือว่าขัดกับกฎบัตรสหประชาชาติ เพราะอาจจะทำให้ เกิดสงครามได้ ส่วนรีไพรซัลในรูปที่ไม่ได้ใช้กำลังบังคับ รัฐย่อมมีสิทธิกระทำได้ไม่ต้องห้ามแต่อย่างใด
ส่วนการตัดความสัมพันธ์ทางการทูต เป็นวิธีการที่เปรียบเสมือนเป็นการเตือนรัฐคู่กรณีว่าข้อพิพาทที่มีอยู่ระหว่างกันนั้นได้ถึงระดับที่ทำให้ไม่สามารถจะคงความสัมพันธ์ทางการทูตกันตามปกติได้ จึงจำเป็น ต้องตัดความสัมพันธ์ทางการทูต ปกติจะเป็นวิธีการขั้นต้นก่อนที่จะมีมาตรการรุนแรงอื่นตามไปอีก
การตัดความสัมพันธ์ทางการทูตเป็นวิธีการบังคับทางอ้อมที่จะให้อีกฝายหนึ่งปฏิบัติตามคำ เรียกร้องของตน และจะได้ผลถ้าเป็นการกระทำของรัฐที่มีอิทธิพลสูงกว่า ไม่ว่าจะเป็นทางทหารหรือเศรษฐกิจก็ตาม อนึ่งวิธีการตัดความสัมพันธ์ทางการทูตนั้นเป็นสิทธิของรัฐที่จะกระทำได้ ไม่ถือเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่าง ประเทศ เพราะการมีความสัมพันธ์ทางการทูตอยู่บนพื้นฐานของความสมัครใจ
รีไพรซัลแตกต่างจากการตัดความสัมพันธ์ทางการทูตในประเด็นสำคัญ คือ
– เป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย
– เป็นมาตรการในลักษณะของการกดดันให้อีกรัฐหนึ่งปฏิบัติตามที่รัฐตนต้องการ ซึ่งอาจมี มาตรการอื่น ๆ ตามมาอีกหากไม่ได้ผล
– ข้อพิพาทที่เกิดขึ้น จนนำมาสู่การตัดความสัมพันธ์ทางการทูต อาจไม่เป็นการละเมิดกฎหมาย
