การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2548
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW3012 กฎหมายปกครอง
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1 โดยทั่วไปแล้ว กิจกรรมซึ่งจัดว่าเป็นบริการสาธารณะไม่ว่าจะเป็นบริการสาธารณะประเภทใด หรือเป็นบริการสาธารณะที่จัดทำโดยผู้ใด ย่อมจะต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์หรือหลักเกณฑ์เดียวกัน ขอให้ท่านอธิบายถึงหลักเกณฑ์สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะดังกล่าวพร้อมยกตัวอย่างประกอบ
ธงคำตอบ
หลักเกณฑ์สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะนี้ได้ถูกสร้างขึ้นมาให้มีส่วนคล้ายกับหลักทั่วไปของกฎหมายเกี่ยวกับบริการสาธารณะ เพื่อเป็นแนวทางในการพิจารณาถึงสถานภาพของบริการ
สาธารณะ กฎเกณฑ์ของบริการสาธารณะ หรือหลักเกณฑ์ที่สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะนี้ ประกอบด้วยหลัก 3 ประการ คือ
1 หลักว่าด้วยความเสมอภาค
เป็นหลักเกณฑ์ที่สำคัญประการแรกในการจัดทำบริการสาธารณะ ทั้งนี้เนื่องจากการที่รัฐเข้ามาจัดทำบริการสาธารณะนั้น รัฐมิได้มีจุดมุ่งหมายที่จะจัดทำบริการสาธารณะขึ้นเพื่อประโยชน์ของผู้หนึ่งผู้ใดโดยเฉพาะ แต่เป็นการจัดทำเพื่อประโยชน์ของประชาชนทุกคน กิจการใดที่รัฐจัดทำเพื่อบุคคลใดโดยเฉพาะจะไม่มีลักษณะเป็นบริการสาธารณะ ประชาชนทุกคนย่อมมีสิทธิได้รับการปฏิบัติ หรือได้รับผลประโยชน์จากบริการสาธารณะอย่างเสมอภาคกัน เช่น ในการให้บริการแก่ประชาชนก็ดี การรับสมัครงานก็ดี รัฐต้องให้บริการสาธารณะโดยเท่าเทียมกัน จะเลือกปฏิบัติให้แก่ผู้นับถือศาสนาใดศาสนาหนึ่ง หรือสีผิว หรือเพศใดเพศหนึ่งมิได้ เพราะจะขัดกับหลักการดังกล่าว
2 หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง
เนื่องจากบริการสาธารณะเป็นกิจการที่มีความจำเป็นสำหรับประชาชน ดังนั้นหากบริการสาธารณะหยุดชะงักลงไม่ว่าด้วยเหตุใดก็ตาม ประชาชนผู้ใช้บริการสาธารณะย่อมได้รับความเดือดร้อนเสียหายได้ ดังนั้นต้องมีความต่อเนื่องตลอดเวลา เช่น การไฟฟ้าจะมีการนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องเงินเดือน โดยไม่ยอมจ่ายไฟฟ้าให้แก่ท้องถิ่นย่อมทำไม่ได้ เพราะอาจทำให้เกิดความเสียหายแก่ประชาชนในท้องถิ่นนั้น
นอกจากนี้หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง ยังมีผลกระทบต่อสัญญาทางปกครอง กล่าวคือ เมื่อมีเหตุการณ์บางอย่างเกิดขึ้น มีผลทำให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่ได้รับมอบหมายจากฝ่ายปกครองให้จัดทำบริการสาธารณะ ไม่สามารถดำเนินการตามสัญญาต่อไปได้ตามปกติ ฝ่ายปกครองอาจเปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกสัญญาได้ เพื่อประโยชน์สาธารณะ แล้วฝ่ายปกครองก็จะเข้าดำเนินการเอง เพื่อให้เกิดความต่อเนื่องหรือหากเป็นกรณีที่เอกชนต้องรับภาระมากขึ้น ฝ่ายปกครองก็อาจต้องเข้าไปร่วมรับภาระกับเอกชน เพื่อให้เกิดความต่อเนื่องด้วยเช่นเดียวกัน
3 หลักว่าด้วยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลง
บริการสาธารณะที่ดีนั้นจะต้องสามารถปรับปรุงแก้ไขได้ตลอดเวลา เพื่อให้เหมาะสมกับเหตุการณ์ และความจำเป็นในทางปกครอง ที่จะรักษาประโยชน์สาธารณะรวมทั้งปรับปรุงให้เข้ากับวิวัฒนาการของความต้องการส่วนรวมของประชาชนด้วย เช่น เอกชนที่ได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายปกครองให้เดินรถประจำทาง แต่เดิมใช้รถประจำทาง 3 คันก็เพียงพอ แต่เมื่อเวลาผ่านไปจำนวนผู้ใช้บริการก็มีมากขึ้น ความต้องการก็มากขึ้น ย่อมต้องมีการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงให้ทันสมัย ถ้าไม่ปรับปรุงฝ่ายปกครองก็อาจบอกเลิกสัญญากับเอกชนที่ได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายปกครองนั้นได้
ข้อ 2 ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2535 ได้บัญญัติหลักเกณฑ์และเงื่อนไขสำหรับข้าราชการพลเรือนในการปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชา ตลอดจนกำหนดบทลงโทษผู้ที่ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาไว้หรือไม่ อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ
ธงคำตอบ
พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2535 มาตรา 88 บัญญัติว่า “ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการโดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยง แต่ถ้าเห็นว่าการปฏิบัติตามคำสั่งนั้นจะทำให้เสียหายแก่ราชการหรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการ จะเสนอความเห็นเป็นหนังสือทันทีเพื่อให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคำสั่งนั้นก็ได้ และเมื่อได้เสนอความเห็นแล้ว ถ้าผู้บังคับบัญชายืนยันให้ปฏิบัติตามคำสั่งเดิม ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาต้องปฏิบัติตาม
การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ อันเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง”
ตามหลักกฎหมายดังกล่าว กำหนดให้ผู้ใต้บังคับบัญชาเชื่อฟังผู้บังคับบัญชา ทั้งนี้เพราะการปฏิบัติราชการของข้าราชการพลเรือนนั้นจะต้องอยู่ในบังคับบัญชาของผู้บังคับบัญชาตามสายงานเป็นขั้นๆไป ผู้บังคับบัญชาต้องมีอำนาจและควบคุมผู้ใต้บังคับบัญชาให้ปฏิบัติงานโดยเรียบร้อย มีประสิทธิภาพ
การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งผู้บังคับบัญชา ถ้าคำสั่งนั้นเป็นการสั่งโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ และการขัดคำสั่ง เป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง ถือว่ากระทำผิดวินัยร้ายแรง อาจมีโทษถึงปลดออกหรือไล่ออก
ข้อ 3 “การบังคับทางปกครอง” ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 หมายถึงอะไร และมีขอบเขตของการบังคับทางปกครองหรือไม่ อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ
ธงคำตอบ
การบังคับทางปกครอง ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 หมายถึงการดำเนินการของเจ้าหน้าที่โดยใช้มาตรการบังคับทางปกครองกับประชาชนที่มีภาระผูกพันต้องปฏิบัติการตามหน้าที่ เพื่อให้เป็นไปตามคำสั่งทางปกครอง หรือกล่าวอีกนับหนึ่งคือ กรณีที่เอกชนที่มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่ แล้วฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตาม จึงต้องมีมาตรการบังคับทางปกครองกับเอกชนนั้น
การบังคับทางปกครองมีขอบเขตของการบังคับ แบ่งเป็น 2 ลักษณะ
–การบังคับทางปกครองไม่ใช้กับเจ้าหน้าที่ด้วยกัน (มาตรา 55) เพราะเจ้าหน้าที่กระทำการในนามของหน่วยงานของรัฐ ดังนั้นถ้าจ้าหน้าที่คนหนึ่งไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่ง ก็จะไปใช้การบังคับทางปกครองเข้าไปบังคับเอาเลยไม่ได้
–คำสั่งทางปกครองไม่จำเป็นต้องมีการบังคับทางปกครองเสมอไป เพราะคำสั่งทางปกครองแบ่งได้เป็น 2 ประเภท คือ
(1) ประเภทที่ไม่ต้องมีการบังคับทางปกครอง เช่น คำสั่งทางปกครองที่ให้สิทธิประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งได้แก่ การออกคำสั่งอนุญาต หรือออกหนังสืออนุมัติต่างๆ เหล่านี้ ย่อมไม่จำเป็นที่จะต้องใช้มาตรการบังคับทางปกครองอีก
(2) ประเภทที่จำเป็นต้องบังคับให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของการออกคำสั่งทางปกครอง เช่น คำสั่งให้บุคคลชำระเงิน คำสั่งให้บุคคลกระทำการ และคำสั่งห้ามไม่ไห้บุคคลกระทำการ ในกรณีนี้หากผู้รับคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนไม่ยอมปฏิบัติตามข้อกำหนดต่างๆ ของคำสั่งทางปกครองนั้นๆ เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองได้โดยแยกพิจารณาดังนี้
1 คำสั่งที่กำหนดให้ชำระเงิน มาตรการทางปกครองที่นำมาใช้คือ การยึดการอายัด และการขายทอดตลาดทรัพย์สินเพื่อนำเงินมาชำระให้ครบถ้วนตามคำสั่งโดยไม่ต้องไปฟ้องศาลอีก แต่เจ้าหน้าที่จะต้องมีหนังสือเตือนให้ผู้รับคำสั่งนั้นชำระเงินภายในระยะเวลาที่กำหนดแต่ต้องไม่น้อยกว่า 7 วัน (มาตรา 57)
2 คำสั่งที่กำหนดให้กระทำหรือละเว้นกระทำ ถ้าผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้ (มาตรา 58)
(1) เจ้าหน้าที่เข้าดำเนินการด้วยตนเอง หรือมอบหมายให้บุคคลอื่นกระทำการแทนโดยผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองจะต้องชดใช้ค่าใช้จ่ายและเงินเพิ่มในอัตราร้อยละ 25 ต่อปี ของค่าใช้จ่ายดังกล่าวแก่เจ้าหน้าที่ หรือ
(2) ให้มีการชำระค่าปรับทางปกครองตามจำนวนที่สมควรแก่เหตุ แต่ต้องไม่เกิน 20,000 บาท ต่อวัน
ในกรณีที่มีความจำเป็นที่จะต้องบังคับเป็นการเร่งด่วน เพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายที่มีโทษในทางอาญา หรือมิให้เกิดความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครอง โดยไม่ต้องออกคำสั่งทางปกครองให้กระทำหรือละเว้นกระทำก่อนก็ได้ แต่ทั้งนี้ต้องกระทำโดยสมควรแก่เหตุและภายในของเขตอำนาจหน้าที่ของตน
ข้อ 4 ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ได้บัญญัติให้คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังกล่าวนี้ได้ ขอให้ท่านอธิบายว่าสัญญาทางปกครองหมายถึงอะไร ให้อธิบายอย่างละเอียดพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ
ธงคำตอบ
สัญญาทางปกครอง ที่ในกรณีมีข้อพิพาทเกิดขึ้นจะอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะพิจารณาวินิจฉัย
มาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 บัญญัตินิยามคำว่า สัญญาทางปกครอง ไว้ว่า
“สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ”
จากนิยามดังกล่าวที่ใช้คำว่า “สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง” นั้น ทำให้ตีความว่าสัญญาทางปกครอง มี 2 ประเภท คือ
1 สัญญาทางปกครองโดยสภาพ เป็นกรณีที่ศาลปกครองได้สร้างหลักเกณฑ์ของสัญญาทางปกครองขึ้นมาคล้ายกับในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส กล่าวคือ เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครอง หรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ ตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ หรือเข่าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญา ซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ทั้งนี้เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครอง หรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล
การพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ มีหลักเกณฑ์ 2 ประการ คือ
ประการแรก คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ
ประการที่สอง พิจารณาถึง “วัตถุของสัญญา” หรือ “เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญา” อย่างใดอย่างหนึ่งว่าเป็นสัญญาที่ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ หรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือว่าเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ในการบังคับแก่เอกชนฝ่ายเดียวหรือไม่
ตัวอย่าง สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง เช่น สัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนขยายบริการโทรศัพท์ 1.5 ล้านเลขหมายในเขตโทรศัพท์ภูมิภาค ฯลฯ
ตัวอย่าง สัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐเพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล เช่น สัญญาที่ให้ข้าราชการลาไปศึกษาต่อในต่างประเทศ ซึ่งมีข้อกำหนดในสัญญาให้สิทธิทางราชการบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว หรือเรียกตัวข้าราชการกลับจากต่างประเทศก่อนครบกำหนดไม่ว่ากรณีใดๆ สัญญาจ้างก่อสร้างอาคารที่มีข้อกำหนดในสัญญาที่เป็นหน่วยงานทางปกครองสามารถบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว โดยที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องผิดสัญญา และสั่งผู้รับจางให้ทำงานพิเศษเพิ่มเติมได้ แม้มิได้ระบุไว้ในสัญญา เป็นต้น
2 สัญญาทางปกครองตามที่กำหนดในมาตรา 3 ซึ่งต้องพิจารณาจากองค์ประกอบ 2 ประการ ได้แก่
ประการแรก จะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐ หน่วยงานทางปกครอง หรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ ส่วนอีกฝ่ายจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ได้
ประการที่สอง ต้องมีลักษณะเป็นประเภทของสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้
(ก) เป็นสัญญาสัมปทาน เช่น สัญญาสัมปทานสร้างทางด่วน สัญญาสัมปทานรถไฟฟ้า BTS สัญญาสัมปทานให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ฯลฯ
(ข) สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ เช่น สัญญาให้บริการทางการแพทย์ที่สำนักงานประกันสังคมทำกับโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคม ฯลฯ
(ค) สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค เช่น สัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างสะพาน โรงเรียน โรงพยาบาล ถนน เขื่อน สัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อน้ำประปา ฯลฯ
(ง) สัญญาที่แสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ เช่น สัญญาให้ทำไม้ เหมืองแร่ ขุดเจาะน้ำมัน ก๊าซธรรมชาติ ฯลฯ
