การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2550
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2007 กฎหมายอาญา 2
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)
ข้อ 1 เจ้าพนักงานสรรพสามิตจับกุมจำเลยข้อหาจำหน่ายสุราเถื่อน จำเลยพูดกับเจ้าพนักงานว่า “โคตรแม่มึงเวลาเขาลักขโมยความไป 2 – 3 วัน ตามหาไม่เจอ เวลามีสุราทำไมจับเร็วนัก พวกคุณมาสร้างปัญหา คุณไม่ต้องมามองหน้าผมหรอก คุณเป็นหัวหน้าส่วนกระจอกๆ ผมไม่กลัวคุณหรอก ใหญ่กว่านี้ผมก็ไม่กลัว” ดังนี้จำเลยมีความผิดต่อเจ้าพนักงานหรือไม่ เพราะเหตุใด
ธงคำตอบ
มาตรา 136 ผู้ใดดูหมิ่นเจ้าพนักงานซึ่งกระทำการตามหน้าที่ หรือเพราะได้กระทำการตามหน้าที่ ต้องระวางโทษ
วินิจฉัย
ความผิดตามมาตรา 136 ดังกล่าว แยกองค์ประกอบความผิดได้ดังนี้
1 ดูหมิ่น
2 เจ้าพนักงาน
3 ซึ่งกระทำการตามหน้าที่ หรือเพราะได้กระทำการตามหน้าที่
4 โดยเจตนา
“ดูหมิ่น” หมายถึง การกระทำด้วยประการใดๆอันเป็นการดูถูก เหยียดหยาม สบประมาท หรือด่าแช่ง ต่อผู้ถูกกระทำ ซึ่งอาจจะกระทำโดยวาจา กิริยาท่าทาง หรือลายลักษณ์อักษรก็ได้ การดูหมิ่นด้วยวาจา เช่น “อ้ายเย็ดแม่” “ตำรวจชาติหมา” หรือด้วยกิริยาท่าทาง ก็เช่น ยกส้นเท้าให้ หรือถ่มน้ำลายรด เป็นต้น ทั้งนี้แม้ว่าเจ้าพนักงานจะไม่ได้ยินไม่เห็น หรือด่าเป็นภาษาต่างประเทศ ซึ่งเจ้าพนักงานไม่เข้าใจก็ตาม ก็เป็นความผิดตามมาตรา 136 นี้ได้
อย่างไรก็ดี ถ้อยคำบางอย่างนั้น แม้ว่าจะเป็นคำไม่สุภาพ คำหยาบ ไม่สมควรจะกล่าว หรือเป็นคำปรารภปรับทุกข์ หรือคำโต้แย้ง คำกล่าวติชมตามปกติ หากไม่ทำให้ผู้เสียหายถูกดูถูก เหยียดหยามสบประมาท หรือได้รับความอับอายขายหน้า ก็ไม่ถือว่าเป็นการดูหมิ่น
การดูหมิ่นที่จะเป็นความผิดตามมาตรานี้ จะต้องเป็นการดูหมิ่น “เจ้าพนักงาน” ซึ่งก็คือข้าราชการที่ได้รับการแต่งตั้งตามกฎหมาย โดยได้รับเงินเดือนจากงบประมาณแผ่นดินประเภทเงินเดือน หรือบุคคลที่กฎหมายบัญญัติไว้เป็นพิเศษให้มีฐานะเป็นเจ้าพนักงาน ถ้าบุคคลที่ถูกดูหมิ่นนั้นไม่ใช่เจ้าพนักงานย่อมไม่ผิดตามมาตรา 136 ทั้งนี้จะต้องได้ความว่าบุคคลดังกล่าวเป็นเจ้าพนักงานอยู่ในขณะถูกดูหมิ่นด้วย หากได้พ้นตำแหน่งไปแล้วก็ไม่มีความผิดตามมาตรานี้เช่นกัน
อนึ่ง การดูหมิ่นที่จะเป็นความผิดตามมาตรา 136 นี้ จะต้องเป็นการดูหมิ่นเจ้าพนักงานเฉพาะ 2 กรณีต่อไปนี้คือ
(ก) ดูหมิ่นเจ้าพนักงานซึ่งกระทำตามหน้าที่ หรือ
(ข) ดูหมิ่นเจ้าพนักงานเพราะได้กระทำการตามหน้าที่
“ซึ่งกระทำการตามหน้าที่” หมายความว่า ดูหมิ่นขณะเจ้าพนักงานนั้นกระทำการตามหน้าที่ซึ่งกฎหมายได้ให้อำนาจไว้ ดังนั้นหากเป็นการดูหมิ่นขณะเจ้าพนักงานกระทำการนอกเหนืออำนาจหน้าที่หรือเกินขอบเขตย่อมไม่ผิดตามมาตรานี้
“เพราะได้กระทำการตามหน้าที่” หมายความว่า ดูหมิ่นภายหลังจากที่เจ้าพนักงานได้กระทำการตามหน้าที่แล้ว เช่น เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมนายแดง แล้วนายแดงไปเล่าให้นายขาวฟัง ต่อมาอีก 3 วันนายขาวพบเจ้าพนักงานตำรวจผู้นั้นโดยบังเอิญ จึงด่าทอดูหมิ่น เพราะโกรธที่ไปจับเพื่อนตน เช่นนี้ขาวมีความผิดฐานดูหมิ่นเจ้าพนักงานเพราะได้กระทำการตามหน้าที่ ตามมาตรา 136
การดูหมิ่นจะเป็นความผิดตามมาตรานี้ จะต้องเป็นการดูหมิ่น โดยเจตนา กล่าวคือ เป็นการกล่าวโดยตั้งใจดูหมิ่น และรู้ว่าผู้ที่ตนตั้งใจดูหมิ่นเป็นเจ้าพนักงาน ถ้าไม่รู้ว่าเป็นเจ้าพนักงานย่อมถือว่าขาดเจตนา ไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้
แม้คำกล่าวนั้นจะได้กระทำต่อเจ้าพนักงาน ซึ่งกระทำการตามหน้าที่ซึ่งกฎหมายได้ให้อำนาจไว้ โดยผู้กระทำคือจำเลยกล่าวโดยมีเจตนา แต่อย่างไรก็ตาม คำกล่าวของจำเลยเป็นการพูดเปรยขึ้นมาเพื่อประชดประชันว่าทำไมเรื่องสุราจับเร็วนักและเป็นถ้อยคำที่ไม่สุภาพ มิใช่เป็นทางสบประมาท เหยียดหยาม ดูหมิ่นเจ้าพนักงานผู้กระทำตามหน้าที่จึงไม่เข้าลักษณะเป็นการดูหมิ่น ตามนัยมาตรา 136 จำเลยหามีความผิดไม่ (ฎ.786/2532)
สรุป จำเลยไม่มีความผิดฐานดูหมิ่นเจ้าพนักงาน ตามมาตรา 136
ข้อ 2 นายแดงถูกฟ้องเป็นจำเลย นายแดงทราบว่า ส.ต.อ.ขาวจะต้องไปเป็นพยานตามหมายเรียกของศาล จึงขอยกรถยนต์ของตนให้ ส.ต.อ.ขาวเพื่อให้ ส.ต.อ.ขาวเบิกความผิดจากความจริง ส.ต.อ.ขาวจึงจับนายแดง ดังนี้ จะต้องข้อหาว่านายแดงกระทำความผิดต่อเจ้าพนักงานอย่างใดได้หรือไม่
ธงคำตอบ
มาตรา 144 ผู้ใดให้ ขอให้หรือรับว่าจะให้ทรัพย์สิน หรือประโยชน์อื่นใดแก่เจ้าพนักงานสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งรัฐ สมาชิกสภาจังหวัดหรือสมาชิกสภาเทศบาล เพื่อจูงใจให้กระทำการไม่กระทำการหรือประวิงการกระทำอันมิชอบด้วยหน้าที่ ต้องระวางโทษ
วินิจฉัย
ความผิดฐานให้สินบนแก่เจ้าพนักงาน ตามมาตรา 144 ดังกล่าว สามารถแยกองค์ประกอบความผิดได้ดังนี้
1 ให้ ขอให้ หรือรับว่าจะให้
2 ทรัพย์สิน หรือประโยชน์อื่นใด
3 แก่เจ้าพนักงาน สมาชิกสภานิติบัญญัติ สมาชิกสภาจังหวัด หรือสมาชิกสภาเทศบาล
4 เพื่อจูงใจให้กระทำการ ไม่กระทำการ หรือประวิงการกระทำอันมิชอบด้วยหน้าที่
5 โดยเจตนา
ให้ หมายถึง มีการให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใด และเจ้าพนักงานได้รับเอาไว้แล้ว ซึ่งอาจเกิดขึ้นโดยผู้กระทำได้ให้แก่เจ้าพนักงานเอง หรือเจ้าพนักงานได้เรียกเอาและผู้นั้นได้ให้ไป
ขอให้ หมายถึง เสนอจะให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์แก่เจ้าพนักงาน เช่น เอ่ยปากขอให้เงินแก่เจ้าพนักงาน แม้เจ้าพนักงานยังไม่ได้ตกลงจะรับเงินก็เป็นความผิดสำเร็จแล้ว
รับว่าจะให้ หมายถึง เจ้าพนักงานเป็นฝ่ายเรียกก่อน แล้วผู้กระทำก็รับปากกับเจ้าพนักงานว่าจะให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใด เป็นความผิดสำเร็จทันทีนับแต่รับว่าจะให้ ส่วนทรัพย์สินหรือประโยชน์นั้นจะให้แล้วหรือไม่ ไม่ใช่ข้อสำคัญ
สำหรับสิ่งที่ให้ ขอให้ หรือรับว่าจะให้นั้นจะต้องเป็น “ทรัพย์สิน” เช่น เงิน สร้อย แหวน นาฬิกา รถยนต์ หรือ “ประโยชน์อื่นใด” นอกจากทรัพย์สิน เช่น ให้อยู่บ้านหรือให้ใช้รถยนต์โดยไม่เสียค่าเช่าหรือยกลูกสาวให้แต่งงานด้วย เป็นต้น
การกระทำตามมาตรานี้ต้องเป็นการกระทำต่อ “เจ้าพนักงาน สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งรัฐ สมาชิกสภาจังหวัด หรือสมาชิกสภาเทศบาล” เท่านั้นและบุคคลดังกล่าวจะต้องเป็นผู้มีอำนาจหน้าที่ด้วย ถ้าหากกระทำต่อบุคคลอื่นนอกจากนี้แล้ว หรือบุคคลดังกล่าวไม่มีอำนาจหน้าที่หรือพ้นจากอำนาจหน้าที่ไปแล้วย่อมไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้
ในเรื่องเจตนา ผู้กระทำจะต้องมีเจตนา ตามมาตรา 59 กล่าวคือ รู้ว่าบุคคลนั้นเป็นเจ้าพนักงานหรือสมาชิกแห่งสภา ถ้าผู้กระทำไม่รู้ย่อมไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้ ทั้งนี้ผู้กระทำจะต้องมีเจตนาพิเศษหรือมีมูลเหตุชักจูงใจเพื่อการอันมิชอบด้วยหน้าที่ด้วย คือ
(ก) ให้กระทำการ อันมิชอบด้วยหน้าที่ เช่น ให้เงินเพื่อให้ตำรวจจับกุมคนที่ไม่ได้กระทำความผิด
(ข) ไม่กระทำการ อันมิชอบด้วยหน้าที่ เช่น ตำรวจจะจับกุมผู้กระทำผิด จึงให้เงินแก่ตำรวจนั้นเพื่อไม่ให้ทำการจับกุมตามหน้าที่
(ค) ประวิงการกระทำ อันมิชอบด้วยหน้าที่ เช่น ให้ทรัพย์สินแก่เจ้าพนักงานสอบสวนให้ระงับการสอบสวนไว้ก่อน
ดังนั้นถ้าหากมีเหตุจูงใจให้กระทำการ ไม่กระทำการ หรือประวิงการกระทำอันชอบด้วยหน้าที่แล้วย่อมไม่เป็นความผิดตามมาตรา 144 นี้ เช่น เจ้าพนักงานตำรวจไม่จับกุมผู้กระทำผิดกฎหมาย จำเลยให้เงินตำรวจเพื่อให้ทำการจับกุม กรณีจำเลยไม่มีความผิดฐานให้สินบนแก่เจ้าพนักงานตามมาตรา 144 เพราะการให้ทรัพย์สินมีมูลเหตุจูงใจให้กระทำการอันชอบด้วยหน้าที่
แม้ว่านายแดงขอให้ทรัพย์สินแก่ ส.ต.อ.ขาว ซึ่งเป็นเจ้าพนักงาน แต่การที่ ส.ต.อ.ขาวจะเบิกความเป็นพยานนั้นย่อมเป็นหน้าที่อย่างเดียวกับประชาชนทั่วไป ไม่ใช่เป็นการกระทำในหน้าที่ของเจ้าพนักงานโดยเฉพาะ จึงไม่เข้าองค์ประกอบความผิดฐานให้สินบนเจ้าพนักงานตามมาตรา 144 จะตั้งข้อหาว่านายแดงให้สินบนเจ้าพนักงานไม่ได้เพราะมิใช่ให้ทรัพย์สินเพื่อจูงใจให้เจ้าพนักงานกระทำการอันมิชอบด้วยหน้าที่ ดังนั้นนายแดงไม่มีความผิดฐานให้สินบนแก่เจ้าพนักงาน ตามมาตรา 144 (ฎ.439/2469)
สรุป ส.ต.อ.ขาวจะตั้งข้อหาว่านายแดงกระทำผิดฐานให้สินบนแก่เจ้าพนักงาน ตามมาตรา 144 ไม่ได้
ข้อ 3 นายหนึ่งกับนายสองเข้าหุ้นซื้อรถยนต์มาคันหนึ่ง โดยมีข้อตกลงว่าในช่วงหกเดือนแรกนายหนึ่งเป็นผู้ใช้รถ ส่วนในช่วงหกเดือนหลังนายองเป็นผู้ใช้รถ ปรากฏว่าหลังจากนายหนึ่งใช้รถไปได้สามเดือน นายหนึ่งและนายสองเกิดทะเลาะกัน วันเกิดเหตุนายสองใช้น้ำมันเบนซินราดไปที่รถ จากนั้นจุดไม้ขีดไฟโยนลงไป ไฟได้ลุกไหม้รถยนต์เสียหายทั้งคัน ดังนี้ นายสองมีความผิดเกี่ยวกับการก่อให้เกิดภยันตรายต่อประชาชนหรือไม่ เพราะเหตุใด
ธงคำตอบ
มาตรา 217 ผู้ใดวางเพลิงเผาทรัพย์ของผู้อื่น ต้องระวางโทษ
วินิจฉัย
ความผิดตามมาตรา 217 ดังกล่าว แยกองค์ประกอบความผิดได้ดังนี้
1 วางเพลิงเผา
2 ทรัพย์ของผู้อื่น
3 โดยเจตนา
วางเพลิงเผา หมายถึง การกระทำให้เกิดเพลิงไหม้ขึ้น ไม่ว่าจะกระทำด้วยวิธีใดๆก็ตาม เช่น ใช้ไม้ขีดไฟจุดเผา ใช้เลนส์ส่องทำมุมกับแสงอาทิตย์จนไฟลุกไหม้ขึ้น หรือใช้วัตถุบางอย่างเสียดสีกันให้เกิดไฟ เป็นต้น
การทำให้เพลิงไหม้นี้จะไหม้เพียงบางส่วนหรือทั้งหมดก็ถือว่าเป็นความผิดสำเร็จแล้ว เช่น เจตนาจะเผาบ้านทั้งหลัง แต่ปรากฏว่าไฟไหม้บ้านเพียงครึ่งหลังเพราะผู้เสียหายดับทัน กรณีเป็นความผิดสำเร็จแล้วมิใช่เพียงขั้นพยายาม แต่อย่างไรก็ตามหากยังไม่เกิดเพลิงไหม้ขึ้น ก็เป็นแค่พยายามวางเพลิงเท่านั้น
การวางเพลิงเผาทรัพย์จะเป็นความผิดตามมาตรานี้ก็ต่อเมื่อเป็นการวางเพลิงเผา “ทรัพย์ของผู้อื่น” เท่านั้น ซึ่งอาจจะเป็นสังหาริมทรัพย์หรืออสังหาริมทรัพย์ก็ได้ แต่ต้องเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้อื่น กล่าวคือ ต้องเป็นทรัพย์ที่มีเจ้าของด้วย ถ้าหากเป็นทรัพย์ไม่มีเจ้าของ คือเป็นทรัพย์ที่ไม่เป็นกรรมสิทธิ์ของใครเลย ก็ย่อมไม่เป้นความผิดตามมาตรานี้ ดังนั้นการวางเพลิงเผาทรัพย์ของตนเองย่อมไม่เป็นความผิด
อนึ่งเมื่อมาตรา 217 บัญญัติไว้แต่เพียงว่าการวางเพลิงเผาทรัพย์ของผู้อื่นเป็นความผิด ไม่มีข้อความว่า “หรือผู้อื่นเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วย” ก็เป็นความผิดแล้ว จึงต้องตีความว่า “ทรัพย์ของผู้อื่น” โดยเคร่งครัด เพราะเป็นการตีความกฎหมายที่มีโทษทางอาญา มิอาจตีความขยายความอกไปให้รวมถึงทรัพย์ที่ผู้อื่นเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยเพื่อให้เป็นผลร้ายแก่จำเลยหรือผู้ต้องหาได้ ดังนั้นการวางเพลิงเผาทรัพย์ที่ตนเองเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วย ย่อมไม่เป้นความผิดตามมาตรา 217 (ฎ.5710/2541)
นอกจากนี้การวางเพลิงเผาทรัพย์ของผู้อื่น ต้องกระทำ “โดยเจตนา” คือ มีเจตนาหรือมีความตั้งใจที่จะเผาทรัพย์ของผู้อื่น และต้องรู้ด้วยว่าทรัพย์ที่เผานั้นเป็นของผู้อื่น ถ้าหากไม่รู้ก็ถือว่าไม่มีเจตนา เช่น วางเพลิงเผาทรัพย์โดยเข้าใจว่าทรัพย์นั้นเป็นของตนเอง ก็ย่อมไม่มีความผิดตามมาตรานี้
การที่นายหนึ่งกับนายสองเข้าหุ้นซื้อรถยนต์มาคันหนึ่ง รถยนต์จึงเป็นกรรมสิทธิ์ร่วมระหว่างนายหนึ่งกับนายสอง จึงต้องถือว่าทั้งสองคนเป็นเจ้าของรวมในรถยนต์คันดังกล่าว เมื่อนายหนึ่งและนายสองเกิดทะเลาะกัน นายสองใช้น้ำมันเบนซินราดไปที่รถ จากนั้นจุดไม้ขีดไฟโยนลงไป ไฟได้ไหม้รถยนต์เสียหายทั้งคัน การกระทำของนายสองไม่เป็นความผิดฐานวางเพลิงเผาทรัพย์ของผู้อื่นตามมาตรา 217 เพราะในกรณีที่ทรัพย์นั้นเป็นกรรมสิทธิ์ร่วม หรือเป็นทรัพย์ที่ผู้กระทำหรือผู้อื่นเป็นเจ้าของร่วมกัน ย่อมไม่ถือว่าเป็นทรัพย์ของผู้อื่น ตามนัยของมาตราดังกล่าว
สรุป นายสองไม่มีความผิดฐานวางเพลิงเผาทรัพย์ของผู้อื่นตามมาตรา 217
ข้อ 4 เด็กหญิงนกอายุ 14 ปี รักนายปูมาก เต็มใจจะไปร่วมประเวณีกับนายปู เมื่อนายปูพาเด็กหญิงนกเข้าไปในห้อง พวกของนายปูอีก 2 คนก็เดินตามเข้าไปในห้องขอกระทำชำเราด้วย เด็กหญิงนกก็ยินยอมให้กระทำชำเราตามคำขอร้องของนายปู พวกของนายปูได้ผลัดกันกระทำชำเรา ส่วนนายปูขอกระทำชำเราเป็นคนสุดท้าย ได้ถอดกางเกงยืนรออยู่ แต่มีคนมายังที่เกิดเหตุเสียก่อน นายปูจึงไม่ได้กระทำชำเรา ดังนี้ นายปูมีความผิดเกี่ยวกับเพศประการใดหรือไม่
ธงคำตอบ
มาตรา 83 ในกรณีความผิดใดเกิดขึ้นโดยการกระทำของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป ผู้ที่ได้ร่วมกระทำความผิดด้วยกันนั้นเป็นตัวการ ต้องระวางโทษตามที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้น
มาตรา 277 วรรคแรกและวรรคสี่ ผู้ใดกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ต้องระวางโทษ
ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่งหรือวรรคสามได้กระทำโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกัน อันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงหรือกระทำกับเด็กชายในลักษณะเดียวกันและเด็กนั้นไม่ยินยอมหรือได้กระทำโดยมีอาวุธปืนหรือวัตถุระเบิด หรือโดยใช้อาวุธ ต้องระวางโทษจำคุกตลอดชีวิต
วินิจฉัย
ความผิดตามมาตรา 277 วรรคแรก ดังกล่าว แยกองค์ประกอบความผิดได้ดังนี้
1 กระทำชำเรา
2 เด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน
3 โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม
4 โดยเจตนา
กระทำชำเรา หมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งใดกระทำกับอวัยวะเพศ หรือทวารหนักของผู้อื่น
เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน หมายความว่า ผู้ถูกกระทำชำเราตามมาตรานี้ต้องเป็น
(ก) เด็กอายังไม่เกินสิบห้าปี ไม่ว่าเด็กนั้นจะเป็นชายหรือหญิง หากอายุเกินกว่า 15 ปี ย่อมไม่เข้าเงื่อนไขของมาตรานี้ และ
(ข) เด็กซึ่งถูกกระทำนั้นต้องมิใช่ภริยาหรือสามีของผู้กระทำ หากเด็กนั้นเป็นภริยาหรือสามีของผู้กระทำแล้ว ก็ไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้ แต่ทั้งนี้คำว่า “สามีภริยา” ในที่นี้หมายถึงสามีภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น
โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม หมายความว่า เด็กผู้ถูกกระทำชำเราตามมาตรานี้จะยินยอมให้กระทำชำเราหรือไม่ยินยอมให้กระทำชำเราก็เป็นความผิดทั้งสิ้น ทั้งนี้ก็เพราะว่าเด็กอายุเพียงเท่านั้นยังไม่มีความรู้สึกผิดชอบชั่วดีพอ ความรู้สึกนึกคิดยังน้อย สมควรจะได้รับการคุ้มครองตามกฎหมาย
กรกระทำที่จะเป็นความผิดตามมาตรานี้ผู้กระทำจะต้องกระทำ “โดยเจตนา” กล่าวคือ จะต้องรู้ว่าเด็กนั้นมิใช่ภริยาหรือสามีของตน และเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ถ้าผู้กระทำไม่รู้ย่อมถือว่าขาดเจตนาไม่เป้นความผิด เช่น จำเลยกระทำชำเราเด็กหญิงอายุ 15 ปี โดยเข้าใจว่าเด็กหญิงนั้นอายุ 18 ปี โดยเด็กหญิงนั้นยินยอมให้กระทำชำเรา ดังนี้ จำเลยไม่มีความผิดตามมาตรา 277
อนึ่งคำว่า “โทรมหญิง” หมายถึง การร่วมกันตั้งแต่สองคนขึ้นไป ผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราต่อเนื่องกันไป
การร่วมกันกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้นจะต้องกระทำก่อนหลังกันอยู่ระหว่างที่พวกของนายปูบางคนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว บางคนกำลังกระทำชำเราอยู่ การที่นายปูได้ถอดกางเกงยืนรออยู่พร้อมที่จะกระทำชำเราเด็กหญิงเป็นคนต่อไป โดยเด็กนั้นยินยอม แม้จะยังไม่ทันได้กระทำชำเราเด็กหญิงนก เพราะมีคนมายังที่เกิดเหตุเสียก่อน ก็ได้ชื่อว่าเป็นผู้ร่วมกระทำความผิดแล้ว ดังนั้นนายปูจึงอยู่ในลักษณะเป็นตัวการร่วมกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามมาตรา 277 วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 (ฎ.2200/2527)
อย่างไรก็ตาม เมื่อการกระทำดังกล่าวมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง ผู้ร่วมกระทำความผิดด้วยกันนั้น จะต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรา 277 วรรคสี่หรือไม่ เห็นว่า เหตุในลักษณะฉกรรจ์ที่จะทำให้ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้น ตามมาตรา 277 วรรคสี่นี้จะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์คือ
1 ร่วมกันกระทำความผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงหรือกระทำกับเด็กชายในลักษณะเดียวกัน และ
2 เด็กนั้นไม่ยินยอม
เมื่อเด็กหญิงนกยินยอมให้กระทำชำเรา แม้จะเป็นความผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงก็ตาม ผู้กระทำความผิดก็ไม่ต้องรับโทษหนักขึ้นตามวรรคสี่แต่อย่างใด คงต้องรับโทษเพียงวรรคแรกเท่านั้น
สรุป นายปูเป็นตัวการร่วมในความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิง ตามมาตรา 277 วรรคแรก
