การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2547
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW1002 หลักกฎหมายเอกชน
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ
ข้อ 1 หลักเกณฑ์ในการอุดช่องว่างของกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มีลำดับในการอุดช่องว่างอย่างไร และจารีตประเพณีที่ใช้ในการอุดช่องว่างของกฎหมายเอกชนได้นั้นต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ที่สำคัญอย่างไรบ้าง จงอธิบาย
ธงคำตอบ
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 วรรคสอง ซึ่งได้บัญญัติถึงการอุดช่องว่างของกฎหมายไว้ว่า
“เมื่อไม่มีบทบัญญัติกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”
มาตรา 4 วรรคสอง ได้บัญญัติถึงขั้นตอนในการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไว้เป็นลำดับดังต่อไปนี้ คือ
1. ถ้าไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น
กรณีนี้หมายความว่า ถ้าไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาตัดสินคดีที่มาสู่ศาล ก็ให้ศาลนำเอาจารีตประเพณีมาใช้แทนกฎหมายลายลักษณ์อักษรเพื่อวินิจฉัยตัดสินคดี แต่จารีตประเพณีที่จะนำมาใช้ได้และจะมีผลเช่นเดียวกับกฎหมายนั้น ควรจะต้องมีลักษณะดังนี้คือ
1. เป็นจารีตประเพณีที่บุคลในท้องถิ่นได้ถือปฏิบัติกันทั่วไป
2. เป็นจารีตประเพณีที่ถือปฏิบัติต่อกันมาเป็นเวลานาน
3. เป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดต่อกฎหมาย หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
4. เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติกันมาอย่างสม่ำเสมอและเป็นที่ทราบกันทั่วไป5. เป็นจารีตประเพณีที่มีเหตุผลสมควรและเป็นธรรม
2. ถ้าไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นให้พิจารณาโดยอาศัยบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง
กรณีนี้เป็นการอุดช่องว่างของกฎหมายอีกวิธีหนึ่ง กล่าวคือ เมื่อมีข้อเท็จจริงหรือคดีเกิดขึ้นแต่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร อีกทั้งไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะนำมาใช้ในการวินิจฉัยคดีนั้นได้ ศาลก็ยังคงต้องวินิจฉัยตัดสินชี้ขาดคดีโดยการอาศัยบทกฎหมาที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ซึ่งกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนี้หมายถึงบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งในกฎหมายเดียวกัน ซึ่งก็คือบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั่นเอง มิใช่กฎหมายอย่างอื่นที่มีลักษณะต่างกัน
ขั้นตอนในการพิจารณาโดยอาศัย (เทียบ) บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง
1 พิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในคดีว่ามีความคล้ายคลึงกับข้อเท็จจริงที่มีกฎหมายบัญญัติไว้หรือไม่
2 พิจารณาถึงเหตุผลของข้อเท็จจริงทั้งสองกรณีว่ามีเหตุผลเดียวกันหรือเหตุผลที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือไม่ ถ้ามีเหตุผลเดียวกันหรือใกล้เคียงกันอย่างยิ่งก็อาจเทียบเคียงกันได้
3 พิจารณากฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงว่าเป็นบททั่วไปหรือเป็นบทยกเว้น ถ้าเป็นบททั่วไปก็อาจนำมาเทียบเคียงกันได้ แต่ถ้าเป็นข้อยกเว้นก็ไม่อาจนำมาเทียบเคียงกันได้
4 กฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงกันได้ต้องเป็นกฎหมายเรื่องเดียวกัน มิใช่กฎหมายอื่นที่บัญญัติไว้เป็นพิเศษเพื่อใช้กับเรื่องใดเรื่องหนึ่งเป็นการเฉพาะ
3. ในกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ก็ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป
กรณีนี้เป็นวิธีอุดช่องว่างของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ประการสุดท้าย กล่าวคือในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร ไม่มีจารีตประเพณี และไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ศาลก็ต้องวินิจฉัยตัดสินคดีโดยให้นำเอาหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้บังคับ ซึ่งหลักกฎหมายทั่วไปนี้อาจจะเป็นหลักกฎหมายดั้งเดิมของกฎหมายโรมัน หรือสุภาษิตกฎหมาย หรืออาจจะเป็นหลักกฎหมายที่นานาอารยประเทศยอมรับและใช้ปฏิบัติกันทั่วไปก็ได้
ข้อ 2 สถานะของบุคคลธรรมดาเริ่มตั้งแต่เมื่อใด และสิ้นสุดลงเมื่อใด ศาลจะสั่งให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนสาบสูญ กรณีธรรมดาจะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ใดบ้าง จงอธิบาย
ธงคำตอบ
ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 15 วรรคแรก มีหลักกฎหมายว่า “สภาพบุคคลย่อมเมื่อแต่แรกคลอดแล้วอยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดลงเมื่อตาย”
ดังนั้นเมื่อพิจารณาตามบทบัญญัติดังกล่าว จะเห็นว่า สภาพบุคคลนั้นย่อมเริ่มต้นตั้งแต่เมื่อคลอดและมีการอยู่รอดเป็นทารกนั่นเอง หรืออาจแยกเป็นองค์ประกอบได้ว่า การเริ่มต้นมีสภาพบุคคล (ของบุคคลธรรมดา) นั้นจะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ที่สำคัญ 2 ประการคือ
1 มีการคลอด ซึ่งการคลอดนั้นคือการที่ทารกได้พ้นออกมาจากช่องคลอด โดยไม่มีอวัยวะส่วนใดเหลือติดอยู่ ส่วนจะมีการตัดสายสะดือ(รก) หรือไม่ ไม่เป็นข้อสำคัญ (ในกรณีที่มีการผ่าท้องเอาทารกออกมาตามหลักวิชาแพทย์ ก็ถือว่าเป็นการคลอดตามความหมายนี้เช่นกัน)
2 มีการอยู่รอดเป็นทารก คือ ต้องปรากฏว่าทารกที่คลอดออกมานั้นมีการหายใจแล้วด้วย จึงจะถือได้ว่าทารกนั้นมีสภาพบุคคลแล้ว ซึ่งการหายใจของทารกนั้นอาจจะเป็นการหายใจด้วยตนเองหรือการช่วยเหลือของแพทย์ก็ได้ และไม่ว่าการหายใจนั้นจะมีระยะเวลานานเพียงใดก็ตาม ก็จัดได้ว่ามีการอยู่รอดเป็นทารกและมีสภาพบุคคลแล้วแต่ถ้าทารกที่คลอดออกมาไม่มีการหายใจ คือ ได้ตายไปก่อนแล้ว ซึ่งอาจจะตายตั้งแต่อยู่ในครรภ์มารดา หรือตายในคณะคลอดก็ตาม ดังนั้นทารกนั้นย่อมไม่มีสภาพบุคคลและไม่มีสิทธิใดๆตามกฎหมายทั้งสิ้น
หลักเกณฑ์ของการเป็นคนสาบสูญ กรณีธรรมดา
มาตร 61 ถ้าบุคคลใดไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่ และไม่มีใครรู้แน่ว่าบุคคลนั้นยังมีชีวิตอยู่หรือไม่ตลอดระยะเวลา 5 ปี เมื่อผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการร้องขอ ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญก็ได้
ศาลจะสั่งให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนสาบสูญกรณีธรรมดา ต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ดังนี้
1 บุคคลนั้นได้ไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่ และไม่มีใครรู้แน่ว่ายังมีชีวิตอยู่หรือไม่เป็นเวลา 5 ปี โดยเริ่มนับตั้งแต่วันที่มีผู้ได้พบเห็น หรือนับตั้งแต่วันที่บุคคลนั้นได้จากภูมิลำเนาไป หรือนับแต่วันที่ได้รับข่าวคราวของบุคคลนั้นในครั้งหลังสุดเป็นต้นไป
2 ผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการได้ร้องขอต่อศาลให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ “ผู้มีส่วนได้เสีย” หมายถึง บุคคลซึ่งจะมีหรือเกิดสิทธิขึ้น เนื่องจากคำสั่งศาล เช่น สามีภริยา บิดามารดา ลูกหลาน เหลน ลื่อ ฯลฯ ของผู้ที่ไปจากภูมิลำเนานั่นเอง
3 ศาลได้มีคำสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ ซึ่งเป็นดุลยพินิจของศาลที่จะสั่งหรือไม่สั่งก็ได้ ถ้าศาลสั่งให้บุคคลใดเป็นคนสาบสูญก็ถือว่าบุคคลนั้นได้ถึงแก่ความตายไปโดยผลแห่งกฎหมาย แต่ถ้าศาลไม่มีคำสั่งไม่ว่าบุคคลนั้นจะได้หายไปเป็นเวลานานเท่าไรก็ตาม ก็ไม่ถือว่าบุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ จะเป็นเพียงผู้ไม่อยู่เท่านั้นและเมื่อศาลได้มีคำสั่งให้บุคคลใดเป็นคนสาบสูญแล้ว ให้โฆษณาคำสั่งศาลในราชกิจจานุเบกษา
ข้อ 3 นายไก่อายุ 15 ปีบริบูรณ์ ต้องการทำนิติกรรมต่อไปนี้ นายไก่มีความสามารถทำได้หรือไม่ และจะมีผลในทางกฎหมายอย่างไร
1) จดทะเบียนสมรส
2) ซื้อบ้านและที่ดิน
3) ทำพินัยกรรม
ธงคำตอบ
มาตรา 20 ผู้เยาว์ย่อมบรรลุนิติภาวะเมื่อทำการสมรส หากการสมรสนั้นได้ทำตามบทบัญญัติมาตรา 1448
มาตรา 21 ผู้เยาว์จะทำนิติกรรมใดๆ ต้องได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรมก่อน การใดๆที่ผู้เยาว์ได้ทำลงปราศจากความยินยอมเช่นว่านั้นเป็นโมฆียะเว้นแต่จะบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น
มาตรา 25 ผู้เยาว์อาจทำพินัยกรรมได้เมื่อมีอายุสิบห้าปีบริบูรณ์
มาตรา 1448 การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร ศาลอาจอนุญาตให้ทำการสมรสก่อนนั้นได้
นายไก่อายุ 15 ปี บริบูรณ์ ถ้าต้องการทำนิติกรรมดังต่อไปนี้
1) จดทะเบียนสมรสได้ต้องเข้าหลักเกณฑ์ดังนี้คือ มีเหตุอันสมควร หญิงที่นายไก่จะจดทะเบียนสมรสด้วยตั้งครรภ์ นายไก่อาจยื่นคำขออนุญาตต่อศาล ถ้าศาลอนุญาตก็ไปจดทะเบียนสมรสได้ เป็นกรณีสมรสที่อายุยังไม่ครบ 17 ปี บริบูรณ์ (มาตรา 20 , 1448)
2) ซื้อบ้านและที่ดินโดยสมบูรณ์ นายไก่ต้องขออนุญาตผู้แทนโดยชอบธรรมด้วยตามมาตรา 21 มิฉะนั้นจะทำให้การซื้อบ้านและที่ดินเป็นโมฆียะ (มาตรา 21)
3) นายไก่มีอายุครบ 15 ปี บริบูรณ์แล้ว สามารถทำพินัยกรรมได้โดยลำพัง (มาตรา 25)
