การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2560
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง
คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1 จงอธิบายบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (Statute of the International Court of Justice) และจารีตประเพณีระหว่างประเทศ กับหลักกฎหมายทั่วไปมีความแตกต่างกันอย่างไร และศาลนํามาปรับใช้อย่างไร
ธงคําตอบ
บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ได้แก่
1 อนุสัญญาระหว่างประเทศ ซึ่งวางหลักอันเป็นที่ยอมรับของรัฐ
2 จารีตประเพณีระหว่างประเทศที่เป็นหลักฐานของการปฏิบัติที่ได้การยอมรับว่าเป็นกฎหมาย
3 หลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งเป็นที่ยอมรับของชาติอารยะ
4 คําพิพากษาของศาล และคําสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุด ในฐานะที่เป็นแนวทางเสริมในการกําหนดหลักกฎหมาย
ซึ่งบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ถ้าเป็นอนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณี ระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปนั้นจะอยู่ในกลุ่มที่มีความสําคัญเท่าเทียมกันโดยไม่มีการจัดลําดับศักดิ์ไว้ แต่อย่างใด เพราะถือว่าต่างก็เป็นบ่อเกิดลําดับหลักที่กําหนดที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศและตามธรรมนูญ ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ค.ศ. 1945 ก็ได้กําหนดไว้ว่า ให้ศาลซึ่งมีหน้าที่พิจารณาพิพากษากรณีพิพาททีมาสู่ศาล ตามกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องพิจารณาพิพากษาโดยใช้อนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณีระหว่าง ประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปดังกล่าวข้างต้น
ส่วนคําพิพากษาของศาลและคําสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุดนั้น เป็นเพียงแนวทางเสริมที่เป็น เครื่องช่วยให้ศาลวินิจฉัยหลักกฎหมาย และถือว่าเป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในลําดับรอง
แต่อย่างไรก็ตาม ในการที่ศาลจะพิจารณาพิพากษากรณีพิพาทโดยใช้หลักต่าง ๆ อันถือว่า เป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นนั้น ก็ไม่กระทบกระเทือนถึงอํานาจศาลในการวินิจฉัยชี้ขาดคดี โดยอาศัยหลักความยุติธรรม และความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติเช่นนั้น
จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็น ลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ ซึ่งการก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ
1 การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลง และต่อเนื่องเป็นระยะเวลานานพอสมควร สําหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกําหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็น ระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จําเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ
2 การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทําดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือองค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่าเป็นสิ่งจําเป็นที่ต้องปฏิบัติ (เสมือนเป็นกฎหมาย) แต่จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จําต้องยอมรับโดยทุกประเทศ
ส่วนหลักกฎหมายทั่วไป เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายที่ได้รับการยอมรับจากประเทศ ต่าง ๆ ที่มีความศิวิไลซ์ทางด้านกฎหมาย ซึ่งหมายถึง
1 หลักเกณฑ์ทางกฎหมายทั่วไปที่ยอมรับและใช้บังคับอยู่ในกฎหมายภายในของรัฐ ทั้งหลาย โดยบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรในกฎหมายภายในของรัฐต่าง ๆ หรือกฎหมายภายในของประเทศที่มี ความเจริญในทางกฎหมาย ซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป อันอาจนํามาเป็นหลักในการพิจารณาวินิจฉัย คดีได้ เช่น หลักที่ว่าสัญญาจะต้องได้รับการปฏิบัติจากผู้ทําสัญญา หลักความสุจริตใจ หลักกฎหมายปิดปาก หลักผู้รับโอนไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน เป็นต้น
2 หลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งรัฐต่าง ๆ ยึดถือเป็นหลักปฏิบัติ โดยทั่วไป โดยมิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น หลักการไม่แทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น หลักความเสมอภาค เท่าเทียมกันของรัฐไม่ว่าจะใหญ่หรือเล็ก เป็นต้น
จะเห็นว่าหลักกฎหมายทั่วไปเกิดจากการที่รัฐต่าง ๆ ยอมรับคล้ายกับจารีตประเพณี แต่ยัง ไม่ถึงขั้นที่เป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เพราะไม่ได้เกิดจากการยอมรับปฏิบัติติดต่อกันมาเหมือนจารีต ประเพณี แต่เกิดจากการที่สังคมระหว่างประเทศยอมรับเพราะถือว่าชอบด้วยเหตุผลทางกฎหมาย ซึ่งจะแตกต่าง กับจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่เกิดจากการที่รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติติดต่อกันมาเป็นเวลานาน ไม่ว่าเรื่อง ดังกล่าวจะชอบด้วยเหตุผลทางกฎหมายหรือไม่ก็ตาม ดังนั้น จารีตประเพณีระหว่างประเทศจึงแตกต่างจาก หลักกฎหมายทั่วไปในเรื่องของเหตุผลทางกฎหมายนั่นเอง
ในกรณีที่มีคดีเกิดขึ้นและไม่มีสนธิสัญญาหรือจารีตประเพณีที่จะนํามาใช้พิจารณาคดีได้ ศาลก็อาจจะนําหลักกฎหมายทั่วไปมาวินิจฉัยคดีได้ เคยมีหลายคดีซึ่งศาลได้ใช้หลักกฎหมายทั่วไปเป็นแนวทาง ตัดสินคดี เช่น คดีเขาพระวิหารซึ่งเป็นข้อพิพาทระหว่างไทยกับกัมพูชา ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้ตัดสินชี้ขาด เมื่อวันที่ 15 มิถุนายน พ.ศ. 2525 ให้เขาพระวิหารตกเป็นของกัมพูชา โดยอ้างหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย ปิดปาก เป็นต้น
ข้อ 2 รัฐเชียงพระคํากับรัฐเชียงเงินเป็นรัฐที่มีประวัติศาสตร์อย่างยาวนาน เป็นอาณาจักรอิสระ เมื่อได้รับเอกราชจากอังกฤษต่างก็สมัครเข้าเป็นสมาชิกของสหประชาชาติ และลงนามเป็นรัฐภาคี ในอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 (Vienna Convention on the Law of Treaties 1969) ในระยะเวลาต่อมาด้วย ปัจจุบันรัฐเชียงพระคํากับรัฐเชียงเงินปกครอง ระบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข มีความสัมพันธ์แบบเป็นเครือญาติระหว่าง ประมุขทั้งสองรัฐ มีการแลกเปลี่ยนแต่งงานระหว่างราชอาณาจักรอยู่เป็นประจํา ระยะการเดินทาง จากรัฐทั้งสองอยู่ไม่ไกลกันมากนัก แต่สภาพภูมิประเทศของเชียงพระคําซึ่งเป็นป่าเขาลึกยากแก่ การเดินทางเข้าถึง รัฐเชียงพระคํากับรัฐเชียงเงินจึงมาตกลงทําสนธิสัญญารากนครา (Treaty of Rak Nakara) เมื่อวันที่ 9 ตุลาคม พ.ศ. 2555 ร่วมกันสร้างทางรถไฟความเร็วสูงโดยรัฐเชียงพระคํามีพันธกรณี รับผิดชอบจัดทําระบบรางและรัฐเชียงเงินมีพันธกรณีจัดทําระบบรถไฟและฝึกอบรมพนักงานขับรถไฟ ปรากฏว่าผ่านมา 5 ปีแล้ว รัฐเชียงพระคําจัดทําระบบรางเสร็จสิ้นแล้ว พร้อมจะเตรียมทดลองใช้งาน แต่ทว่ารัฐเชียงเงินประสบปัญหาทางด้านเศรษฐกิจจึงไม่สามารถจัดหาซื้อขบวนรถไฟจากประเทศญี่ปุ่นได้ตามกําหนดเวลา รัฐเชียงพระคําจึงเตรียมจะฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจาก การที่รัฐเชียงเงินไม่ปฏิบัติตามสนธิสัญญาฯ เพราะไม่มีบทบัญญัติในสนธิสัญญาฯ ระบุถึงการเลิก สัญญาเอาไว้ รัฐเชียงเงินจึงประกาศขอยกเลิกสนธิสัญญาฯ ด้วยเหตุผลว่าไม่มีประชากรของตนสนใจสมัคร มาฝึกอบรมเป็นพนักงานขับรถไฟจึงทําให้เป็นอันพ้นวิสัยที่รัฐเชียงเงินจะสามารถปฏิบัติตาม สนธิสัญญาฯ ได้ ทั้งสองฝ่ายจึงนําข้อพิพาทขึ้นมาสู่อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ และแต่งตั้งท่านเป็นอนุญา โตตุลาการทําหน้าที่วินิจฉัยประเด็นดังกล่าวว่ารัฐเชียงเงินสามารถขอเลิกสนธิสัญญารากนครา ได้หรือไม่เพียงประเด็นเดียวเท่านั้น
ธงคําตอบ
ตามอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 มาตรา 56 และมาตรา 61 ได้กําหนดเหตุที่ภาคีสนธิสัญญา อาจบอกเลิกสนธิสัญญาหรือถอนตัวออกจากสนธิสัญญาได้ ดังนี้คือ
มาตรา 56 “สนธิสัญญาที่ไม่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการสิ้นสุดของสนธิสัญญาและไม่กําหนดถึงการบอกเลิกสนธิสัญญาหรือการถอนตัวออกจากสนธิสัญญา ย่อมไม่อาจเป็นเหตุให้มีการบอกเลิกสนธิสัญญาหรือ ถอนตัวจากสนธิสัญญาได้ ทั้งนี้เว้นแต่
ก จะปรากฏให้เห็นถึงเจตจํานงของภาคีในการยอมรับการบอกเลิกหรือการถอนตัวจาก สนธิสัญญา หรือ
ข เมื่อสิทธิในการบอกเลิกหรือถอนตัวจากสนธิสัญญา เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นโดยปริยายจากลักษณะของสนธิสัญญานั้น”
มาตรา 61 “ภาคีสนธิสัญญาอาจอ้างการบังคับการตามสนธิสัญญาตกเป็นพ้นวิสัยมาเป็นเหตุ เพื่อทําให้สนธิสัญญาสิ้นสุดหรือเพื่อถอนตัวจากสนธิสัญญาได้ หากการพ้นวิสัยนั้นเกิดจากการสิ้นไปหรือการทําลาย อย่างสิ้นเชิงซึ่งวัตถุแห่งสนธิสัญญาที่ขาดไม่ได้สําหรับการบังคับการตามสนธิสัญญานี้ ในกรณีที่การพ้นวิสัยนั้น เกิดขึ้นเพียงชั่วคราว การพ้นวิสัยนั้นอาจจะถูกนํามากล่าวอ้างได้เพียงเพื่อระงับการใช้สนธิสัญญาชั่วคราวเท่านั้น”
กรณีตามอุทาหรณ์ เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงประกอบกับบทบัญญัติมาตรา 56 และมาตรา 61 แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 แล้ว จะเห็นได้ว่า รัฐเชียงเงินไม่สามารถขอยกเลิกสนธิสัญญารากนคราได้ ทั้งนี้เพราะ
1 เมื่อสนธิสัญญารากนคราระหว่างรัฐเชียงพระคํากับรัฐเชียงเงินนั้นไม่มีบทบัญญัติระบุถึง การเลิกสัญญาเอาไว้ และถ้าในสนธิสัญญาดังกล่าวก็ไม่ได้มีเจตนาให้มีการบอกเลิกหรือถอนตัวออกจากสนธิสัญญา และโดยลักษณะของสนธิสัญญาก็ไม่อาจอนุมานให้เลิกหรือถอนตัวได้ เพราะเป็นการตกลงร่วมกันก่อสร้างทางรถไฟ ความเร็วสูงที่รัฐภาคีทั้งสองฝ่ายต่างมีพันธกรณีที่ต้องปฏิบัติเพื่อทําให้รถไฟความเร็วสูงสามารถดําเนินการได้ ดังนั้น รัฐภาคีจึงไม่สามารถเลิกหรือถอนตัวจากสนธิสัญญาได้ (มาตรา 56 แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969)
แต่อย่างไรก็ดี มีข้อยกเว้นว่าแม้ในสนธิสัญญาดังกล่าวจะไม่มีบทบัญญัติระบุถึงการ เลิกสัญญาไว้ก็ตาม แต่ถ้าหากปรากฏว่าในสนธิสัญญานั้น รัฐภาคีมีเจตนาให้เลิกหรือถอนตัวได้ หรือโดยลักษณะของสนธิสัญญาอาจอนุมานให้เลิกหรือถอนตัวได้แล้ว รัฐภาคีก็อาจบอกเลิกหรือถอนตัวจากสนธิสัญญาฝ่ายเดียวได้ แต่จะต้องแจ้งเจตจํานงของตนก่อนการบอกเลิกหรือถอนตัวจากสนธิสัญญาแก่รัฐภาคีอื่นล่วงหน้าไม่น้อยกว่า 12 เดือน โดยจะต้องแจ้งเจตจํานงนั้นเป็นหนังสือ (มาตรา 56 วรรคท้าย แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969)
2 การที่รัฐเชียงเงินขอยกเลิกสนธิสัญญารากนครา โดยอ้างเหตุผลว่าไม่มีประชากรของตนสนใจสมัครมาฝึกอบรมเป็นพนักงานขับรถไฟ จึงทําให้เป็นอันพ้นวิสัยที่รัฐเชียงเงินจะปฏิบัติตามสนธิสัญญาได้นั้น ก็มิอาจอ้างได้ เพราะกรณีที่จะสามารถอ้างเหตุว่าการบังคับการตามสนธิสัญญาตกเป็นอันพ้นวิสัย ทําให้รัฐภาคี สามารถขอยกเลิกสัญญาหรือถอนตัวจากสนธิสัญญาได้ตามมาตรา 61 แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 นั้น การพ้นวิสัยนั้นจะต้องเป็นผลมาจากการสิ้นสลายหรือการถูกทําลายอย่างสิ้นเชิงซึ่งวัตถุที่จําเป็นต่อการปฏิบัติตาม สนธิสัญญาเท่านั้น ดังนั้น การที่รัฐเชียงเงินขอยกเลิกสนธิสัญญาดังกล่าวโดยอ้างเหตุผลว่าไม่มีประชากรของตน สนใจสมัครมาฝึกอบรมเป็นพนักงานขับรถไฟจึงไม่ต้องด้วยมาตรา 61 ดังกล่าว และถือว่าเป็นการฝ่าฝืนต่อพันธกรณี ตามสนธิสัญญา จึงไม่อาจกระทําได้
สรุป
ข้าพเจ้าในฐานะเป็นอนุญาโตตุลาการจะวินิจฉัยว่ารัฐเชียงเงินไม่สามารถขอยกเลิก สนธิสัญญารากนคราได้ ด้วยเหตุผลและหลักกฎหมายดังกล่าว
ข้อ 3 จากข้อเท็จจริงกรณีที่ พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรีของไทยและคณะเดินทางไปเยือนประเทศสหรัฐอเมริกาตามคําเชิญของประธานาธิบดีโดนัล ทรัมป์ เมื่อต้นเดือนตุลาคมศกนี้ มีความเกี่ยวข้องกับการรับรองรัฐบาลตามหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่อย่างไร โดยนักศึกษาจะต้องอธิบายหลักเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องให้ชัดเจนและวิเคราะห์กรณีดังกล่าวข้างต้นกับหลักเกณฑ์เหล่านี้ประกอบโดยละเอียดด้วย
ธงคําตอบ
หากมีเหตุการณ์ที่จะนําไปสู่การเปลี่ยนรัฐบาลใหม่แทนรัฐบาลเดิมด้วยวิธีการต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นการเลือกตั้งรัฐบาลใหม่ การปฏิวัติ หรือวิธีอื่นใดก็ตาม จะต้องมีการรับรองรัฐบาลใหม่หรือไม่ แยกพิจารณาได้ดังนี้
1 กรณีไม่จําเป็นต้องรับรอง คือกรณีที่รัฐบาลใหม่ได้ขึ้นมาบริหารประเทศตามกระบวนการตามปกติวิสัยหรือตามวิถีทางของกฎหมายภายในของรัฐนั้น ๆ ไม่ว่าจะเป็นรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง หรือโดย วิธีการอื่น ๆ ก็ตาม ก็ไม่จําเป็นต้องรับรองรัฐบาลชุดใหม่นี้ เพราะถือว่าเป็นรัฐบาลที่ถูกต้องและชอบธรรมแล้ว
2 กรณีที่จะต้องมีการรับรองรัฐบาลใหม่ จะเกิดขึ้นได้ 2 กรณี คือ
(1) กรณีที่รัฐบาลใหม่มิได้ขึ้นมาปกครองประเทศตามวิถีทางของกฎหมาย คือ เป็นกรณี ที่มีคณะบุคคลขึ้นครองอํานาจโดยวิธีการที่ผิดแปลกไปจากที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ ซึ่งโดยปกติที่ปรากฏให้เห็นอยู่เสมอ คือ การปฏิวัติรัฐประหาร หรือการได้อํานาจโดยการใช้กําลังบังคับ
(2) กรณีที่มีการตั้งรัฐบาลขึ้นมีอํานาจปกครองดินแดนส่วนหนึ่งของรัฐ โดยการแย่ง อํานาจปกครองจากรัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐ ทําให้มี 2 รัฐบาลในรัฐเดียวกัน ซึ่งรัฐบาลที่ตั้งขึ้นในกรณี ดังกล่าวเรียกได้ว่าเป็นรัฐบาลโดยพฤตินัย จึงสมควรที่จะต้องได้รับการรับรองจากรัฐอื่น
การตัดสินใจในการให้การรับรองรัฐบาลใหม่นี้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของรัฐที่จะให้การรับรองหรือไม่ และอาจจะรับรองโดยมีเงื่อนไขก็ได้ การรับรองรัฐบาลนี้มีผลในลักษณะของการประกาศให้นานาชาติทราบถึง สถานภาพของรัฐบาลที่ได้รับการรับรองเช่นเดียวกับการรับรองรัฐ
สําหรับแนวคิดในการพิจารณาเกี่ยวกับการรับรองรัฐบาลใหม่นี้ มีทฤษฎีที่เกี่ยวข้องดังนี้ คือ
1 ทฤษฎี Tobar เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงความชอบธรรมของรัฐบาล ที่ขึ้นมามีอํานาจปกครองประเทศว่าเป็นไปตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ทั้งนี้เป็นความคิดที่พยายามจะป้องกัน การปฏิวัติรัฐประหารที่เกิดขึ้นบ่อยในลาตินอเมริกา ซึ่ง Tobar รัฐมนตรีต่างประเทศเอกวาดอร์ เห็นว่ารัฐไม่ควรรับรอง รัฐบาลที่ได้อํานาจมาโดยการปฏิวัติรัฐประหาร เว้นเสียแต่ว่ารัฐบาลใหม่จะทําให้ถูกต้องตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญ โดยได้รับความยินยอมจากสภาที่มาจากการเลือกตั้งเสียก่อน
ทฤษฎี Tobar ใช้เฉพาะในทวีปอเมริกาเท่านั้น ประเทศในยุโรปไม่ยอมรับนับถือปฏิบัติ โดยหลักการแล้วทฤษฎีดังกล่าวขัดแย้งกับข้อเท็จจริง เพราะการรับรองรัฐบาลใหม่ก็เหมือนกับการรับรองรัฐ ซึ่งเป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศสภาพของรัฐบาลที่มีอยู่แล้วเท่านั้น และการปฏิเสธการรับรองรัฐบาลโดยอ้างว่าเป็น รัฐบาลที่ไม่ชอบธรรมนั้น เป็นการแทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น ดังนั้นทฤษฎี Tobar จึงไม่ได้รับการยึดถือปฏิบัติ ตั้งแต่ปลายปี ค.ศ. 1932 เป็นต้นมา
2 ทฤษฎี Estrada เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงประสิทธิภาพของรัฐบาลนั้น ว่ามีอํานาจอันแท้จริงในการรักษาความสงบเรียบร้อยภายในประเทศ และสามารถปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศ ได้หรือไม่ ถ้ารัฐบาลมีความสามารถเช่นว่านี้ก็เพียงพอที่จะเป็นรัฐบาลโดยสมบูรณ์ได้ โดยมิต้องไปพิจารณาถึง ความถูกต้องตามกฎหมายภายในของรัฐบาล เพราะเป็นกิจการภายในของรัฐนั้น รัฐอื่นไม่มีหน้าที่ไปพิจารณา รัฐทุกรัฐ ย่อมมีอํานาจอธิปไตยของตนเอง ซึ่งสังคมระหว่างประเทศในปัจจุบันนี้ยึดถือตามทฤษฎี Estrada นี้ เช่น การรับรอง รัฐบาลทหารของประเทศพม่า หรือการรับรองรัฐบาลที่มาจากการปฏิวัติรัฐประหารของประเทศไทย เป็นต้น
รูปแบบของการรับรองรัฐบาล
การรับรองรัฐบาล อาจจําแนกได้เป็น 2 รูปแบบ ได้แก่ การรับรองโดยชัดแจ้ง (โดยนิตินัย) และ การรับรองโดยปริยาย (โดยพฤตินัย)
1 การรับรองโดยชัดแจ้ง (โดยนิตินัย) อาจกระทําโดยการให้การรับรองรัฐบาลใหม่ เป็นลายลักษณ์อักษร หรือด้วยวาจา โดยผ่านผู้แทนของรัฐหรือประมุขของรัฐ หรืออาจทําได้โดยการประกาศ ทางสื่อมวลชน โดยวิธีการทางการทูต โดยคําแถลงการณ์ หรือโดยหนังสือตราสาร เป็นต้น
2 การรับรองโดยปริยาย (โดยพฤตินัย) ได้แก่ การกระทําใด ๆ ซึ่งถือว่าผู้ให้การรับรอง ประสงค์จะยอมรับสถานะของผู้ซึ่งได้รับการรับรอง เช่น การเปิดสัมพันธไมตรีทางการทูต โดยการตั้งทูตไปประจํา หรือแลกเปลี่ยนทูตซึ่งกันและกัน หรือไม่เรียกทูตของตนกลับเมื่อมีรัฐบาลใหม่ เป็นต้น หรือการทําสนธิสัญญาทวิภาคี กับรัฐบาลใหม่ ซึ่งถือว่าเป็นการรับรองรัฐบาลใหม่โดยปริยายเช่นเดียวกัน
ดังนั้น กรณีที่ พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรีของไทยและคณะเดินทางไปเยือน ประเทศสหรัฐอเมริกาตามคําเชิญของประธานาธิบดีโดนัล ทรัมป์ เมื่อต้นเดือนตุลาคม 2560 นั้น ย่อมถือว่าประเทศ สหรัฐอเมริกาได้ให้การรับรองรัฐบาลใหม่ของประเทศไทยแล้ว โดยเป็นการรับรองรัฐบาลตามทฤษฎี Estrada และ เป็นการรับรองโดยปริยายหรือโดยพฤตินัยดังที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น
ข้อ 4 จงอธิบายลักษณะและวิธีการของการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศที่เรียกว่า Retorsion และ Reprisal ให้ชัดเจน และวิธีการดังกล่าวมีความคล้ายและแตกต่างกันในสาระสําคัญอย่างไร
ยกตัวอย่างประกอบในแต่ละวิธีด้วย
ธงคําตอบ
การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า รีทอร์ชั่น (Retorsion) และรีไพรซัล (Reprisals) ต่างก็เป็นการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับทําสงคราม เพียงแต่จะมีลักษณะที่ แตกต่างกัน ดังนี้คือ
รีทอร์ชั่น (Retorsion) เป็นการกระทําที่รัฐหนึ่งกระทําตอบแทนการกระทําที่ไม่เป็นมิตร ไม่ยุติธรรม และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตนของรัฐอื่น ซึ่งการกระทําดังกล่าวนั้นไม่ต้องห้ามตามกฎหมายระหว่าง ประเทศ ซึ่งโดยปกติจะเป็นการตอบโต้ทางเศรษฐกิจการคลัง โดยมีเจตนาจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐนั้นโดย ไม่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่มักจะเป็นมาตรการเกี่ยวกับภาษีศุลกากร เช่น การขึ้นอัตราอากรขาเข้า หรือ ตัดโควตาปริมาณสินค้าเข้าของประเทศที่กระทําต่อตน หรือการลดค่าเงินตรา จํากัดโควตาคนเข้าเมืองของพลเมืองของ ประเทศนั้น หรือการไม่ให้เรือของรัฐนั้นเข้ามาในท่า ซึ่งโดยหลักการแล้วรัฐจะใช้วิธีรีทอร์ชั่นก็ต่อเมื่อรัฐบาลไม่พอใจ ในการกระทําของรัฐนั้น และวิธีการใช้รีทอร์ชั่นกระทําต่อรัฐอื่นนั้น อาจจะเป็นแบบเดียวกันกับที่รัฐนั้นถูกกระทํา หรือจะเป็นแบบอื่นก็ได้
ตัวอย่างของการกระทําที่เรียกว่ารีทอร์ชั่น (Retorsion) ได้แก่ การที่ประเทศซาอุดิอาระเบีย ไม่อนุญาตให้คนไทยเข้าไปทํางานในประเทศของตน ซึ่งถือเป็นมาตรการตอบโต้เพื่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่ ประเทศไทย และเป็นการกระทําที่ไม่ผิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นต้น
เสนอราคา ส่วนรีไพรซัล (Reprisals) เป็นมาตรการตอบโต้การกระทําอันละเมิดต่อกฎหมายระหว่าง ประเทศของอีกรัฐหนึ่ง เพื่อให้รัฐนั้นเคารพในสิทธิของตนและรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้น ซึ่งมาตรการ ตอบโต้นั้นเป็นการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศเช่นกัน แต่เป็นการกระทําเพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว
ดังนั้นรัฐที่เสียหายจากการถูกละเมิดจากรัฐอื่น ควรหาทางให้รัฐที่ละเมิดชดใช้ก่อน ถ้าไม่เป็นผล ค่อยนํามาตรการนี้มาใช้ โดยมีเงื่อนไขคือ
1 การกระทํานั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ
2 ไม่สามารถตกลงโดยวิธีอื่น
3 รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน
4 มาตรการตอบโต้ต้องแบบสมเหตุผลกับความเสียหายที่ได้รับ
การตอบโต้อาจทําในรูปเดียวกันกับที่ถูกกระทําหรือรูปแบบอื่นก็ได้ โดยอาจกระทําต่อบุคคลหรือ ทรัพย์สินก็ได้ ซึ่งการตอบโต้นั้นจะต้องตอบโต้ต่อรัฐที่ทําผิดและต้องทําโดยองค์กรของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ที่ปฏิบัติตาม คําสั่งของรัฐ
ตัวอย่างของการกระทําที่เรียกว่ารีไพรซัล (Reprisals) ได้แก่ การที่ประเทศหนึ่งได้กักเรือสินค้าของอีกประเทศหนึ่งที่ตนคาดว่าจะทําสงครามที่อยู่ในท่าก่อนเกิดสงครามเพื่อจะยึดมาใช้ได้สะดวกเมื่อเกิดสงครามขึ้น หรือการปิดอ่าวในเวลาสงบโดยที่รัฐหนึ่งกระทําต่ออีกรัฐหนึ่งเพื่อบีบบังคับให้รัฐที่ถูกปิดอ่าวทําตามข้อเรียกร้อง ของตน เป็นต้น
