การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2559
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง
คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1 โปรดอธิบายบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ และบ่อเกิดลําดับรองแตกต่างอย่างไรกับบ่อเกิดลําดับหลัก
ธงคําตอบ
บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ได้แก่
1 อนุสัญญาระหว่างประเทศ ซึ่งวางหลักอันเป็นที่ยอมรับของรัฐ
2 จารีตประเพณีระหว่างประเทศที่เป็นหลักฐานของการปฏิบัติที่ได้การยอมรับว่าเป็นกฎหมาย
3 หลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งเป็นที่ยอมรับของชาติอารยะ
4 คําพิพากษาของศาล และคําสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุด ในฐานะที่เป็นแนวทางเสริมในการกําหนดหลักกฎหมาย
ซึ่งบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ถ้าเป็นอนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณี ระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปนั้นจะอยู่ในกลุ่มที่มีความสําคัญเท่าเทียมกันโดยไม่มีการจัดลําดับศักดิ์ไว้แต่อย่างใด เพราะถือว่าต่างก็เป็นบ่อเกิดลําดับหลักที่กําหนดที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศและตามธรรมนูญ ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ค.ศ. 1945 ก็ได้กําหนดไว้ว่า ให้ศาลซึ่งมีหน้าที่พิจารณาพิพากษากรณีพิพาทที่มาสู่ศาล ตามกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องพิจารณาพิพากษาโดยใช้อนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณีระหว่าง ประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปดังกล่าวข้างต้น
ส่วนคําพิพากษาของศาลและคําสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุดนั้น เป็นเพียงแนวทางเสริมที่เป็นเครื่องช่วยให้ศาลวินิจฉัยหลักกฎหมาย และถือว่าเป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในลําดับรอง
แต่อย่างไรก็ตาม ในการที่ศาลจะพิจารณาพิพากษากรณีพิพาทโดยใช้หลักต่าง ๆ อันถือว่าเป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นนั้น ก็ไม่กระทบกระเทือนถึงอํานาจศาลในการวินิจฉัยชี้ขาดคดี โดยอาศัยหลักความยุติธรรม และความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติเช่นนั้น
ข้อ 2 ตามร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. …. มาตรา 178 กําหนดให้หนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภามีทั้งหมดกี่แบบ และประเทศไทยใช้หลักการอะไรในการนํากฎหมายระหว่างประเทศมาใช้เป็นกฎหมายภายใน โปรดจงอธิบาย
ธงคําตอบ
ตามร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. .. มาตรา 178 วรรคสอง ได้กําหนดให้ หนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภามีทั้งหมด 5 แบบ ได้แก่
1 หนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย
2 หนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอํานาจตามหนังสือสัญญา หรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ
3 หนังสือสัญญาที่จะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา
4 หนังสือสัญญาที่กระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง
5 หนังสือสัญญาที่มีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสําคัญ
ส่วนกรณีประเทศไทยใช้หลักการอะไรในการนํากฎหมายระหว่างประเทศมาใช้เป็นกฎหมาย ภายในนั้นจะต้องพิจารณาถึงความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายใน ซึ่งความสัมพันธ์ ระหว่างกฎหมายดังกล่าวนั้น ประกอบไปด้วยทฤษฎี 2 ทฤษฎี คือ
1 ทฤษฎีทวินิยม (Dualism) ทฤษฎีนี้ถือว่ากฎหมายภายในกับกฎหมายระหว่างประเทศ มีลักษณะที่แตกต่างกัน ไม่มีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกัน เป็นกฎหมายคนละระบบแยกออกจากกันโดยเด็ดขาดแตกต่างกันทั้งที่มา การบังคับใช้ และความผูกพันในการนี้ถ้ากฎหมายภายในขัดกับกฎหมายระหว่างประเทศ ยังถือว่า กฎหมายภายในสมบูรณ์อยู่ใช้บังคับได้ภายในรัฐ แต่ถ้าการบังคับใช้กฎหมายภายในดังกล่าวก่อให้เกิดความเสียหาย ต่อรัฐอื่น รัฐนั้นในฐานะเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายนั้นด้วย นอกจากนี้ รัฐที่นิยมในทฤษฎีดังกล่าว เมื่อเข้าผูกพันในกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว ในกรณีที่จะนํากฎหมายระหว่างประเทศ มาใช้บังคับภายในประเทศ จะนํามาใช้บังคับเลยไม่ได้ จะต้องนํากฎหมายนั้นมาแปลงให้เป็นกฎหมายภายใน เสียก่อน เช่น ออกประกาศ หรือ พ.ร.บ. รองรับ เป็นต้น
2 ทฤษฎีเอกนิยม (Monism) อธิบายว่า กฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายใน ไม่แตกต่างกัน มีความสัมพันธ์กัน ทั้งนี้เพราะกฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศต่างมีเจตนารมณ์เดียวกัน คือ เพื่อก่อให้เกิดความสงบเรียบร้อย ไม่ว่าจะเป็นสังคมภายในหรือระหว่างประเทศ แต่ก็เห็นว่ากฎหมายระหว่าง ประเทศมีศักดิ์ทางกฎหมายสูงกว่า ดังนั้นรัฐที่นิยมทฤษฎีนี้จึงไม่ต้องทําการแปลงรูปกฎหมายระหว่างประเทศ เพราะกฎหมายระหว่างประเทศจะเข้ามามีผลเป็นกฎหมายภายในโดยอัตโนมัติ เพราะกฎหมายที่มีศักดิ์ต่ำกว่า จะขัดหรือแย้งกับกฎหมายที่มีศักดิ์สูงกว่าไม่ได้
สําหรับประเทศไทยยึดถือปฏิบัติตามแนวทาง “ทฤษฎีทวินิยม หรือ Dualism” ซึ่งเห็นว่า กฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศมีฐานะเท่าเทียมกัน และเป็นอิสระจากกันและกัน ดังนั้นจึงไม่อาจ ที่จะนํากฎหมายระหว่างประเทศมาบังคับใช้ภายในประเทศได้โดยอัตโนมัติ แต่ต้องผ่านกระบวนการเปลี่ยนหรือ แปลงรูปกฎหมายนั้นให้เป็นกฎหมายภายในเสียก่อนจึงจะสามารถนํามาบังคับใช้ได้
ข้อ 3 จงอธิบายการสืบเนื่องของรัฐหรือการสืบทอดข้อผูกพันระหว่างประเทศให้ชัดเจน และยกตัวอย่างกรณีที่เกิดขึ้นในสังคมระหว่างประเทศประกอบให้เห็นจริงในการตอบปัญหาด้วย
ธงคําตอบ
เนื่องจากรัฐมีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้น สนธิสัญญาต่าง ๆ รวมทั้งข้อ ผูกพันทั้งหลายที่รัฐได้ทําขึ้นกับรัฐอื่น ๆ นั้น ย่อมใช้กับดินแดนที่เป็นของรัฐทั้งหมด แต่อย่างไรก็ดีแม้ว่ารัฐต่าง ๆ จะมีดินแดนของตนเองเป็นที่แน่นอนชัดเจนก็ตาม แต่ดินแดนของรัฐนั้นอาจมีการเปลี่ยนแปลงไปได้ โดยรัฐอาจ ได้ดินแดนเพิ่มขึ้นหรืออาจเสียดินแดนของตนให้แก่รัฐอื่น หรือถูกผนวกดินแดนของตนทั้งหมดเข้ากับรัฐอื่นทําให้ รัฐเดิมสิ้นสุดลง และสูญสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือรัฐของตนสูญสิ้นไปโดยถูกแยกเป็นรัฐหลายรัฐ กรณีเช่นนี้ย่อมก่อให้เกิดปัญหาเกี่ยวกับการสืบเนื่องของรัฐหรือการสืบทอดข้อผูกพันระหว่างประเทศของดินแดน ที่ถูกผนวกหรือที่แยกตัวออกมา ซึ่งกรณีดังกล่าวนี้จะต้องแยกพิจารณาออกเป็น 2 กรณี คือ
1 กรณีที่รัฐเดิมยังคงอยู่ โดยหลักทั่วไปย่อมถือว่าสนธิสัญญาที่รัฐทําขึ้นย่อมใช้กับดินแดน ที่ตนได้รับเพิ่มขึ้น และระงับการใช้กับดินแดนที่เสียไป เว้นแต่ถ้าเป็นสนธิสัญญาประเภทกฎหมายก็อาจจะใช้ บังคับแก่ดินแดนที่แยกตัวออกไปได้ เช่น กรณีที่เบลเยียมแยกตัวออกจากฮอลแลนด์ แต่สนธิสัญญาปี ค.ศ. 1815 ก็ยังคงใช้บังคับกับเบลเยียม เป็นต้น
แต่อย่างไรก็ตาม มีสนธิสัญญาบางประเภท เช่น สนธิสัญญาที่มีลักษณะทางการเมือง ได้แก่ สนธิสัญญาค้ำประกันเอกราชของรัฐอื่น สนธิสัญญาพันธมิตร สนธิสัญญาความเป็นกลาง สนธิสัญญา อนุญาโตตุลาการ ถือว่าไม่สืบเนื่องไม่มีผลบังคับกับดินแดนของรัฐที่แยกตัวออกไป
2 กรณีที่รัฐเดิมสูญสภาพความเป็นรัฐ โดยหลักการแล้วสําหรับสนธิสัญญาสองฝ่ายถือว่า ไม่มีผลผูกพันกันต่อไป เว้นแต่รัฐที่ได้ดินแดนหรือรัฐที่ได้แยกตัวออกมาได้นําสนธิสัญญานั้นมาใช้เอง แต่ในบางกรณี ก่อนที่รัฐอื่นจะรับรองรัฐที่เกิดขึ้นใหม่ ก็อาจจะวางเงื่อนไขการรับรองให้รัฐใหม่สัญญาว่าจะปฏิบัติตามพันธะใน สนธิสัญญาซึ่งรัฐที่สูญเสียสภาพบุคคลได้ทําไว้ก็ได้ แต่ก็มีข้อยกเว้นในบางกรณี ซึ่งจารีตประเพณีระหว่างประเทศ บังคับให้รัฐที่แยกตัวปฏิบัติตามพันธะบางอย่างต่อไป เช่น สนธิสัญญากําหนดเขตแดน เส้นทางการคมนาคมทางบก และทางน้ำ และพันธะที่เกิดจากสนธิสัญญาประเภทกฎหมาย ซึ่งมีลักษณะเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เช่น สนธิสัญญากรุงเฮก ค.ศ. 1907 เกี่ยวกับจารีตประเพณีในการทําสงคราม ย่อมผูกพันรัฐที่เกิดขึ้นใหม่ หลังสงครามโลก ครั้งที่ 2
สําหรับความรับผิดชอบที่รัฐเก่าทําไว้ รัฐที่เกิดใหม่ไม่จําเป็นต้องรับผิดชอบ และในกรณีกลับกัน ถ้ารัฐที่สูญสิ้นสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหาย รัฐที่แยกตัวออกมาก็ไม่มีสิทธิ ที่จะฟ้องร้องหรือเรียกร้องแทนได้เช่นเดียวกัน
ข้อ 4 จงอธิบายวิธีการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับการทําสงครามที่เรียกว่า Retorsion และ Reprisal โดยละเอียด และมีความคล้ายและแตกต่างกันในประเด็นสําคัญอย่างไร ยกตัวอย่าง ประกอบในแต่ละกรณีด้วย
ธงคําตอบ
การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า รีทอร์ชั่น (Retorsion) และรีไพรซัล (Reprisals) ต่างก็เป็นการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับทําสงคราม เพียงแต่จะมีลักษณะที่ แตกต่างกัน ดังนี้คือ
รีทอร์ชั่น (Retorsion) เป็นการกระทําที่รัฐหนึ่งกระทําตอบแทนการกระทําที่ไม่เป็นมิตร ไม่ยุติธรรม และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตนของรัฐอื่น ซึ่งการกระทําดังกล่าวนั้นไม่ต้องห้ามตามกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งโดยปกติจะเป็นการตอบโต้ทางเศรษฐกิจการคลัง โดยมีเจตนาจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐนั้นโดย ไม่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่มักจะเป็นมาตรการเกี่ยวกับภาษีศุลกากร เช่น การขึ้นอัตราอากรขาเข้า หรือ ตัดโควตาปริมาณสินค้าเข้าของประเทศที่กระทําต่อตน หรือการลดค่าเงินตรา จํากัดโควตาคนเข้าเมืองของพลเมืองของ ประเทศนั้น หรือการไม่ให้เรือของรัฐนั้นเข้ามาในท่า ซึ่งโดยหลักการแล้วรัฐจะใช้วิธีรีทอร์ชั่นก็ต่อเมื่อรัฐบาลไม่พอใจ ในการกระทําของรัฐนั้น และวิธีการใช้รีทอร์ชั่นกระทําต่อรัฐอื่นนั้น อาจจะเป็นแบบเดียวกันกับที่รัฐนั้นถูกกระทํา หรือจะเป็นแบบอื่นก็ได้
ตัวอย่างของการกระทําที่เรียกว่ารีทอร์ชั่น (Retorsion) ได้แก่ การที่ประเทศซาอุดิอาระเบีย ไม่อนุญาตให้คนไทยเข้าไปทํางานในประเทศของตน ซึ่งถือเป็นมาตรการตอบโต้เพื่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่ ประเทศไทย และเป็นการกระทําที่ไม่ผิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นต้น
ส่วนรีไพรซัล (Reprisals) เป็นมาตรการตอบโต้การกระทําอันละเมิดต่อกฎหมายระหว่าง ประเทศของอีกรัฐหนึ่ง เพื่อให้รัฐนั้นเคารพในสิทธิของตนและรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้น ซึ่งมาตรการ ตอบโต้นั้นเป็นการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศเช่นกัน แต่เป็นการกระทําเพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว
ดังนั้นรัฐที่เสียหายจากการถูกละเมิดจากรัฐอื่น ควรหาทางให้รัฐที่ละเมิดชดใช้ก่อน ถ้าไม่เป็นผล ค่อยนํามาตรการนี้มาใช้ โดยมีเงื่อนไขคือ
1 การกระทํานั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ
2 ไม่สามารถตกลงโดยวิธีอื่น ๆ
3 รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน
4 มาตรการตอบโต้ต้องแบบสมเหตุผลกับความเสียหายที่ได้รับ
การตอบโต้อาจทําในรูปเดียวกันกับที่ถูกกระทําหรือรูปแบบอื่นก็ได้ โดยอาจกระทําต่อบุคคลหรือ ทรัพย์สินก็ได้ ซึ่งการตอบโต้นั้นจะต้องตอบโต้ต่อรัฐที่ทําผิดและต้องทําโดยองค์กรของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ที่ปฏิบัติตามคําสั่งของรัฐ
ตัวอย่างของการกระทําที่เรียกว่ารีไพรซัล (Reprisals) ได้แก่ การที่ประเทศหนึ่งได้กักเรือสินค้า ของอีกประเทศหนึ่งที่ตนคาดว่าจะทําสงครามที่อยู่ในท่าก่อนเกิดสงครามเพื่อจะยึดมาใช้ได้สะดวกเมื่อเกิดสงครามขึ้น หรือการปิดอ่าวในเวลาสงบโดยที่รัฐหนึ่งกระทําต่ออีกรัฐหนึ่งเพื่อบีบบังคับให้รัฐที่ถูกปิดอ่าวทําตามข้อเรียกร้องของตน เป็นต้น
