การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2552
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW3012 กฎหมายปกครอง
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)
ข้อ 1 การกระจายอำนาจปกครอง (La Decentralisation) หมายถึงอะไร และแบ่งออกเป็นกี่ประเภท ขอให้อธิบายพร้อมยกตัวอย่างการกระจายอำนาจปกครองแต่ละประเภทมาโดยสังเขป
ธงคำตอบ
การกระจายอำนาจปกครอง หมายถึง การที่รัฐได้มอบอำนาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรอื่นนอกจากองค์กรของส่วนกลาง เพื่อไปดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะบางอย่างโดยมีความเป็นอิสระตามสมควร ไม่ต้องอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของส่วนกลางเพียงแต่อยู่ในความกำกับดูแลเท่านั้น
การกระจายอำนาจปกครอง แบ่งออกเป็น 2 ประเภท ได้แก่
1 การกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต หรือการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น
เป็นวิธีการกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่น โดยให้ส่วนท้องถิ่นได้มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาแยกต่างหากจากส่วนกลาง และให้มีสภาพเป็นนิติบุคคล เช่น เทศบาลองค์การบริการส่วนตำบล หรือองค์การบริหารส่วนจังหวัด เป็นต้น แล้วส่วนกลางก็จะมอบอำนาจให้องค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นไปดำเนินกิจการบริการสาธารณะ ตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายได้กำหนดไว้ โดยจะมีการกำหนดขอบเขตหรือพื้นที่ไว้ ซึ่งโดยหลักทั่วไปองค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นก็จะไปจัดทำกิจการนอกเขตหรือนอกพื้นที่ที่กำหนดไว้ไม่ได้ นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติยกเว้นไว้โดยเฉพาะ
วิธีกระจายอำนาจปกครองวิธีนี้เป็นวิธีกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นโดยการมอบบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่ท้องถิ่นไปจัดทำโดยเจ้าหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเอง และด้วยงบประมาณขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชนในท้องถิ่นนั้นๆ
ตัวอย่างของการกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต ได้แก่ การจัดตั้งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น คือ เทศบาล องค์การบริหารส่วนตำบล องค์การบริหารส่วนจังหวัด กรุงเทพมหานคร และเมืองพัทยา เพื่อให้องค์กรดังกล่าวไปดำเนินจัดทำบริการสาธารณะบางอย่างภายใต้อาณาเขตหรือพื้นที่ที่กำหนดไว้ โดยมีความเป็นอิสระไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาแต่อยู่ภายใต้การกำกับดูแลของส่วนกลาง
2 การกระจายอำนาจตามกิจการ
เป็นวิธีกระจายอำนาจ โดยการที่ส่วนกลางจะมอบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียวให้แก่องค์กรที่มีการจัดตั้งขึ้นโดยมิได้อยู่ในสังกัดของส่วนกลาง ได้แก่ องค์การของรัฐ รัฐวิสาหกิจ และองค์การมหาชน รับไปดำเนินงานด้วยเงินทุนและด้วยเจ้าหน้าที่ขององค์การนั้นๆ เช่น การมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการเดินรถไฟทั่วทั้งประเทศให้แก่องค์การของรัฐคือการรถไฟแห่งประเทศไทย หรือการมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจำหน่ายกระแสไฟฟ้าให้กับการไฟฟ้านครหลวง หรือการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค เป็นต้น
วิธีการกระจายอำนาจตามกิจการนี้ จะแตกต่างกับวิธีกระจายอำนาจตามอาณาเขต เพราะการกระจายอำนาจตามกิจการนี้ ส่วนกลางจะมอบให้องค์การต่างๆไปจัดทำบริการสาธารณะเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งเท่านั้น และโดยหลักจะไม่มีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ แต่การกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่นนั้น ส่วนกลางจะมอบอำนาจในการจัดทำบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่องค์กรส่วนท้องถิ่นไปดำเนินการ และจะมีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ด้วย
ข้อ 2 ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ.2535 นั้น ข้าราชการถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง ผู้บังคับบัญชาจะต้องดำเนินกระบวนการทางวินัย ตลอดจนการลงโทษอย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ
ธงคำตอบ
ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2535 นั้น ถ้าข้าราชการถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง ผู้บังคับบัญชาจะต้องดำเนินกระบวนการทางวินัย ตลอดจนการลงโทษ ดังนี้คือ
1 ถ้าปรากฏกรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่าข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยโดยมีพยานหลักฐานในเบื้องต้นอยู่แล้ว ให้ผู้บังคับบัญชาดำเนินการทางวินัยทันที (มาตรา 99 วรรคสี่)
ในกรณีที่มีการกล่าวหาโดยปรากฏตัวผู้กล่าวหา หรือมีกรณีเป็นที่สงสัยว่าข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยโดยยังไม่มีพยานหลักฐาน ให้ผู้บังคับบัญชารีบดำเนินการสืบสวนหรือพิจารณาในเบื้องต้นว่า กรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่าผู้นั้นกระทำผิดวินัยหรือไม่ ถ้าเห็นว่ากรณีไม่มีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัย ก็ให้ยุติเรื่องได้ แต่ถ้าเห็นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัย ก็ให้ดำเนินการทางวินัยทันที (มาตรา 99 วรรคห้า)
2 การดำเนินการทางวินัยนั้นให้เป็นไปตามมาตรา 102 กล่าวคือ ให้ทำการสอบสวนเพื่อให้ได้ความจริงและยุติธรรมโดยไม่ชักช้า และถ้าเป็นกรณีกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรงให้ผู้บังคับบัญชาแต่งตั้งคณะกรรมการขึ้นทำการสอบสวน และในการสอบสวนนี้จะต้องแจ้งข้อกล่าวหาและสรุปพยานหลักฐานที่สนับสนุนข้อกล่าวหาเท่าที่มีให้ผู้ถูกกล่าวหาทราบโดยจะระบุหรือไม่ระบุชื่อพยานก็ได้ เพื่อให้ผู้ถูกกล่าวหาชี้แจงและนำสืบแก้ข้อกล่าวหา
3 เมื่อได้ดำเนินการสอบสวนแล้ว ถ้าฟังไม่ได้ว่าผู้ถูกกล่าวหากระทำผิดวินัยก็ให้ยุติเรื่องได้ แต่ถ้าเมื่อดำเนินการสอบสวนแล้วฟังได้ว่าผู้ถูกกล่าวหาได้กระทำผิดวินัยจริงก็ให้ดำเนินการตามมาตรา 104 กล่าวคือให้ผู้บังคับบัญชาสั่งลงโทษ ปลดออก หรือไล่ออก ตามความร้ายแรงแห่งกรณี แต่ถ้ามีเหตุอันควรลดหย่อนจะนำมาประกอบการพิจารณาลดโทษก็ได้ แต่ห้ามมิให้ลดโทษลงต่ำกว่าปลดออก
อนึ่ง ในกรณีที่เป็นกรณีความผิดที่ปรากฏชัดแจ้งตามที่กำหนดในกฎ ก.พ. จะดำเนินการทางวินัยโดยไม่สอบสวนก็ได้ (มาตรา 102 วรรคท้าย)
ข้อ 3 นายแดงต้องการก่อสร้างโรงแรมขนาดสามดาวในกรุงเทพมหานคร จึงไปขออนุญาตก่อสร้างจากเจ้าหน้าที่ซึ่งเจ้าหน้าที่เมื่อพิจารณาคำขอของนายแดงแล้ว ก็มีคำสั่งอนุญาตให้ทำการก่อสร้างได้ แต่มีข้อแม้ว่านายแดงจะต้องมีสถานที่ภายในโรงแรมให้จอดรถสำหรับผู้ที่มาติดต่อหรือพักที่โรงแรมได้ไม่น้อยกว่า 50 คัน นายแดงจึงมาปรึกษาท่านในฐานะที่เป็นนักกฎหมายว่า คำสั่งดังกล่าวของเจ้าหน้าที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เพราะเหตุใด และหากนายแดงเห็นว่าการกำหนดที่จอดรถจำนวน 50 คันนั้นมากเกินไป จะสามารถดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวได้หรือไม่ อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ
ธงคำตอบ
ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 39 บัญญัติว่า
การออกคำสั่งทางปกครอง เจ้าหน้าที่อาจกำหนดเงื่อนไขใดๆได้เท่าที่จำเป็น เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย เว้นแต่กฎหมายจะกำหนดข้อจำกัดดุลพินิจเป็นอย่างอื่น
การกำหนดเงื่อนไขตามวรรคหนึ่งให้หมายความรวมถึงการกำหนดเงื่อนไขในกรณีดังต่อไปนี้ตามความเหมาะสมแก่กรณีด้วย
(4) การกำหนดให้ผู้รับประโยชน์ต้องกระทำหรืองดเว้นกระทำ หรือต้องมีภาระหน้าที่หรือยอมรับภาระหน้าที่หรือความรับผิดชอบบางประการ หรือการกำหนดข้อความในการจัดให้มี เปลี่ยนแปลง หรือเพิ่มข้อกำหนดดังกล่าว
มาตรา 44 วรรคแรกและวรรคสอง บัญญัติว่า
ภายใต้บังคับมาตรา 48 ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ ให้คู่กรณีอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองนั้นโดยยื่นต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองในสิบห้าวัน นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่งดังกล่าว
คำอุทธรณ์ต้องทำเป็นหนังสือโดยระบุข้อโต้แย้ง และข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย
ตามอุทาหรณ์ การที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมาย ได้มีคำสั่งอนุญาตให้นายแดงทำการก่อสร้างโรงแรมได้นั้น ถือว่าคำสั่งอนุญาตดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครอง ตามบทนิยามของมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539
และการที่เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งอนุญาตดังกล่าว ได้กำหนดให้นายแดงจะต้องมีสถานที่ภายในโรงแรมไว้เป็นที่จอดรถสำหรับผู้ที่มาติดต่อหรือที่มาพักไม่น้อยกว่า 50 คันนั้น ถือว่าข้อกำหนดดังกล่าวเป็นเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในคำสั่งทางปกครองที่เจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจที่จะกระทำได้ตามมาตรา 39(4) ที่บัญญัติให้เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งทางปกครอง มีอำนาจที่จะกำหนดเงื่อนไขใดๆได้เท่าที่จำเป็นเพื่อให้ผู้รับประโยชน์จากคำสั่งนั้นต้องมีภาระหน้าที่หรือยอมรับภาระหน้าที่หรือความรับผิดชอบบางประการ ดังนั้นคำสั่งทางปกครองที่กำหนดเงื่อนไขดังกล่าวจึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย
แต่อย่างไรก็ดี แม้ว่าคำสั่งของเจ้าหน้าที่ดังกล่าวจะเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ถ้าคู่กรณีคือนายแดงเห็นว่าการกำหนดที่จอดรถจำนวน 50 คันนั้นมากเกินไป นายแดงสามารถที่จะดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ตามมาตรา 44 โดยให้ยื่นคำอุทธรณ์เป็นหนังสือต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายใน 15 วัน นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่งดังกล่าว โดยระบุข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย
สรุป คำสั่งดังกล่าวของเจ้าหน้าที่เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย และนายแดงสามารถดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ ตามเหตุผลและหลักกฎหมายดังกล่าวข้างต้น
ข้อ 4 ก.บริการสาธารณะคืออะไร มีกี่ประเภท จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา
ข.นิติกรรมทางปกครองคืออะไร มีลักษณะอย่างไร จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา
ธงคำตอบ
ก.บริการสาธารณะคืออะไร มีกี่ประเภท จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา
บริการสาธารณะ (Public Service) หมายถึง กิจการที่อยู่ในความอำนวยการหรือในกำกับดูแลของฝ่ายปกครองที่จัดทำเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน
กิจกรรมที่จะถือว่าเป็นบริการสาธารณะนั้นจะต้องประกอบด้วยเงื่อนไข 2 ประการ คือ
1) จะต้องเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับบุคคลในกฎหมายมหาชนหรือนิติบุคคลมหาชน ซึ่งหมายถึง นิติบุคคลมหาชนเป็นผู้ประกอบกิจกรรมด้วยตนเอง อันได้แก่ กิจกรรมที่รัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหรือรัฐวิสาหกิจเป็นผู้ดำเนินการ และยังหมายความรวมถึงกรณีที่รัฐมอบกิจกรรมของรัฐบางประเภทให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการ โดยฝ่ายปกครองใช้อำนาจกำกับดูแลบางประการและอยู่ภายใต้ระบบพิเศษด้วย
2) จะต้องเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและตอบสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน
1 ประเภทของบริการสาธารณะ
บริการสาธารณะแบ่งออกเป็น 3 ประเภทใหญ่ๆดังนี้ คือ
1) บริการสาธารณะปกครอง
บริการสาธารณะปกครอง คือ กิจการรมที่โดยสภาพแล้วเป็นงานในหน้าที่ของฝ่ายปกครองที่จะต้องจัดทำเพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน ซึ่งส่วนใหญ่แล้วจะเป็นเรื่องการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของชุมชน ที่รัฐหรือฝ่ายปกครองจัดทำให้ประชาชนโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน และนอกจากนี้ เนื่องจากเนื้อหาของบริการสาธารณะทางปกครองจะเป็นเรื่องที่เป็นหน้าที่เฉพาะของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษ รวมทั้งอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองตามกฎหมายมหาชนในการจัดทำบริการสาธารณะด้วย ดังนั้นบริการสาธารณะประเภทนี้ ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบให้องค์กรอื่นหรือเอกชนเข้ามาดำเนินการแทนได้
ตัวอย่างบริการสาธารณะทางปกครองดังกล่าวข้างต้น เช่น กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบภายใน การป้องกันประเทศ การสาธารณสุข การอำนวยความยุติธรรม การต่างประเทศ และการคลัง เป็นต้น ซึ่งแต่เดิมนั้น บริการสาธารณะทุกประเภทจัดว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครองทั้งสิ้น แต่ต่อมาเมื่อกิจกรรมเหล่านี้มีมากขึ้น และมีรูปแบบและวิธีการในการจัดทำที่แตกต่างกันออกไป จึงเกิดประเภทใหม่ๆของบริการสาธารณะขึ้นมาอีก
2) บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม
บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม คือ บริการสาธารณะที่เน้นทางด้านการผลิต การจำหน่าย การให้บริการ และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน (วิสาหกิจเอกชน) ซึ่งมีความแตกต่างกับบริการสาธารณะทางปกครองอยู่ด้วยกัน 4 ประการ คือ
(1) วัตถุแห่งบริการ บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวัตถุแห่งบริการเพื่อสนองความต้องการของประชาชนในประเทศแต่เพียงอย่างเดียว ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น มีวัตถุแห่งบริการด้านเศรษฐกิจเหมือนกับวิสาหกิจเอกชน คือ เน้นทางด้านการผลิต การจำหน่าย การให้บริการ และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน
(2) วิธีปฏิบัติงาน บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวิธีปฏิบัติงานที่รัฐสร้างขึ้นมาเป็นแบบเดียวกัน มีระบบบังคับบัญชาซึ่งใช้กับผู้ปฏิบัติงานทุกคน ในขณะที่บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีวิธีปฏิบัติงานที่สร้างขึ้นมาเองแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความคล่องตัวและเหมาะสมในการดำเนินการ
(3) แหล่งที่มาของเงินทุน บริการสาธารณะทางปกครองจะมีแหล่งที่มาของเงินทุนจากรัฐแต่เพียงอย่างเดียว โดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบเงินทุนทั้งหมดที่นำมาใช้จ่ายในการดำเนินการ ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น แหล่งรายได้ส่วนใหญ่จะมาจากค่าตอบแทนการบริการของผู้ใช้บริการ
(4) ผู้ใช้บริการ สถานภาพของผู้ใช้บริการสาธารณะทางปกครองนั้นจะถูกกำหนดโดยกฎข้อบังคับทั้งหมด ซึ่งรวมตั้งแต่การกำหนดองค์กร การจัดองค์กร และการปฏิบัติงาน ดังนั้น ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการสาธารณะประเภทนี้จึงมีลักษณะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไขและไม่เท่าเทียมกัน ในขณะที่ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีลักษณะเสมอภาคกัน เพราะถูกกำหนดโดยสัญญาตามกฎหมายเอกชน
3) บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม
บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม คือ บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการทางสังคมและวัฒนธรรมที่ต้องการความอิสระคล่องตัวในการทงานโดยไม่มุ่นเน้นการแสวงหากำไร เช่น การแสดงนาฏศิลป์ พิพิธภัณฑ์ การกีฬา การศึกษาวิจัยฯ
ข.นิติกรรมทางปกครองคืออะไร มีลักษณะอย่างไร จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา
นิติกรรมทางปกครอง หมายถึง การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทน และในนามขององค์กรดังกล่าวแต่เพียงฝ่ายเดียวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่ง หรือคณะบุคคลคณะหนึ่งว่าตนประสงค์จะให้เกิดผลทางกฎหมายเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างองค์กรดังกล่าวกับบุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้น โดยที่บุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้นไม่จำเป็นต้องให้ความยินยอม
“นิติกรรมทางปกครอง” จะต้องประกอบด้วยลักษณะที่สำคัญ 4 ประการ ดังต่อไปนี้ คือ
(1) จะต้องเป็นการกระทำโดยองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทนและในนามขององค์กรดังกล่าวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่ง
(2) การแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่งโดยองค์กรดังกล่าว จะต้องเป็นการแสดงเจตนาที่จะก่อให้เกิดผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้น ดังนั้นจึงไม่รวมถึงการที่องค์กรดังกล่าวประกาศความตั้งใจจะกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งหรือเพียงแต่ขอความร่วมมือหรือเตือนให้บุคคลหรือคณะบุคคลกระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด เช่น ขอให้งดจำหน่ายสุราในวันธรรมสวนะหรือเตือนให้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาต เป็นต้น
(3) ผลทางกฎหมายที่องค์กรดังกล่าวประสงค์จะให้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของตนนั้น คือการสร้างความสัมพันธ์ทางกฎหมายหรือนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลสองฝ่าย โดยฝ่ายหนึ่งมีอำนาจหรือมีสิทธิเรียกร้องให้อีกฝ่ายหนึ่ง กระทำการงดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด ซึ่งการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลจึงย่อมมีผลเป็นการก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลที่เป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้น เช่น การที่ผู้บังคับบัญชาออกคำสั่งแต่งตั้งหรือเลื่อนขั้นเงินเดือนให้แก่ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา หรือการที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารออกใบอนุญาตให้บุคคลก่อสร้างอาคาร ย่อมมีผลเป็นการสร้างสิทธิหรือหน้าที่ให้แก่ผู้ได้รับคำสั่งดังกล่าว
(4) นิติสัมพันธ์ดังกล่าว ต้องเป็นนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นโดยเจตนาที่แสดงออกมาขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กรเอกชนแต่เพียงฝ่ายเดียว โดยที่บุคคลหรือคณะบุคคลซึ่งเป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ดังกล่าวไม่จำต้องให้ความยินยอมแต่อย่างใด
นิติกรรมทางปกครอง แบ่งออกเป็น 2 ประเภท ได้แก่ กฎ และคำสั่งทางปกครอง
1 นิติกรรมทางปกครองที่เป็น “กฎ”
คำว่า “กฎ” หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ
2 นิติกรรมทางปกครองที่เป็น “คำสั่งทางปกครอง”
คำว่า “คำสั่งทางปกครอง” หมายความว่า
1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัย การอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ
2) การอื่นที่กำหนดในกฎกระทรวง
