การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2564
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2104 (LAW 2004) กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง
คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1 หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ หมายถึงอะไร และในประเทศต่าง ๆ มีวิธีการควบคุม กฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญอย่างไร และตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องนี้ไว้อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ
ธงคําตอบ
กฎหมายรัฐธรรมนูญ หมายความถึง กฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ ซึ่งกําหนดรูปแบบ และหลักการปกครองตลอดจนวิธีการดําเนินการปกครองไว้อย่างเป็นระเบียบ ตลอดจนกําหนดระเบียบแห่ง อํานาจสูงสุดในรัฐและความสัมพันธ์ระหว่างอํานาจสูงสุดในรัฐ รวมทั้งกําหนดหน้าที่ของประชาชนที่พึงกระทํา ต่อรัฐกับรับรองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนซึ่งรัฐจะใช้อํานาจล่วงละเมิดมิได้
และหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญนั้น จะมีได้เฉพาะประเทศที่มีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น โดยมีการยอมรับว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดเหนือกฎหมายธรรมดา ไม่ว่าจะเป็นพระราชบัญญัติ พระราชกําหนด พระราชกฤษฎีกา หรือกฎกระทรวง ฯลฯ ซึ่งในการยอมรับว่ารัฐธรรมนูญเป็น กฎหมายสูงสุดเหนือกฎหมายทั้งปวงภายในรัฐ กฎหมายอื่นใดจะมาขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมิได้นั้นก็ด้วย เหตุผลที่พอสรุปได้ดังนี้ คือ
1 ในแง่ที่มา ถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นสัญญาประชาคม ที่สมาชิกในสังคมทุกคนร่วมกันตกลงกัน สร้างขึ้นเป็นกฎเกณฑ์ในการปกครองสังคม รัฐธรรมนูญจึงอยู่เหนือทุกส่วนของสังคมการเมืองนั้น ไม่ว่าจะเป็น ผู้ปกครองหรือผู้ใต้ปกครอง ทุกฝ่ายจักต้องให้ความเคารพต่อรัฐธรรมนูญในฐานะที่เป็นสัญลักษณ์แห่งอุดมการณ์ ประชาธิปไตย
2 ในแง่เนื้อหา รัฐธรรมนูญเป็นเรื่องของการจัดระเบียบโครงสร้างการเมืองการปกครองส่วนบนของรัฐ ผ่านทางการสร้างองค์กรทางการเมืองต่าง ๆ (รัฐสภา คณะรัฐมนตรี/ศาล) ซึ่งตัวรัฐธรรมนูญก็ได้มอบอํานาจ ไปให้ใช้ (อํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร/อํานาจตุลาการ) รวมทั้งบัญญัติรับรองถึงสิทธิเสรีภาพ ตลอดจนความ เสมอภาคของประชาชนไว้ด้วย เพื่อจํากัดอํานาจแห่งรัฐมิให้มีมากจนเกินไป
3 ในแง่รูปแบบ วิธีการจัดทําและการแก้ไขรัฐธรรมนูญมีข้อแตกต่างจากกฎหมายอื่น ๆ อย่างชัดเจน เนื่องจากรัฐธรรมนูญถูกจัดทําขึ้นและแก้ไขได้ยากกว่ากฎหมายธรรมดาอื่นใด เพราะจําต้องอาศัย กระบวนการพิเศษ และมากหลักเกณฑ์ เช่น ต้องมีการระดมความคิดเห็นจากประชาชนทุกภาคส่วน เป็นต้น
ส่วนวิธีการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญนั้น สามารถกระทําได้โดยการเขียนรัฐธรรมนูญ ให้เป็นกฎหมายสูงสุดในการใช้ปกครองประเทศ โดยเขียนขึ้นมาตามรูปแบบ หลักการและวิธีการภายใต้กฎกติกา ของระบอบการปกครองนั้น ๆ เช่น ประเทศไทย จะต้องเขียนระบุลงไปว่า ประเทศไทยมีการปกครองระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของ กฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ ขัดหรือแย้งต่อระบอบการปกครองหรือรัฐธรรมนูญ บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้ เป็นต้น (รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 5)
ข้อ 2 ให้อธิบายถึงหลักการแบ่งแยกการใช้อํานาจ (Separation of Power) ว่ามีความหมายและขอบเขต อย่างไรและในกรณีของประเทศไทยภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้ยึดถือหลักการแบ่งแยกอํานาจแบบเคร่งครัดหรือไม่ เพราะเหตุใด อธิบายให้ชัดเจน พร้อมยกตัวอย่างประกอบ
ธงคําตอบ
หลักการแบ่งแยกการใช้อํานาจเป็นหลักการสําคัญในการปกครอง ภายใต้แนวคิดของมองเตสกิเออร์ (Montesquieu) ซึ่งได้อธิบายไว้ในหนังสือเจตนารมณ์แห่งกฎหมายว่าในรัฐแต่ละรัฐมีอํานาจอยู่ 3 อํานาจ ได้แก่
(1) อํานาจนิติบัญญัติ เป็นการใช้อํานาจโดยองค์กรหรือสถาบันรัฐสภาหรือสภานิติบัญญัติ
(2) อํานาจบริหาร เป็นการใช้อํานาจโดยองค์กรหรือสถาบันรัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรี
(3) อํานาจตุลาการ เป็นการใช้อํานาจโดยองค์กรศาล
ตามแนวความคิดของมองเตสกิเออร์ (Montesquieu) ดังกล่าว มีความเห็นว่าการปกครองในรัฐ ที่ดีที่สุดจะต้องเป็นการปกครองที่กําหนดให้อํานาจแต่ละอํานาจเป็นอิสระต่อกัน โดยการมอบอํานาจให้องค์กร แต่ละองค์กรที่ต่างกัน ได้แก่ องค์กรฝ่ายนิติบัญญัติ องค์กรฝ่ายบริหาร และองค์กรฝ่ายตุลาการ มีการแบ่งแยกการใช้อํานาจเพื่อที่จะคุ้มครองและให้หลักกระกันสิทธิและเสรีภาพแก่ประชาชน เจตนารมณ์ที่แท้จริงของ มองเตสกิเออร์ (Montesquieu) มิใช่การอธิบายว่าอํานาจอธิปไตยแบ่งออกเป็น 3 อํานาจ หากแต่เป็นการแบ่งแยก การใช้อํานาจอธิปไตยให้แก่องค์กรต่าง ๆ นําไปใช้ หรืออาจจะกล่าวได้อีกนัยหนึ่งว่าเป็นการแบ่งแยกองค์กรที่ใช้ อํานาจอธิปไตย เพื่อไม่ให้องค์กรใดองค์กรหนึ่งสามารถใช้อํานาจเพียงองค์กรเดียว ซึ่งอาจเป็นช่องทางให้ผู้ใช้อํานาจอาจใช้อํานาจโดยมิชอบหรือใช้อํานาจตามอําเภอใจได้
เมื่อพิจารณาภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 3 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “อํานาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อํานาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ” แสดงให้เห็นว่า รัฐธรรมนูญของประเทศไทยไม่ได้ยึดถือว่า อํานาจอธิปไตยแบ่งออกเป็น 3 อํานาจ หากแต่เป็นการแบ่งแยกองค์กรหรือสถาบันออกไปเป็น 3 องค์กร ในฐานะ องค์กรผู้ใช้อํานาจอธิปไตย ประกอบไปด้วย รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล
การที่ประเทศไทยไม่ได้ยึดถือหลักการแบ่งแยกอํานาจอย่างเคร่งครัดนั้น จะเห็นได้จากการที่องค์กรที่ใช้อํานาจอธิปไตยแต่ละองค์กรในประเทศไทยจะใช้อํานาจอธิปไตยหนึ่งเป็นสําคัญ แต่ก็สามารถใช้อํานาจอธิปไตยอื่นได้อีกด้วย ดังเช่น
(1) อํานาจนิติบัญญัติ องค์กรที่ใช้อํานาจนิติบัญญัติในปัจจุบัน คือ รัฐสภา มีอํานาจหน้าที่หลัก ในการตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับเป็นการทั่วไปในประเทศ แต่ก็มีอํานาจในลักษณะอื่นด้วย เช่น ประธานสภาผู้แทนราษฎรมีอํานาจในการพิจารณาเรื่องเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลของข้าราชการสังกัดสํานักงานเลขาธิการ สภาผู้แทนราษฎร ซึ่งเป็นการใช้อํานาจทางด้านการบริหาร เป็นต้น
(2) อํานาจบริหาร องค์กรที่ใช้อํานาจบริหารในปัจจุบัน คือ คณะรัฐมนตรี มีอํานาจหน้าที่หลัก ในการบริหารราชการแผ่นดิน แต่ก็มีอํานาจในลักษณะอื่นด้วย เช่น คณะรัฐมนตรีมีอํานาจในการตราพระราชกําหนด ขึ้นใช้บังคับเป็นการทั่วไปในประเทศ ซึ่งเป็นการใช้อํานาจทางด้านการนิติบัญญัติ เป็นต้น
(3) อํานาจตุลาการ องค์กรที่ใช้อํานาจตุลาการในปัจจุบัน คือ ศาล มีอํานาจหน้าที่หลักในการ พิจารณาพิพากษาหรือการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท แต่ก็มีอํานาจในลักษณะอื่นด้วย เช่น คณะกรรมการข้าราชการ ตุลาการ (ก.ต.) ของศาลยุติธรรม มีอํานาจในการพิจารณาให้ความเห็นชอบในการบริหารงานบุคคลของผู้ดํารง ตําแหน่งผู้พิพากษาในศาลยุติธรรม ซึ่งเป็นการใช้อํานาจทางด้านการบริหาร เป็นต้น
ข้อ 3 จงอธิบายรูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญโดยจําแนกตามผู้ทรงอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมและตอบคําถามจากข้อเท็จจริงดังต่อไปนี้
ข้อเท็จจริง : รัฐ B ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร มาเป็นเวลานาน ต่อมากษัตริย์ A ทรงแต่งตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญจํานวน 50 คน เพื่อทําหน้าที่ ร่างรัฐธรรมนูญและเสนอร่างรัฐธรรมนูญให้ประชาชนออกเสียงประชามติ หากร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าว ได้รับความเห็นชอบจากเสียงข้างมากของประชาชน กษัตริย์ A ก็จะทรงลงพระปรมาภิไธยเพื่อประกาศใช้ต่อไป
(1) จากข้อเท็จจริงข้างต้น ในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวได้รับความเห็นชอบจากเสียง ข้างมากของประชาชน การสถาปนารัฐธรรมนูญดังกล่าวจะจัดอยู่ในรูปแบบใด
(2) คําตอบในข้อ (1) จะเปลี่ยนไปหรือไม่ หากไม่มีการก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ แต่กษัตริย์ A ได้ทรงร่างรัฐธรรมนูญด้วยพระองค์เอง และนําร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวเสนอแก่ประชาชน เพื่อออกเสียงประชามติ
(3) หากท่านเป็นที่ปรึกษาของกษัตริย์ A และท่านต้องการให้สถาปนารัฐธรรมนูญของรัฐ B มีความ ชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบมากที่สุด ท่านจะถวายคําแนะนําแก่กษัตริย์ A อย่างไร
ธงคําตอบ
อำนาจในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับนั้นเรียกว่า “อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม” อํานาจดังกล่าวเป็นอํานาจที่ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นมีอยู่แต่เดิมโดยไม่ได้รับมาจากผู้ใด และเนื่องจากเป็นอำนาจที่มิได้อยู่ภายใต้อาณัติของผู้อื่น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมจึงเป็นอํานาจที่มีลักษณะไร้ขีดจํากัด กล่าวคือ ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญไม่ถูกผูกพันว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญจะต้องมีลักษณะเช่นไร หรือแม้แต่อยู่ภายใต้ กฎเกณฑ์อื่นใดในโลก
1 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ
ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการ เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ระบอบคณาธิปไตย เป็นต้น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมอยู่ในมือของผู้ปกครองหรือคณะผู้ปกครองแต่เพียงผู้เดียว การจัดทํารัฐธรรมนูญจึงไม่มีกระบวนการที่เชื่อมโยงกับประชาชน แต่เป็นการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง ผู้ปกครองจึงเป็นผู้กําหนดสถานะและอํานาจขององค์กรผู้ใช้อํานาจรัฐ ซึ่งย่อมหมายความรวมถึง สถานะและอํานาจของผู้ปกครองเองด้วย ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1814, รัฐธรรมนูญโปรตุเกส ปี ค.ศ. 1826 และรัฐธรรมนูญเสปนปี ค.ศ. 1834 เป็นต้น
การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการในบางกรณีอาจนําไปสู่การปกครองระบอบประชาธิปไตยได้ หากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญมีความเป็นประชาธิปไตย กล่าวคือ มีบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมือง ของประชาชนเป็นสําคัญ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีดังกล่าวเกิดขึ้นได้ยากเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากผู้ปกครองที่มีอํานาจ เบ็ดเสร็จเด็ดขาดในมือย่อมไม่มีเจตนาที่จะสละอํานาจดังกล่าวให้กับประชาชนหากไม่ใช่กรณีที่หลีกเลี่ยงไม่ได้
ในโลกปัจจุบันยังคงปรากฏการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการอยู่โดยเฉพาะในประเทศโลกที่สาม ซึ่งมักจะมีการทํารัฐประหารโดยกองทัพ โดยภายหลังการยึดอํานาจรัฐบาลประชาธิปไตยมักจะมีการฉีกรัฐธรรมนูญเดิม และจัดทํารัฐธรรมนูญใหม่โดยกองทัพหรือผู้ที่กองทัพแต่งตั้ง จากนั้นผู้ก่อการรัฐประหารมักประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ที่ตนเองจัดทําขึ้นใหม่โดยไม่ผ่านกระบวนการทางประชาธิปไตยใด ๆ ทั้งสิ้น
2 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย)
การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมเกิดขึ้นได้ในกรณีที่อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอยู่ในมือของทั้งผู้ปกครองในระบอบเผด็จการและประชาชน กล่าวคือ เป็นรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการต่อสู้หรือ ต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์หรือผู้เผด็จการ) และประชาชน (ผู้แทนประชาชนหรือคณะปฏิวัติ ในนามของประชาชน) จนได้ข้อสรุปตกลงร่วมกัน
ในอดีตการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมมักเกิดขึ้นในกรณีที่มีการเปลี่ยนราชวงศ์หรือการก่อตั้งราชวงศ์ใหม่ เช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1830 เป็นต้น ส่วนในปัจจุบันการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสม มักจะเป็นกรณีที่คณะรัฐประหารเสนอร่างรัฐธรรมนูญ (ที่มิได้มาจากการร่างโดยผู้แทนของประชาชน) ให้ประชาชนเป็นผู้รับรองผ่านกระบวนการประชามติ เช่น กรณีของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2550 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2560
3 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตย
ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมเป็นของปวงชน กล่าวคือ ประชาชนหรือผู้แทนของประชาชนเท่านั้นที่จะเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบ ประชาธิปไตยในปัจจุบันอาจแบ่งแยกได้เป็น 2 กระบวนการหลัก ได้แก่ การร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ และการรับรองร่างรัฐธรรมนูญโดยผ่านกระบวนการประชามติ
การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตยสามารถกระทําได้ทั้งสิ้น 3 วิธี ดังนี้
วิธีที่หนึ่ง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จจึงนําร่างรัฐธรรมนูญไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ
วิธีที่สอง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้วให้ประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญได้โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการประชามติอีก
วิธีที่สาม ฝ่ายบริหารซึ่งเข้าสู่ตําแหน่งด้วยวิธีการอันชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย (ผ่านการเลือกตั้งทั่วไปโดยชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย) จัดทําร่างรัฐธรรมนูญขึ้น และเสนอร่างดังกล่าวให้ประชาชน เป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ
จากข้อเท็จจริง การที่รัฐ B ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญ ลายลักษณ์อักษรมาเป็นเวลานาน ต่อมากษัตริย์ A ทรงแต่งตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญจํานวน 50 คน เพื่อทําหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญ และเสนอร่างรัฐธรรมนูญให้ประชาชนออกเสียงประชามติ หากร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าว ได้รับความเห็นชอบจากเสียงข้างมากของประชาชน กษัตริย์ A ก็จะทรงลงพระปรมาภิไธยเพื่อประกาศใช้ต่อไปนั้น
(1) ในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวได้รับความเห็นชอบจากเสียงข้างมากของประชาชน การสถาปนารัฐธรรมนูญดังกล่าวจะจัดอยู่ในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย) เพราะเป็นรัฐธรรมนูญ ที่มีผลมาจากการต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์) และประชาชน โดยผู้ปกครองจะเป็นผู้เสนอร่างรัฐธรรมนูญแล้วให้ประชาชนเป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ
(2) หากไม่มีการก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ แต่กษัตริย์ A ได้ทรงร่างรัฐธรรมนูญด้วยพระองค์เอง และนําร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวเสนอแก่ประชาชนเพื่อออกเสียงประชามติ กรณีดังกล่าวคําตอบในข้อ (1) ก็ไม่เปลี่ยนแปลงไปแต่อย่างใด เพราะยังถือว่ากรณีดังกล่าวเป็นการสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสมเช่นเดิม
(3) หากข้าพเจ้าเป็นที่ปรึกษาของกษัตริย์ A และต้องการให้การสถาปนารัฐธรรมนูญของรัฐ B มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบมากที่สุด ข้าพเจ้าจะถวายคําแนะนําแด่กษัตริย์ A ว่า ควรจะ ให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ และเมื่อสภาดังกล่าวได้ร่างรัฐธรรมนูญเสร็จเรียบร้อยแล้ว ก็ให้นํา ร่างรัฐธรรมนูญนั้นไปเสนอให้ประชาชนรับรอง โดยผ่านกระบวนการประชามติก่อนการประกาศใช้
ข้อ 4 หลังจากได้มีบุคคลมายื่นเรื่องร้องเรียน ผู้ตรวจการแผ่นดินพิจารณาแล้วจึงได้เสนอเรื่องไปยัง ศาลปกครองเพื่อให้พิจารณาวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ซึ่งบัญญัติว่า “หญิงใดทําให้ตนเองแท้งลูก หรือยอมให้ผู้อื่นทําให้ตนเองแท้งลูก ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกิน 60,000 บาท หรือทั้งจําทั้งปรับ” นั้น ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 27 (การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม) และมาตรา 28 (สิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกาย) หรือไม่ เนื่องจากกฎหมายมุ่งเอาผิดกับหญิงแต่เพียงฝ่ายเดียวโดยไม่บัญญัติเอาผิดกับชายที่ทําให้หญิงท้องด้วย และยังเป็นการจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพในชีวิตร่างกายของหญิงเกินความจําเป็น ดังนี้ หากท่านเป็นศาลปกครองจะมีคําสั่งหรือคําวินิจฉัยในกรณีนี้อย่างไร เพราะเหตุใด ให้ยกหลักกฎหมายประกอบเหตุผลในการตอบโดยชัดแจ้ง
ธงคําตอบ
หลักกฎหมาย ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560
มาตรา 230 “ผู้ตรวจการแผ่นดินมีหน้าที่และอํานาจ ดังต่อไปนี้
(1) เสนอแนะต่อหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องเพื่อให้มีการปรับปรุงกฎหมาย กฎ ข้อบังคับ ระเบียบ หรือคําสั่ง หรือขั้นตอนการปฏิบัติงานใด ๆ บรรดาที่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นธรรม แก่ประชาชน หรือเป็นภาระแก่ประชาชนโดยไม่จําเป็นหรือเกินสมควรแก่เหตุ
(2) แสวงหาข้อเท็จจริงเมื่อเห็นว่ามีผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นธรรมอันเนื่องมาจาก การไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย หรือปฏิบัตินอกเหนือหน้าที่และอํานาจตามกฎหมายของหน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ ของรัฐ เพื่อเสนอแนะต่อหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องให้ขจัดหรือระงับความเดือดร้อน หรือความไม่เป็นธรรมนั้น
(3) ……”
มาตรา 231 “ในการปฏิบัติหน้าที่ตามมาตรา 230 ผู้ตรวจการแผ่นดินอาจเสนอเรื่องต่อศาล รัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองได้เมื่อเห็นว่ามีกรณี ดังต่อไปนี้
(1) บทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ให้เสนอเรื่องพร้อมด้วย ความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญ และให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยโดยไม่ชักช้า….
(2) กฎ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใดของหน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ มีปัญหาเกี่ยวกับ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย ให้เสนอเรื่องพร้อมด้วยความเห็นต่อศาลปกครอง และให้ศาลปกครอง พิจารณาวินิจฉัยโดยไม่ชักช้า……..”
วินิจฉัย
กรณีตามอุทาหรณ์ การที่มีบุคคลมายื่นเรื่องร้องเรียนต่อผู้ตรวจการแผ่นดินว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ซึ่งบัญญัติว่า “หญิงใดทําให้ตนเองแท้งลูก หรือยอมให้ผู้อื่นทําให้ตนเองแท้งลูก ต้องระวางโทษ จําคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกิน 60,000 บาท หรือทั้งจําทั้งปรับ” นั้น ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 27 (การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม) และมาตรา 28 (สิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกาย) หรือไม่นั้น เป็นกรณีการยื่นเรื่องร้องเรียนเพื่อให้มีการวินิจฉัยว่าบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายอาญาดังกล่าวซึ่งเป็น “บทบัญญัติแห่งกฎหมาย” ตามความหมายของมาตรา 231 (1) แห่งรัฐธรรมนูญฯ นั้น มีปัญหาเกี่ยวกับ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มิใช่กรณี “กฎ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใด” ของหน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ ของรัฐมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 231 (2) แต่อย่างใด ดังนั้น ผู้ตรวจการแผ่นดิน จะต้องเสนอเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย ตามมาตรา 231 (1) มิใช่เสนอเรื่องไปยังศาลปกครองเพื่อให้พิจารณาวินิจฉัย
ดังนั้น การที่ผู้ตรวจการแผ่นดินพิจารณาเรื่องร้องเรียนดังกล่าวและได้เสนอเรื่องไปยังศาลปกครอง เพื่อให้พิจารณาวินิจฉัยนั้น ถ้าข้าพเจ้าเป็นศาลปกครองจะมีคําสั่งไม่รับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณา
สรุป ศาลปกครองจะมีคําสั่งไม่รับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณา
