การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2557
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3016 กฎหมายปกครอง (สําหรับนักศึกษาคณะรัฐศาสตร์)
คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1. พระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 มาตรา 48 เตรส บัญญัติว่า นายกเทศมนตรีมีอํานาจหน้าที่ดังต่อไปนี้
(1) กําหนดนโยบาย ..
(2) สั่งการ อนุญาต อนุมัติเกี่ยวกับราชการของเทศบาล
(3) แต่งตั้งและถอดถอนรองนายกเทศมนตรี ที่ปรึกษานายกเทศมนตรี และเลขานุการนายกเทศมนตรี
(4) ฯลฯ
ให้ร่างคําสั่งแต่งตั้งตัวเองเป็นเลขานุการนายกเทศมนตรี
ธงคําตอบ
คําสั่งแต่งตั้งบุคคลเป็นเลขานุการนายกเทศมนตรีของนายกเทศมนตรีนั้น ถือว่าเป็นคําสั่ง ทางปกครอง เพราะเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่และก่อให้เกิดผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิ หรือหน้าที่ของบุคคล และเมื่อเป็นคําสั่งทางปกครองที่ทําเป็นหนังสือ ดังนั้นอย่างน้อยจึงต้องระบุ
1 วัน เดือน และปีที่ทําคําสั่ง
2 ชื่อและตําแหน่งของเจ้าหน้าที่ผู้ทําคําสั่ง
3 ลายมือชื่อของเจ้าหน้าที่ผู้ทําคําสั่งนั้น
4 ข้อกฎหมายที่อ้างอิง
5 ข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสําคัญ ข้อพิจารณาและข้อสนับสนุนในการใช้ดุลพินิจ (มาตรา 5 และมาตรา 36 ประกอบมาตรา 37 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ. 2539)
ร่างคําสั่งแต่งตั้ง (ชื่อ) เป็นเลขานุการนายกเทศมนตรี
คําสั่งเทศบาล…………
ที่ ………… /2558
เรื่อง แต่งตั้งเลขานุการนายกเทศมนตรี
………………….
อาศัยอํานาจตามความในมาตรา 58 เตรส แห่งพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 ว่าด้วย อํานาจหน้าที่ของนายกเทศมนตรี และเพื่อให้การบริหารราชการของเทศบาล………. ดําเนินไป อย่างมีประสิทธิภาพจึงขอแต่งตั้ง (ชื่อ) ผู้ซึ่งมีความรู้ ความสามารถ และมีคุณสมบัติที่เหมาะสม กับการบริหารงานของเทศบาล……………ดํารงตําแหน่งเป็นเลขานุการนายกเทศมนตรี
ทั้งนี้ ตั้งแต่วันที่ 1 พฤษภาคม 2558 เป็นต้นไป
สั่ง ณ วันที่ 2 เมษายน พ.ศ. 2558
(ลายเซ็นนายกเทศมนตรี)
…………………
( ชื่อนายกเทศมนตรี )
นายกเทศมนตรี…………
ข้อ 2. จงนํากฎหมายปกครองและหลักการใช้อํานาจปกครองไปใช้ในการบริหารราชการส่วนท้องถิ่น ให้เป็นไปตามหลักการบริหารบ้านเมืองที่ดี
ธงคําตอบ
“กฎหมายปกครอง” ซึ่งอาจจะอยู่ในชื่อของ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ หรือ พระราชบัญญัติ หรือพระราชกําหนด หรือประมวลกฎหมาย หรืออาจจะอยู่ในชื่อของประกาศคณะปฏิวัติ เป็นกฎหมายที่บัญญัติให้อํานาจหน้าที่ในทางปกครองแก่หน่วยงานทางปกครอง หรือแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐ
ซึ่งอํานาจหน้าที่ในทางปกครองนั้น ได้แก่ อํานาจหน้าที่ในการจัดทําบริการสาธารณะ รวมทั้ง การใช้อํานาจทางปกครอง ในการออกกฏ การออกคําสั่งทางปกครอง การกระทําทางปกครองในรูปแบบอื่น ๆ และ การทําสัญญาทางปกครอง กรม
สําหรับหน่วยงานทางปกครองของไทยที่อยู่ในรูปของการบริหารราชการส่วนท้องถิ่น ได้แก่
1 องค์การบริหารส่วนตําบล
2 องค์การบริหารส่วนจังหวัด
3 เทศบาล
4 กรุงเทพมหานคร และ
5 เมืองพัทยา
“การบริหารราชการส่วนท้องถิ่น” ของไทยไม่ว่าจะอยู่ในรูปแบบใด ก็เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับ การจัดทําบริการสาธารณะเพื่อประโยชน์แก่ประชาชนส่วนรวม และการใช้อํานาจทางปกครองตามที่กฎหมาย ได้บัญญัติให้อํานาจและหน้าที่ไว้ ไม่ว่าจะเป็นการใช้อํานาจทางปกครองเพื่อการออกกฏ ออกคําสั่งทางปกครอง การกระทําในทางปกครองรูปแบบอื่น ๆ และการทําสัญญาทางปกครอง ซึ่งกฎหมายที่บัญญัติให้อํานาจหน้าที่ ในการใช้อํานาจทางปกครองดังกล่าวคือ “กฎหมายปกครอง” นั่นเอง
ดังนั้น จึงเห็นได้ว่าการบริหารราชการส่วนท้องถิ่น ไม่ว่าจะเป็นการจัดทําบริการสาธารณะ หรือการใช้อํานาจทางปกครองต่าง ๆ ราชการบริหารส่วนท้องถิ่นจะสามารถดําเนินการได้ก็จะต้องมีกฎหมายซึ่งก็คือ กฎหมายปกครองได้บัญญัติให้อํานาจและหน้าที่ไว้ด้วย และจะต้องใช้อํานาจหน้าที่นั้นตามที่กฎหมายปกครอง ได้กําหนดไว้ในการบริหารราชการแผ่นดิน
ในการบริหารราชการส่วนท้องถิ่นนั้น หน่วยงานบริหารราชการส่วนท้องถิ่นต่าง ๆ จะมี เจ้าหน้าที่ของหน่วยงานนั้นเป็นผู้ใช้อํานาจตามกฎหมายเพื่อบริหารราชการให้เป็นไปตามนโยบาย และในการบริหารราชการส่วนท้องถิ่นของเจ้าหน้าที่ดังกล่าวเพื่อให้เป็นไปตามนโยบายและเป้าหมายในการบริหาร บ้านเมืองที่ดีนั้น เจ้าหน้าที่จะต้องใช้อํานาจตามหลักกฎหมายปกครองด้วย ซึ่งการใช้อํานาจตามหลักกฎหมาย ปกครองนั้นมีอยู่หลายประการ เช่น
1 หลักความชอบด้วยกฎหมาย กล่าวคือ จะใช้อํานาจได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายบัญญัติ ให้อํานาจไว้ด้วย เพราะถ้าเป็นการใช้อํานาจโดยไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้ หรือเป็นการใช้อํานาจนอกเหนือจากที่ กฎหมายบัญญัติให้อํานาจไว้ ก็จะเป็นการใช้อํานาจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
2 หลักประโยชน์สาธารณะ กล่าวคือ การใช้อํานาจนั้นจะต้องกระทําเพื่อประโยชน์ แก่ประชาชนส่วนรวม มิใช่กระทําเพื่อประโยชน์ของบุคคลใดบุคคลหนึ่งโดยเฉพาะ
3 หลักความซื่อสัตย์สุจริต กล่าวคือ การใช้อํานาจของเจ้าหน้าที่นั้น จะต้องกระทําด้วย ความเหมาะสมและตามสมควร โดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อประโยชน์ของคนส่วนใหญ่
4 หลักความเป็นธรรม กล่าวคือ การใช้อํานาจของเจ้าหน้าที่นั้นจะต้องกระทําต่อ บุคคลทุกคนโดยยึดหลักว่าบุคคลทุกคนมีความเท่าเทียมกัน และมีความเสมอภาคกัน และต้องเป็นการกระทําเพียง เพื่อให้บรรลุตามเป้าประสงค์ของกฎหมายเท่านั้น รวมทั้งจะต้องไม่เป็นการสร้างภาระให้แก่ประชาชนจนเกินควร
ข้อ 3. หลักที่ใช้ในการจัดองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองภายใต้หลักกระจายอํานาจปกครองในรัฐเดียวนั้นมีสาระสําคัญอย่างไร และจากหลักดังกล่าวจะสามารถจัดองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองได้อย่างไรบ้างจงอธิบายโดยละเอียด
ธงคําตอบ
หลักที่ใช้ในการจัดองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองภายใต้หลักกระจายอํานาจปกครองในรัฐเดี๋ยวนั้น เป็นหลักในการจัดระเบียบบริหารราชการ โดยส่วนกลางจะมอบอํานาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรอื่น ซึ่งไม่ใช่ องค์กรของส่วนกลางหรือส่วนภูมิภาคในการจัดทําบริการสาธารณะด้วยตนเอง โดยมีความเป็นอิสระไม่อยู่ใน ความบังคับบัญชาของส่วนกลาง แต่จะอยู่ภายใต้การกํากับดูแล
และหลักดังกล่าวสามารถจัดองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองได้ 2 รูปแบบ คือ
1 การกระจายอํานาจตามเขตแดนหรือตามพื้นที่ (หรือกระจายอํานาจตามอาณาเขต) เป็นวิธีการกระจายอํานาจให้แก่ส่วนท้องถิ่น โดยให้ส่วนท้องถิ่นได้มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาแยกต่างหากจากส่วนกลาง และให้มีสภาพเป็นนิติบุคคล เช่น เทศบาล องค์การบริหารส่วนตําบล หรือองค์การบริหารส่วนจังหวัด เป็นต้น แล้วส่วนกลางก็จะมอบอํานาจให้องค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นไปดําเนินจัดทํากิจการบริการสาธารณะตามอํานาจหน้าที่ ที่กฎหมายได้กําหนดไว้ โดยจะมีการกําหนดขอบเขตหรือพื้นที่ไว้ ซึ่งโดยหลักทั่วไปองค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นก็จะ ไปจัดทํากิจการนอกเขตหรือนอกพื้นที่ที่กําหนดไว้ไม่ได้ นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติยกเว้นไว้โดยเฉพาะ
ซึ่งวิธีการกระจายอํานาจให้แก่ส่วนท้องถิ่นวิธีนี้ กระทําโดยการมอบอํานาจการจัดทํา กิจการบริการสาธารณะหลาย ๆ อย่างให้แก่ส่วนท้องถิ่นไปจัดทําโดยเจ้าหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่น นั้นเอง และด้วยงบประมาณขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเพื่อสนองตอบต่อความต้องการส่วนรวมของ ประชาชนในท้องถิ่นนั้น ๆ และประสานงานโครงการสานกรมการปกครองท้อง และการใช้สาระสําคัญของหลักการกระจายอํานาจตามเขตแดนหรือตามพื้นที่ ได้แก่
1) มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากและเป็นอิสระจากราชการ บริหารส่วนกลางมีงบประมาณ และเจ้าหน้าที่เป็นของตนเอง เพื่อจัดทําบริการสาธารณะตามที่ได้รับมอบหมาย
2) มีการเลือกตั้ง ซึ่งเป็นหลักการที่สําคัญของการกระจายอํานาจตามเขตแดนหรือ ตามพื้นที่ กล่าวคือ บุคลากรหรือผู้บริหาร รวมทั้งสมาชิกสภาต่าง ๆ จะต้องมาจากการเลือกตั้งจากราษฎรใน ท้องถิ่นนั้น
3) มีความเป็นอิสระในการดําเนินงานต่าง ๆ ตามอํานาจหน้าที่ที่ได้รับมอบหมาย โดยไม่ต้องรับคําสั่งหรืออยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของส่วนกลาง ซึ่งความเป็นอิสระในที่นี้ให้รวมถึงความเป็น อิสระในเรื่องงบประมาณและเจ้าหน้าที่ด้วย โดยส่วนกลางจะมีอํานาจแต่เพียงการกํากับดูแลให้องค์กรปกครอง ส่วนท้องถิ่นปฏิบัติหน้าที่ให้ถูกต้องตามกฎหมายเท่านั้น
2 การกระจายอํานาจทางบริการหรือทางเทคนิค เป็นวิธีการกระจายอํานาจ โดยที่ ส่วนกลางจะมอบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียวให้แก่องค์กรที่มีการจัดตั้งขึ้นโดยมิได้อยู่ใน สังกัดของส่วนกลาง ได้แก่ องค์การของรัฐ รัฐวิสาหกิจ และองค์การมหาชน รับไปดําเนินงานด้วยเงินทุนและ ด้วยเจ้าหน้าที่ขององค์การนั้น ๆ เช่น การมอบอํานาจหน้าที่เกี่ยวกับการเดินรถไฟทั่วทั้งประเทศให้แก่องค์การ ของรัฐคือการรถไฟแห่งประเทศไทย หรือการมอบอํานาจหน้าที่เกี่ยวกับการจําหน่ายกระแสไฟฟ้าให้กับ การไฟฟ้านครหลวง หรือการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค เป็นต้น
ประการแรก การกระจายอํานาจทางบริการหรือทางเทคนิคนั้น จะมีสาระสําคัญคล้ายกันกับ หลักกระจายอํานาจทางเขตแดนหรือพื้นที่ เพียงแต่การกระจายอํานาจทั้งสองวิธีมีข้อแตกต่างกัน ดังนี้คือ
(ก) การกระจายอํานาจทางบริการหรือกิจการไม่ถือเอาอาณาเขตเป็นข้อจํากัด อํานาจหน้าที่เป็นหลักสําคัญเหมือนกับการกระจายอํานาจทางเขตแดน ซึ่งองค์การอาจจัดทํากิจการได้ทั่วทั้ง ประเทศ หรือทําเฉพาะเขตใดเขตหนึ่งก็ได้ ตามที่กฎหมายกําหนดให้เป็นหน้าที่ขององค์การนั้น
(ข) การกระจายอํานาจทางบริการหรือกิจการไม่ถือว่าการเลือกตั้งผู้บริหารเป็น เงื่อนไขในการจัดตั้งองค์กรที่ได้รับการกระจายอํานาจทางบริการ ซึ่งต่างจากการกระจายอํานาจทางเขตแดนที่ ผู้บริหารต้องมาจากการเลือกตั้งเท่านั้น
ข้อ 4. มหาวิทยาลัยอาศัยอํานาจตามระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยพัสดุฯ ออกประกาศสอบราคาจ้างเหมางานรวม 3 ประเภท ได้แก่ งานรักษาความปลอดภัย งานทําความสะอาด และใช้งานดูแลสนามหญ้าสวนหย่อมภายในมหาวิทยาลัย ลงวันที่ 5 มกราคม 2558 โดยมีข้อกําหนดคุณสมบัติผู้เสนอราคาต้องสามารถทํางานทั้งสามประเภทได้ และจะต้องมีผลงานประเภทเดียวกัน กับหน่วยงานราชการอื่นมาก่อนในวงเงินค่าจ้างรวมกันไม่ต่ำกว่า 1 ล้านบาท โดยให้ยื่นภายใน 15 วัน นับแต่วันประกาศเป็นต้นไป ปรากฏว่าบริษัทบิ๊กคลีนนิ่งจํากัด ซึ่งมีคุณสมบัติเฉพาะงาน ทําความสะอาด และได้ยื่นซองสอบราคาเฉพาะในงานทําความสะอาดเท่านั้น เนื่องจากบริษัทฯขาดคุณสมบัติงานรักษาความปลอดภัย และงานดูแลสนามหญ้า มหาวิทยาลัยจึงมีคําสั่ง ไม่รับการเสนอราคาของบริษัทบิ๊กคลีนนิ่งจํากัด บริษัทฯ เห็นว่าประกาศฯ ดังกล่าวไม่ชอบด้วย กฎหมาย เพราะประกาศสอบราคาโดยรวมงานประเภทที่มีลักษณะงานทั้ง 3 ประเภทไว้ใน ประกาศฯ เดียวกัน และพิจารณาจากราคารวมของงานทุกประเภทนั้นมีลักษณะของการเลือกปฏิบัติ อย่างไม่เป็นธรรม ดังนี้ ให้ท่านวินิจฉัยว่า
(1) ประกาศสอบราคาจ้างเหมางานรวม 3 ประเภท ลงวันที่ 5 มกราคม 2558 เป็นคําสั่งทางปกครองหรือกฏ ไม่เป็นทั้งคําสั่งทางปกครองหรือกฏ เพราะเหตุใด
(2) คําสั่งไม่รับการเสนอราคาของบริษัทบิ๊กคลีนนิ่งจํากัด เป็นคําสั่งทางปกครองหรือไม่ เพราะเหตุใด
ธงคําตอบ
ตามมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นั้น “คําสั่งทางปกครอง” หมายความว่า
(1) การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล ในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และ การรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฏ
(2) การอื่นที่กําหนดในกฎกระทรวง
“กฎ” หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใด เป็นการเฉพาะ
1 จากหลักกฎหมายดังกล่าว จะเห็นได้ว่า นิติกรรมทางปกครองไม่ว่าจะเป็นคําสั่งทางปกครอง หรือกฏ หมายถึง การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล เพียงแต่มีข้อแตกต่างกันตรงที่ว่า “กฎ” นั้นจะมีผล ใช้บังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ แต่ “คําสั่งทางปกครอง จะมีผลใช้บังคับแก่กรณีหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะเท่านั้น
กรณีตามปัญหา แยกวินิจฉัยได้ดังนี้ คือ
(1) การที่มหาวิทยาลัยได้ออกประกาศสอบราคาจ้างเหมางานรวม 3 ประเภท ดังกล่าวนั้น ประกาศสอบราคาจ้างเหมางานดังกล่าว ไม่เป็นคําสั่งทางปกครอง เพราะแม้จะเป็นการใช้อํานาจ ตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่และก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ขึ้นโดยเฉพาะเจาะจงก็ตาม แต่ประกาศฯ ดังกล่าว ไม่สามารถระบุเจาะจงตัวบุคคลผู้อยู่ใต้ประกาศเป็นที่แน่นอนหรือเป็นการเฉพาะว่าหมายถึงบุคคลใด
และประกาศฯ ดังกล่าวก็ไม่เป็นกฎ เพราะกรณีที่จะเป็นกฎจะต้องใช้บังคับเป็นการทั่วไป แต่ประกาศฯ ดังกล่าวใช้กับการประกวดสอบราคากรณีนี้กรณีเดียว (ประกาศฯ ที่ลงวันที่ 5 มกราคม 2558) จึงขาดองค์ประกอบของการเป็นกฎ
(2) การที่มหาวิทยาลัยได้มีคําสั่งไม่รับการเสนอราคาของบริษัทบิ๊กคลีนนิ่งจํากัดนั้น คําสั่งไม่รับการเสนอราคาฯ ดังกล่าวมีลักษณะเป็นคําสั่งทางปกครอง เพราะเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่คือมหาวิทยาลัย และก่อให้เกิดผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิของบุคคลเป็นการเฉพาะ คือทําให้สิทธิที่จะเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานทางปกครองของบริษัทบิ๊กคลีนนิ่งจํากัด ไม่เกิดขึ้นนั่นเอง
สรุป
(1) ประกาศสอบราคาจ้างเหมางานรวม 3 ประเภท ลงวันที่ 5 มกราคม 2558 ไม่เป็นทั้งคําสั่งทางปกครองหรือกฎ
(2) คําสั่งไม่รับการเสนอราคาฯ เป็นคําสั่งทางปกครอง
