การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2560
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 1001 หลักกฎหมายมหาชน
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)
ข้อ 1. นิติวิธีทางกฎหมายมหาชนคืออะไร นิติวิธีเชิงสร้างสรรค์ต้องสร้างอย่างไร จงอธิบายโดยละเอียด
ธงคำตอบ
“นิติวิธีทางกฎหมายมหาชน” คือ ความคิดหรือกระบวนการวิธีคิดของนักกฎหมายมหาชนว่ามีหลักการคิดที่กระทำไปเพื่อประโยชน์สาธารณะและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน (เอกชน)ให้เกิดดุลยภาพกัน โดยที่รัฐมีอำนาจเหนือกว่าเอกชน นิติวิธีทางกฎหมายมหาชนจึงมีความมุ่งหมายเพื่อให้สามารถวิเคราะห์หรือสามารถมองปัญหาในเรื่องกฎหมายมหาชนได้อย่างมีเหตุผล สอดคล้องกับระบบกฎหมายมหาชน ทั้งนี้เพื่อจะได้ใช้เป็นเครื่องมือในการเข้าถึงจุดอันเป็นแก่นสาระของกฎหมายมหาชน และสามารถใช้กฎหมายมหาชนได้อย่างเป็นระบบ
นิติวิธีทางกฎหมายมหาชนโดยทั่วไปแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภท คือ นิติวิธีหลัก และนิติวิธีประกอบ ซึ่งนิติวิธีหลัก คือ การคิดวิเคราะห์ในแนวทางของกฎหมายมหาชน ซึ่งแบ่งออกเป็น 2 รูปแบบ ได้แก่ นิติวิธีเชิงปฏิเสธ และนิติวิธีเชิงสร้างสรรค์
- นิติวิธีเชิงปฏิเสธ หมายถึง การปฏิเสธไม่นำเอาหลักกฎหมายเอกชนมาใช้ในการแก้ไข
ปัญหาทางกฎหมายมหาชน เพราะกฎหมายมหาชนมีวิธีพิจารณาคดีเฉพาะของตนเอง จึงมีขั้นตอนที่แตกต่างจากการพิจารณาคดีเอกชน โดยเฉพาะระบบการพิจารณาของศาลยุติธรรมกับศาลปกครองจะไม่เหมือนกัน เนื่องจากศาลยุติธรรมใช้การพิจารณาคดีตามระบบกล่าวหา แต่ศาลปกครองใช้การพิจารณาคดีแบบไต่สวน ซึ่งเหตุที่หลักกฎหมายมหาชนและหลักกฎหมายเอกชนมีความแตกต่างกันนั้น เนื่องมาจากจุดมุ่งหมายของกฎหมายคู่กรณีที่มีนิติสัมพันธ์ต่อกัน อำนาจพิเศษของฝ่ายปกครอง ผลทางกฎหมาย และการบังคับตามสิทธิและหน้าที่
- นิติวิธีเชิงสร้างสรรค์ หมายถึง การสร้างหลักกฎหมายมหาชนจากการประสานประโยชน์สาธารณะกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนนั่นเอง กล่าวคือ เมื่อรัฐปฏิเสธที่จะไม่นำเอาหลักกฎหมายเอกชนมาใช้ในการแก้ไขปัญหาทางกฎหมายมหาชนแล้ว รัฐจึงจำเป็นต้องสร้างหลักกฎหมายมหาชนขึ้นมาเพื่อเป็นหลักในการประสานประโยชน์สาธารณะกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนเพื่อให้เกิดดุลยภาพ โดยการประสานสองสิ่งนี้เข้าด้วยกัน ตามหลักปรัชญาของกฎหมายมหาชน
หลักประโยชน์สาธารณะ คือ การตอบสนองความต้องการของคนส่วนใหญ่ในสังคมไม่ใช่การตอบสนองความต้องการของใครคนใดคนหนึ่งโดยเฉพาะ และไม่ใช่การตอบสนองความต้องการของผู้ที่ดำเนินการนั้นเอง ดังนั้น ประโยชน์สาธารณะก็คือ ความต้องการของคนแต่ละคนที่ตรงกัน และมีจำนวนมากจนเป็นคนหมู่มาก หรือเป็นประโยชน์ของคนส่วนใหญ่ในสังคมนั่นเอง ซึ่งความต้องการของคนส่วนใหญ่นั้นถือเป็นประโยชน์สาธารณะ และมีความแตกต่างกับประโยชน์ส่วนบุคคลของเอกชนแต่ละคน
องค์กรที่ต้องดำเนินการเพื่อประโยชน์สาธารณะ ได้แก่ องค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร องค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ และองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการ
1) องค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร ในส่วนของรัฐบาลนั้นต้องมีการกำหนดนโยบายของรัฐบาลในการบริหารประเทศ ซึ่งนโยบายของรัฐบาลจัดทำเพื่อประโยชน์สาธารณะ นอกจากนั้นประโยชน์สาธารณะเป็นสิ่งที่ฝ่ายปกครองมีหน้าที่ต้องดำเนินการ ถ้าเป็นกิจกรรมที่รัฐสภาได้ตราเป็นกฎหมายออกมาแล้ว หากฝ่ายปกครองไม่ดำเนินการย่อมเป็นการไม่ชอบ เพราะว่าเหตุที่ให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจ ก็เพราะฝ่ายปกครองมีภาระหน้าที่ที่จะต้องดำเนินการเพื่อตอบสนองความต้องการของคนส่วนใหญ่ในสังคม ฝ่ายปกครองจึงต้องใช้อำนาจนั้นเพื่อให้ภาระหน้าที่นั้นบรรลุผลสำเร็จตามวัตถุประสงค์ของกฎหมาย
2) องค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ ได้แก่ รัฐสภา ทำหน้าที่ออกกฎหมายมาบังคับใช้กับประชาชน และควบคุมการบริหารราชการแผ่นดินของรัฐบาล ซึ่งก็เพื่อประโยชน์สาธารณะ
3) องค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการ คือ ศาล ไม่ว่าจะเป็นศาลยุติธรรม ศาลปกครอง ศาลทหาร ศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งจะทำหน้าที่ในอำนาจหน้าที่ของแต่ละศาลที่แตกต่างกัน แต่ทั้งนี้ก็เพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและเพื่อประโยชน์สาธารณะด้วย
ปรัชญาของกฎหมายมหาชน คือ การสร้างดุลยภาพระหว่างประโยชน์สาธารณะกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน (เอกชน) ซึ่งเป็นเรื่องที่นักกฎหมายมหาชนทุกคนจะต้องระลึกอยู่เสมอไม่ว่านักกฎหมายมหาชนผู้นั้นจะอยู่ในฐานะใดหรืออยู่ในอาชีพใด กฎหมายมหาชนที่ดีหรือที่ประสบผลสำเร็จนั้น จะต้องเป็นกฎหมายมหาชนที่มีการประสานทั้งสองอย่างนี้ให้ดำเนินไปด้วยกันได้โดยไม่ให้ข้างใดข้างหนึ่งมีความสำคัญกว่าอีกข้างหนึ่งมากจนเกินไป
เพราะหากเป็นเช่นนั้นก็จะเกิดความเสียหายติดตามมา กล่าวคือ ถ้าให้ความสำคัญกับประโยชน์สาธารณะมากเกินไปแม้ว่าจะเพื่อความมีประสิทธิภาพในการปกครอง หรือเพื่อความรวดเร็วในการดำเนินการของฝ่ายปกครองก็ตาม แต่ผลที่จะเกิดตามมา คือจะทำให้กฎหมายมหาชนกลายเป็นกฎหมายเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองที่ทำให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจเพิ่มมากขึ้นและสภาพของ “นิติรัฐ” ก็จะลดลง สิทธิเสรีภาพของเอกชนก็จะถูกควบคุมจนหมดไปได้ในที่สุด
แต่ถ้าให้ความสำคัญกับสิทธิเสรีภาพซองเอกชนมากเกินไป การบริหารงานของรัฐหรือการดำเนินการเพื่อประโยชน์สาธารณะก็จะเกิดการติดขัด หรือดำเนินไปได้อย่างยากลำบาก หรือต้องใช้ค่าใช้จ่ายเป็นจำนวนมาก เพราะเมื่อสิทธิเสรีภาพของเอกชนมีมากเกินก็จะทำให้ฐานะของรัฐหรือฝ่ายปกครองเท่ากันกับฐานะของเอกชน ซึ่งจุดมุ่งหมายหลักของการประสานประโยชน์สาธารณะกับสิทธิเสรีภาพของเอกชนข้างต้น จะบรรลุผลสำเร็จที่ประสงค์ได้ก็ด้วย คุณสมบัติ ความรู้ ความตระหนักในความสำคัญ และทัศนะของนักกฎหมายมหาชนที่จะใช้สิ่งที่กล่าวมานี้ ในการตีความเพื่อสร้างกฎหมายมหาชนขึ้นมาบนพื้นฐานของดุลยภาพระหว่างประโยชน์สาธารณะกับสิทธิเสรีภาพของเอกชน
ข้อ 2. จงอธิบายว่ากฎหมายมหาชนและหลักกฎหมายมหาชนมีความเกี่ยวข้องกับตัวนักศึกษาอย่างไรพร้อมยกตัวอย่างประกอบ
ธงคำตอบ
“กฎหมายมหาชน” คือ กฎหมายที่บัญญัติให้อำนาจและหน้าที่แก่รัฐ แก่หน่วยงานทางปกครองหรือหน่วยงานของรัฐและแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐในทางปกครองและการบริการสาธารณะ เพื่อประโยชน์ฃองประชาชนส่วนใหญ่ ในฐานะที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจเหนือผู้ใต้ปกครอง
กฎหมายมหาชน ปัจจุบันได้แก่ กฎหมายรัฐธรรมนูญ และกฎหมายปกครอง ซึ่งกฎหมายปกครองนั้นอาจจะอยู่ในชื่อของพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด ประมวลกฎหมายหรืออาจจะอยู่ในชื่อของประกาคคณะปฏิวัติก็ได้
กฎหมายรัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายที่มีวัตถุประสงค์ในการวางระเบียบการปกครองของรัฐในทางการเมืองโดยกำหนดโครงสร้างของรัฐ ระบอบการปกครอง การใช้อำนาจอธิปไตยและการดำเนินงานของสถาบันสูงสุดของรัฐที่ใช้อำนาจอธิปไตย กล่าวคือ เป็นกฎหมายที่บัญญัติถึงอำนาจในการปกครองประเทศ ซึ่งแบ่งออกเป็น 3 อำนาจ คือ
- อำนาจนิติบัญญัติ เป็นอำนาจในการออกกฎหมายมาใช้บังคับกับประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย ซึ่งมีรัฐสภาเป็นผู้ใช้อำนาจนี้
- อำนาจบริหาร เป็นอำนาจที่จะจัดให้มีการปฏิบัติตามกฎหมาย มีรัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรีเป็นผู้ใช้อำนาจนี้
- อำนาจตุลาการ เป็นอำนาจในการตัดสินและพิพากษาอรรถคดี ซึ่งองค์กรสำคัญที่ใช้
อำนาจนี้ คือ ศาล
กฎหมายปกครอง เป็นกฎหมายที่วางหลักเกี่ยวกับการจัดระเบียบการปกครองของรัฐในทางปกครองหรือที่เรียกว่า “การจัดระเบียบราชการบริหาร” รวมทั้งการรางระเบียบเกี่ยวกับกิจกรรมของฝ่ายปกครองที่เรียกว่า “บริการสาธารณะ” ซึ่งฝ่ายปกครองจัดทำเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน
ราชการแผ่นดินของไทยแบ่งออกเป็น 3 ส่วน ได้แก่ ราชการบริหารส่วนกลาง ราชการบริหารส่วนภูมิภาค และราชการบริหารส่วนท้องถิ่น ซึ่งเป็นผลมาจากกฎหมายปกครองดังที่กล่าวไปแล้วข้างต้น
นอกจากนี้ยังกล่าวอีกนัยหนึ่งได้ว่า กฎหมายปกครอง เป็นกฎหมายที่บัญญัติให้อำนาจหน้าที่ในทางปกครองแก่หน่วยงานทางปกครอง และเจ้าหน้าที่ของรัฐในการออกคำสั่งทางปกครอง ให้อำนาจในการออกกฎ ให้อำนาจในการกระทำทางปกครองและสัญญาทางปกครอง
ซึ่งในการใช้อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการตามกฎหมายรัฐธรรมนูญรวมทั้งการใช้อำนาจทางปกครองในการออกกฎ ออกคำสั่งทางปกครอง หรือการกระทำทางปกครองในรูปแบบอื่นและการทำสัญญาทางปกครองขององค์กรของรัฐหรือหน่วยงานทางปกครองและเจ้าหน้าที่ของรัฐนั้น ก็เพื่อการบริหารราชการแผ่นดินและเพื่อการจัดทำบริการสาธารณะเพื่อประโยชน์แก่ประชาชนส่วนรวมของประเทศ ซึ่งรวมทั้งเพื่อประโยชน์แก่ตัวข้าพเจ้าด้วย ดังนั้นในการใช้อำนาจต่าง ๆ หรือการกระทำต่าง ๆ ขององค์กรของรัฐหรือหน่วยงานทางปกครอง และเจ้าหน้าที่ของรัฐ จึงต้องมีกฎหมายมหาชนบัญญัติให้อำนาจและหน้าที่ไว้ด้วย เพราะถ้าไม่มีกฎหมายมหาชนบัญญัติให้อำนาจและหน้าที่ไว้ องค์กรของรัฐหรือหน่วยงานทางปกครองและเจ้าหน้าที่ของรัฐก็จะไม่สามารถที่จะดำเนินการใด ๆ ได้
และนอกจากนั้น ในการใช้อำนาจต่าง ๆ ขององค์กรของรัฐหรือหน่วยงานทางปกครองและเจ้าหน้าที่ของรัฐ ก็จะต้องได้ใช้อำนาจโดยถูกต้องตามหลักของกฎหมายมหาชนด้วย เช่น หลักความชอบด้วยกฎหมาย หลักความสุจริต หลักประโยซน์สาธารณะ หลักความยุติธรรม และหลักการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี เป็นต้น
หรือแม้แต่มหาวิทยาลัยรามคำแหงซึ่งเป็นหน่วยงานของรัฐ และเจ้าหน้าที่ของมหาวิทยาลัยซึ่งถือว่าเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ จะใช้อำนาจทางปกครองเพื่อออกกฎ เช่น ระเบียบข้อบังคับของมหาวิทยาลัยหรือออกคำสั่งทางปกครอง หรือกระทำการทางปกครองในรูปแบบอื่น หรือการทำสัญญาทางปกครองในการบริหารมหาวิทยาลัยเพื่อประโยชน์ฃองมหาวิทยาลัยและนักศึกษาทุกคน รวมทั้งข้าพเจ้าด้วยนั้นก็จะต้องมีกฎหมายมหาชน ซึ่งในที่นี้คือ พ.ร.บ. มหาวิทยาลัยรามคำแหง เป็นกฎหมายปกครองได้บัญญัติให้อำนาจและหน้าที่ไว้ด้วย และจะต้องใช้อำนาจและหน้าที่นั้นโดยถูกต้องตามหลักการต่าง ๆ ของกฎหมายมหาชนดังกล่าวข้างต้นด้วย เพราะถ้าเจ้าหน้าที่ของมหาวิทยาลัยได้ใช้อำนาจหน้าที่เกินขอบเขตที่กฎหมายบัญญัติไว้ หรือเป็นการใช้อำนาจโดยที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้ หรือได้ใช้อำนาจและหน้าที่ไม่ถูกต้องตามหลักของกฎหมายมหาชนแล้ว ย่อมอาจก่อให้เกิดข้อพิพาท เรียกว่า ข้อพิพาททางปกครองขึ้นมาได้ และเมื่อเกิดข้อพิพาททางปกครองหรือคดีปกครองขึ้นมาแล้ว ก็สามารถนำข้อพิพาทนั้นไปฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครองได้
ดังนั้น จะเห็นได้ว่ากฎหมายมหาชนและหลักกฎหมายมหาชน จะมีความสัมพันธ์และมีความสำคัญต่อข้าพเจ้า ตามที่ได้อธิบายไว้ดังกล่าวข้างต้น
ข้อ 3. จงอธิบายหลักกฎหมายมหาชนที่กล่าวถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองมาโดยละเอียด พร้อมยกตัวอย่างประกอบและเปรียบเทียบกับหลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนา
ธงคำตอบ
เมื่อพิจารณาจากความหมาย ลักษณะ และขอบเขตของกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนแล้วจะเห็นได้ว่า กฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน จะมีความแตกต่างกัน โดยสามารถแบ่งแยกออกเป็นหัวข้อที่สำคัญ ๆ ได้ดังนี้
- ความแตกต่างทางด้านองค์กรหรือบุคคลที่เข้าไปสร้างหรือทำนิติสัมพันธ์ (ทฤษฏีตัวการ)
กฎหมายมหาชน คู่กรณี คือ องค์กรหรือบุคคลที่เข้าไปสร้างหรือทำนิติสัมพันธ์ ได้แก่ รัฐ หรือหน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายหนึ่งกับเอกชนที่เป็นคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่ง
กฎหมายเอกชน คู่กรณี คือ องค์กรหรือบุคคลที่เข้าไปสร้างหรือทำนิติสัมพันธ์ ได้แก่ เอกชนที่เป็นคู่กรณีฝ่ายหนึ่งกับเอกชนที่เป็นคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่ง
- ความแตกต่างทางด้านเนื้อหาและความมุ่งหมาย (ทฤษฎีผลประโยชน์) กฎหมายมหาชน มีวัตถุประสงค์ในการดำเนินงานเพื่อประโยชน์สาธารณะและการ ให้บริการสาธารณะ โดยมิได้มีความมุ่งหมายถึงผลกำไรเป็นตัวเงินหรือทรัพย์สิน แต่มุ่งหวังถึงความพึงพอใจและการตอบสนองความต้องการของประชาชนส่วนรวมเป็นสำคัญ
กฎหมายเอกชน มีวัตถุประสงค์ในการดำเนินงานเพื่อประโยชน์ของเอกชนแต่ละบุคคล โดยมีความมุ่งหมายถึงผลกำไรเป็นตัวเงิน ทรัพย์สิน หรือผลประโยชน์ในลักษณะอื่นใดเพื่อประโยชน์ฃองปัจเจกบุคคลเป็นสำคัญ ทั้งนี้ มีข้อยกเว้นกรณีที่เป็นเอกชนบางประเภทที่อาจดำเนินงานเพื่อประโยชน์สาธารณะ ดังเช่น มูลนิธิ หรือสมาคมการกุศล เป็นต้น
กฎหมายมหาชน มีลักษณะเป็นการใช้บังคับอำนาจที่มีอยู่เหนือนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือกับปัจเจกบุคคล โดยวิธีการที่เป็น “การกระทำฝ่ายเดียว” และปรากฏออกมาในรูปแบบ “คำสั่ง”
กล่าวคือ เป็นการกระทำที่ฝ่ายหนึ่ง (รัฐและผู้ปกครอง) สามารถกำหนดหน้าที่ทางกฎหมายให้กับอีกฝ่ายหนึ่ง (รัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือปัจเจกบุคคล) กระทำตาม โดยฝ่ายที่มีหน้าที่ต้องกระทำตามอาจไม่ได้ตกลงยินยอมด้วยก็ตาม
กฎหมายเอกชน มีลักษณะที่ตั้งอยู่บนพื้นฐานของหลักความเป็นอิสระในการแสดงเจตนาหลักความเสมอภาค และหลักเสรีภาพในการทำสัญญา โดยคู่กรณีต้องมีความสมัครใจ (เจตนาเสนอสนองตรงกันสัญญาจึงจะเกิด) และคู่กรณีฝ่ายหนึ่งไม่มีอำนาจเหนือคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่ง โดยจะทำการบังคับอีกฝ่ายหนึ่งโดยปราศจากความยินยอมมิได้
- ความแตกต่างทางด้านนิติวิธี
กฎหมายมหาชน มีลักษณะเป็นการนำนิติวิธีทางกฎหมาย โดยการนำแนวความคิดวิเคราะห์การแก้ไขปัญหาทางกฎหมายมหาชน โดยการสร้างหลักกฎหมายมหาชนขึ้นมาใช้บังคับ (โดยปฏิเสธการนำแนวความคิดวิเคราะห์ตามหลักกฎหมายเอกชนมาใช้บังคับโดยตรง)
กฎหมายเอกชน มีลักษณะเป็นการนำนิติวิธีทางกฎหมาย โดยการนำความคิดวิเคราะห์
การแก้ไขปัญหาทางกฎหมายเอกชนที่มุ่งเน้นถึงความสัมพันธ์ระหว่างปัจเจกบุคคลด้วยกันเอง และมุ่งเน้นถึงการรักษาผลประโยชน์ของเอกชนด้วยกัน
- ความแตกต่างทางด้านนิติปรัชญา
กฎหมายมหาชน มีลักษณะเป็นการมุ่งเน้นถึงการประสานและสร้างความสมดุลระหว่างผลประโยชน์สาธารณะหรือผลประโยชน์ของส่วนรวมกับผลประโยชน์ของปัจเจกบุคคลหรือเอกชน ที่มุ่งถึงการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพส่วนบุคคลตามที่กฎหมายให้อำนาจหรือกำหนดไว้
กฎหมายเอกชน มีลักษณะเป็นการมุ่งเน้นถึงความยุติธรรมที่เท่าเทียมกัน และตั้งอยู่บนพื้นฐานแห่งความสมัครใจของคู่กรณี
- ความแตกต่างทางด้านเขตอำนาจศาล
กฎหมายมหาชน หากเป็นข้อพิพาทระหวางรัฐกับรัฐ หรือข้อพิพาทระหว่างรัฐกับปัจเจกบุคคลหรือเอกชนในทางกฎหมายมหาชนแล้ว คดีข้อพิพาทจะขึ้นสู่การพิจารณาของศาลเฉพาะหรือศาลพิเศษในทางมหาชน เช่น ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง เป็นต้น
กฎหมายเอกชน หากเป็นข้อพิพาทระหว่างปัจเจกบุคคล หรือเอกชนต่อปัจเจกบุคคลหรือเอกชนในทางกฎหมายเอกชนแล้ว คดีข้อพิพาทจะขึ้นสู่การพิจารณาของศาลยุติธรรม ดังเช่น ศาลแพ่ง ศาลอาญา ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง หรือศาลภาษี เป็นต้น
จากหัวข้อความแตกต่างระหว่างกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนดังกล่าวข้างต้น จะเห็นได้ว่ากฎหมายเอกชนนั้น นิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันต่างมุ่งเพื่อประโยชน์ส่วนบุคคลของเอกชนแต่ละฝ่าย ดังนั้น กฎหมายเอกชนจึงตั้งอยู่บนหลักแห่งความเสมอภาคเท่าเทียมกันตามกฎหมาย และต้องใช้ความสมัครใจของคู่กรณีทั้งสองฝ่ายในการเข้าผูกนิติสัมพันธ์ต่อกัน เสรีภาพในการแสดงเจตนาหรือความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาจึงเป็นพื้นฐานที่สำคัญแห่งกฎหมายแพ่ง ซึ่งตรงจุดนี้เองที่กฎหมายเอกชนจะแตกต่างกับกฎหมายมหาชนอย่างชัดเจน
เพราะกฎหมายมหาชนนั้น คู่กรณีฝ่ายหนึ่งอันได้แก่รัฐหรือหน่วยงานของรัฐมีจุดมุ่งหมายในการดำเนินการเพื่อประโยชน์สาธารณะเท่านั้น ดังนั้น กฎหมายมหาชนจึงมีหลักอยู่บนความไม่เสมอภาค กล่าวคือ รัฐหรือหน่วยงานของรัฐต้องอยู่ในฐานะที่เหนือกว่าเอกชน และทำให้เกิดหลักกฎหมายในเรื่องเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองขึ้นมา ซึ่งเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองนั้นอาจสามารถแสดงออกได้หลายทาง เช่น
- กิจกรรมที่ฝ่ายปกครองดำเนินการ ได้แก่ การบริการสาธารณะ การรักษาความสงบเรียบร้อยทางการปกครอง
- วิธีการที่ใช้ในการทำกิจกรรม ได้แก่ การออกกฎ การออกคำสั่งทางปกครอง การทำสัญญาทางปกครอง รวมทั้งการกระทำทางปกครองในรูปแบบอื่นที่เรียกว่าปฏิบัติการทางปกครอง ซึ่งการแสดงออกของฝ่ายปกครองดังกล่าวนั้น ฝ่ายปกครองสามารถดำเนินการได้โดยไม่ต้องอาศัยความสมัครใจของอีกฝ่ายหนึ่ง เพราะถือว่าเป็นเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองโดยเฉพาะ
