การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2552
ข้อสอบกระชวนวิชา LAW 1001 หลักกฎหมายมหาชน
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วนมี 3 ข้อข้อ 1 กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายเกี่ยวกับรัฐและอำนาจรัฐ การใช้อำนาจรัฐในการปกครองประเทศ การจัดองค์กรปกครองของรัฐ และในรัฐที่มีการปกครองระบอบประชาธิปไตยจะเน้นการควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ เพื่อมิให้มีการใช้อำนาจตามอำเภอใจไปละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชน ผู้อยู่ใต้การปกครอง
กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่มีหลักการเพื่อประโยชน์สาธารณะ ตอบสนองความต้องการของประชาชนคนส่วนใหญ่ของทั้งประเทศ เน้นการปกครองโดยกฎหมายตามหลักนิติรัฐ และเน้นการใช้การตีความกฎหมายตามหลักนิติธรรม เพื่อให้เกิดความยุติธรรมและสร้างดุลยภาพขององค์กรที่ใช้อำนาจรัฐ
ปัจจุบันมีคำกล่าวที่ว่า ประเทศไทยเต็มไปด้วยอวิชชา มีกระบวนการยุติธรรมสองมาตรฐาน ความไม่ยุติธรรมในการใช้อำนาจขององค์กรที่ใช้อำนาจรัฐทั้งหลาย
จึงขอให้นักศึกษาอธิบายปัญหาความยุติธรรมในสังคมรัฐไทย และความสัมพันธ์ของกฎหมายมหาชนกับความยุติธรรม โดยเฉพาะกฎกติกาที่เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญ
ธงคำตอบ
ปัญหาความยุติธรรมในสังคมรัฐไทย มีปัญหาจากกติกาที่เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญเป็นกติกาที่เขียนโดยเอาอำเภอใจ ความต้องการของผู้มีอำนาจเป็นตัวกำหนดที่มา หรืออำนาจในการจัดให้มีและอำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาจากเผด็จการที่ยึดอำนาจเมื่อ 19 ก.ย. 2549 หรือเรียกว่ามาจากวงจรอุบาทว์ กติกาที่เขียนไว้จึงเป็นการเขียนกฎหมายเพื่อทำลายฝ่ายตรงข้ามเอาประโยชน์เข้าตัวเองไม่เป็นประโยชน์สาธารณะ มุ่งหมายทำลายล้าง ขจัดกันทางการเมืองให้ความเป็นนายกรัฐมนตรีสิ้นสุดลงง่ายๆ (มาตรา 267) ให้มีการยุบพรรคการเมือง (มาตรา 237) และเขียนยกเว้นการกระทำผิดทั้งหลายของคณะผู้ที่ทำรัฐประหารที่เขียนยกเว้นความผิดทั้งอดีต ปัจจุบัน และอนาคต (มาตรา 309) ซึ่งขัดต่อหลักการของกฎหมายในเรื่องความรับผิด เป็นการเขียนกฎหมายชนิดที่เห็นแก่ตัว ไม่ได้เห็นแก่ประโยชน์ของชาติ บ้านเมือง ประโยชน์สาธารณะแต่ประการใด การเขียนไว้ในรัฐธรรมนูญเป็นการทำลายระบบกฎหมาย หลักนิติรัฐ หลักนิติธรรม ฯลฯ
มาตรา 299 เป็นการเขียนกฎหมายให้องค์กรอิสระที่มาจากการแต่งตั้งของเผด็จการ ให้ดำรงตำแหน่งและใช้อำนาจปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจนครบวาระ ทั้งๆที่องค์กรนี้ไม่มีความอิสระ ความเป็นกลางในการพิจารณาคดีแต่อย่างใด
(ปัญหาความยุติธรรมในสังคมรัฐไทย ยังมีอีกมากมายซึ่งเปิดโอกาสให้นักศึกษา วิพากษ์วิจารณ์บนพื้นฐานของหลักการทางวิชาการ และหลักกฎหมายมหาชน)
ในส่วนประเด็นความสัมพันธ์ของกฎหมายกับความยุติธรรม
ความยุติธรรมคืออะไร เป็นสิ่งที่นักกฎหมายต้องพิจารณาและให้ความสำคัญอย่างมาก เพราะกฎหมายนั้นตราออกมาใช้บังคับเพื่อความเป็นธรรมในสังคม ความยุติธรรมนี้จะเอาอะไรมาเป็นปทัสถานของความยุติธรรมว่าพอดี หรือเพียงพอแล้ว เพราะเวลาพูดถึงความยุติธรรมถ้าใช้สามัญสำนึกของตัวเองเป็นหลักบางเรื่องก็อาจจะเห็นว่าไม่เป็นธรรม แต่ถ้าเอาสังคมส่วนรวมเป็นที่ตั้งก็อาจเป็นธรรม เช่น กรณีออกกฎหมายเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยหรือเพื่อประโยชน์ของสาธารณะ หากใช้บังคับแก่คนทั่วไปโดยไม่เลือกใช้เฉพาะกับกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งหรือบุคคลใดบุคคลหนึ่งแล้ว เช่นนี้ก็ย่อมถือว่ากฎหมายนั้นยุติธรรมแล้ว
โดยทั่วไป ความยุติธรรมเป็นบางสิ่งบางอย่างที่ “รู้สึก” ได้ หรือรับรู้ได้โดย “สัญชาตญาณ” แต่ก็ยากที่จะอธิบาย หรือให้นิยามความหมายของสิ่งที่รู้สึกได้ดังกล่าวอย่างเป็นรูปธรรม
ความหมายของคำว่า “ความยุติธรรม” มีความหลากหลาย รายละเอียดต่างๆอาจศึกษาหาอ่านได้โดยตรงในวิชานิติปรัชญา ในที่นี้จะเพียงยกคำจำกัดความของนักกฎหมายหรือนักปราชญ์เพียงบางท่าน เช่น
เดวิด ฮูม (David Hume) อธิบายไว้ว่า ความยุติธรรมเป็นคุณธรรมอย่างหนึ่งที่มิได้ปรากฏขึ้นเองโดยธรรมชาติ แต่เป็นคุณธรรมที่เกิดจากการคิดสร้างสรรค์ของมนุษย์ (Artificial Virtue)
เพลโต (Plato : 427 – 347 B.C.) ปรัชญาเมธีชาวกรีกในงานเขียนเรื่อง “อุดมรัฐ” (The Republic) ได้ให้คำนิยามความยุติธรรมว่า หมายถึง การทำความดี (Doing well is Justice) หรือการทำสิ่งที่ถูกต้อง (Right Conduct)
อริสโตเติล (Aristotle) มองว่าความยุติธรรม คือ คุณธรรมทางสังคม (Social Virtue) ประการหนึ่งซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล และคุณธรรมเรื่องความยุติธรรมนี้จะใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อเมื่อ มนุษย์ได้ปลดปล่อยตัวเขาเองจากแรงผลักดันของความเห็นแก่ตัวอย่างยิ่ง
อริสโตเติล แบ่งความยุติธรรมออกเป็น 2 ประเภท คือ
1 ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ (Natural Justice) หมายถึง หลักความยุติธรรม ซึ่งมีลักษณะเป็นสากล ไม่เปลี่ยนแปลง ใช้ได้ต่อมนุษย์ทุกคน ไม่มีขอบเขตจำกัด และอาจค้นพบได้โดย “เหตุผลบริสุทธิ์” ของมนุษย์
2 ความยุติธรรมตามแบบแผน (Conventional Justice) หมายถึง ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมายของบ้านเมือง หรือธรรมนิยมปฏิบัติของแต่ละสังคมหรือชุมชน ความยุติธรรมลักษณะนี้ อาจเข้าใจแตกต่างกันตามสถานที่และอาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลาหรือตามความเหมาะสม
กฎหมายกับความยุติธรรมนั้นย่อมมีความสัมพันธ์กัน ดังที่พระบรมราโชวาทของพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 9 ในพิธีพระราชทานประกาศนียบัตรแก่ผู้สอบไล่ได้วิชาความรู้ชั้นเนติบัณฑิต สมัยที่ 33 ปีการศึกษา 2523 ณ อาคารใหม่สวนอัมพร 24 ตุลาคม 2524 ตอนหนึ่งว่า “ตัวกฎหมายก็ไม่ใช่ความยุติธรรมเป็นแต่เพียงเครื่องมือที่ใช้ในการประสิทธิ์ประสาทความยุติธรรมเท่านั้น ดังนั้นนักกฎหมายในการใช้กฎหมายจึงต้องมุ่งหมายใช้เพื่อรักษาและอำนวยความยุติธรรม และการรักษาความยุติธรรมในแผ่นดินก็มิได้มีวงแคบอยู่เพียงแค่ขอบเขตของกฎหมาย หากต้องขยายออกไปให้ถึงศีลธรรมจรรยา ตลอดจนเหตุและผลตามเป็นจริงด้วย”
นอกจากนั้น ลอร์ดเดนนิ่ง (Loard Denning) และจอห์น รอลส์ (John Rawls) อธิบายความหมายของความยุติธรรมว่าคือสิ่งที่ผู้มีเหตุมีผล และมีความรับผิดชอบในสังคม ถือว่าเป็นสิ่งที่ชอบธรรมและบุคคลที่มีเหตุผลนั้นต้อง “เป็นคนกลาง” ไม่มีส่วนได้เสียในเรื่องที่วินิจฉัย โดยความเห็นของ Lord Brown – Willkinson ในคดีปิโนเช่ต์ ได้นำคำพิพากษาของลอร์ด เฮวาร์ด มาอ้างด้วยว่า “เป็นความสำคัญขั้นพื้นฐานที่ว่าไม่เพียงแต่จะทำให้เกิดความยุติธรรมเท่านั้น แต่ต้องทำให้คนเห็นปรากฏชัดเจนและปราศจากข้อสงสัยใดๆว่า มีความยุติธรรมเกิดขึ้นจริง” ในคำพิพากษานั้น
ข้อ 2 จงอธิบาย “กฎหมายมหาชน” ตามที่นักศึกษาเข้าใจพร้อมยกตัวอย่างประกอบ
ธงคำตอบ
กฎหมายมหาชน คือ กฎหมายที่บัญญัติให้อำนาจและหน้าที่แก่รัฐ แก่หน่วยงานทางปกครองหรือหน่วยงานของรัฐและแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐในทางปกครองและการบริการสาธารณะ เพื่อประโยชน์ของประชาชนส่วนใหญ่ ในฐานะที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจเหนือผู้ใต้ปกครอง
กฎหมายมหาชน ปัจจุบันได้แก่ กฎหมายรัฐธรรมนูญ และกฎหมายปกครอง
กฎหมายรัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายที่มีวัตถุประสงค์ในการวางระเบียบการปกครองของรัฐในทางการเมืองโดยกำหนดโครงสร้างของรัฐ ระบอบการปกครอง การใช้อำนาจอธิปไตยและการดำเนินงานของสถาบันสูงสุดของรัฐที่ใช้อำนาจอธิปไตย กล่าวคือ เป็นกฎหมายที่บัญญัติถึงอำนาจในการปกครองประเทศซึ่งแบ่งออกเป็น 3 อำนาจ คือ
1 อำนาจนิติบัญญัติ เป็นอำนาจในการออกกฎหมายมาใช้บังคับกับประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย ซึ่งมีรัฐสภาเป็นผู้ใช้อำนาจนี้
2 อำนาจบริหาร เป็นอำนาจที่จะจัดให้มีการปฏิบัติตามกฎหมาย มีรัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรีเป็นผู้ใช้อำนาจนี้
3 อำนาจตุลาการ เป็นอำนาจในการตัดสินและพิพากษาอรรถคดี ซึ่งองค์กรสำคัญที่ใช้อำนาจนี้ คือ ศาล
กฎหมายปกครอง เป็นกฎหมายที่วางหลักเกี่ยวกับการจัดระเบียบการปกครองของรัฐในทางปกครองที่เรียกว่า “การจัดระเบียบราชการบริหาร” รวมทั้งการวางระเบียบเกี่ยวกับกิจกรรมของฝ่ายปกครองที่เรียกว่า “บริการสาธารณะ” ซึ่งฝ่ายปกครองจัดทำเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน
ราชการแผ่นดินของไทยแบ่งออกเป็น 3 ส่วน ได้แก่ ราชการบริหารส่วนกลาง ราชการบริหารส่วนภูมิภาค และราชการบริหารส่วนท้องถิ่น ซึ่งเป็นผลมาจากกฎหมายปกครองดังที่กล่าวไปแล้วข้างต้น
นอกจากนี้ยังกล่าวอีกนัยหนึ่งได้ว่า กฎหมายปกครอง เป็นกฎหมายที่บัญญัติให้อำนาจหน้าที่ในทางปกครองแก่หน่วยงานปกครอง และเจ้าหน้าที่ของรัฐในการออกคำสั่งปกครอง ให้อำนาจในการออกกฎ ให้อำนาจในการกระทำทางปกครองและสัญญาทางปกครอง
ตัวอย่างกฎหมายมหาชน ได้แก่
1 กฎหมายรัฐธรรมนูญ
2 กฎหมายปกครอง
3 พ.ร.บ. ระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2534
4 พ.ร.บ. องค์การบริหารส่วนจังหวัด
5 พ.ร.บ. เทศบาล
6 พ.ร.บ. สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล
7 พ.ร.บ. บริหารราชการกรุงเทพมหานคร
หรือ พ.ร.บ. อื่นๆที่เมื่อเกิดกรณีพิพาทจะต้องนำคดีไปขึ้นศาลปกครอง ซึ่งกฎหมายดังกล่าวนี้ จะเป็นกฎหมายที่บัญญัติให้อำนาจและหน้าที่ในทางปกครองแก่รัฐ แก่หน่วยงานของรัฐ และแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐเหมือนกัน
ข้อ 3 การควบคุมการใช้อำนาจรัฐ คืออะไร มีกี่รูปแบบ จงอธิบายรายละเอียดเหล่านั้น และเมื่อพิจารณาการควบคุมการใช้อำนาจรัฐแบบแก้ไข ให้ท่านระบุว่า วิธีการควบคุมการใช้อำนาจรัฐดังกล่าว รูปแบบใดที่รวดเร็วที่สุดพร้อมทั้งให้เหตุผลประกอบ
ธงคำตอบ
การควบคุมการใช้อำนาจรัฐ หมายถึง การควบคุมการใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ของรัฐ องค์กรของรัฐ หน่วยงานของรัฐ
เหตุที่ต้องมีการควบคุมการใช้อำนาจรัฐดังกล่าวก็เพราะกฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่ไม่เสมอภาค รัฐ หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐ มีอำนาจเหนือประชาชนหากไม่มีการควบคุม เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐอาจใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายได้ การใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย คือ การที่เจ้าหน้าที่ของรัฐ องค์กรของรัฐ หน่วยงานของรัฐ กระทำการหรืองดเว้นกระทำการใช้อำนาจที่มีอยู่ตามกฎหมาย หรือใช้อำนาจนอกวัตถุประสงค์ของกฎหมาย อันก่อให้เกิดผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพและผลประโยชน์ของประชาชน
ส่วนวิธีการควบคุมการใช้อำนาจรัฐของฝ่ายปกครอง แบ่งออกเป็น 2 รูปแบบ คือ
1 การควบคุมแบบป้องกัน หมายถึง ก่อนที่ฝ่ายบริหารจะได้วินิจฉัยสั่งการหรือก่อนจะมีการกระทำในทางปกครอง ที่จะไปกระทบต่อสถานภาพทางกฎหมายของบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งจะมีระบบป้องกันเสียก่อน กล่าวคือ มีกฎหมายกำหนดกระบวนการ หรือขั้นตอนต่างๆก่อนที่จะมีคำสั่งออกไปกระบวนการควบคุมดังกล่าวในกฎหมายของต่างประเทศมีตัวอย่างเช่น
– การโต้แย้งคัดค้าน คือ ผู้ที่อาจเสียหายจากการกระทำของฝ่ายปกครองจะต้องสามารถแสดงข้อโต้แย้งของตนได้ก่อนมีการกระทำนั้น เพื่อหลีกเลี่ยง “การปกครองที่ดื้อดึง”
– การปรึกษาหารือ เพื่อให้ผู้มีส่วนได้เสียมีส่วนร่วมในกระบวนการตัดสินใจ
-การให้เหตุผล เพื่อเป็นหลักประกันในการควบคุมการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง
– หลักการไม่มีส่วนได้เสีย กล่าวคือ ผู้มีอำนาจสั่งการทางปกครองต้องไม่มีส่วนได้เสียในเรื่องที่สั่งการนั้น
– การไต่สวนทั่วไปเป็นวิธีการที่กำหนดให้ฝ่ายปกครองต้องสอบสวนหาข้อเท็จจริง โดยทำการรวบรวมความคิดเห็นของบุคคลที่มีส่วนได้เสีย แล้วทำเป็นรายงานก่อนที่ฝ่ายปกครองจะตัดสินใจกระทำการที่จะมีผลกระทบผู้มีส่วนได้เสีย
การควบคุมแบบป้องกัน จึงเป็นวิธีการที่ช่วยเสริมการควบคุมโดยทางศาล เพราะฝ่ายปกครองจะต้องระมัดระวังในขั้นตอนการพิจารณาออกคำสั่ง ทำให้การกระทำของฝ่ายปกครองมีความโปร่งใสและเป็นธรรมมากยิ่งขึ้น อีกทั้งยังลดคดีที่จะมีไปสู่ศาลอีกทางหนึ่งด้วย
2 การควบคุมแบบแก้ไข หรือการควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจทางปกครอง หลังการใช้อำนาจทางปกครองไปแล้ว สามารถกระทำได้หลายวิธี ดังนี้
1) การควบคุมโดยองค์กรภายในของฝ่ายบริหารเอง เช่น
-การร้องทุกข์
-การอุทธรณ์คำสั่งหรือคำวินิจฉัยทางปกครอง
2) การควบคุมโดยองค์กรภายนอกของฝ่ายบริหาร เช่น
– การควบคุมโดยทางการเมือง ได้แก่ การตั้งกระทู้ถาม การเปิดอภิปรายไม่ไว้วางใจ
-การควบคุมโดยองค์กรพิเศษ ได้แก่ ผู้ตรวจการแผ่นดิน
-การควบคุมโดยศาลปกครอง
การควบคุมแบบแก้ไขนี้ เป็นการใช้อำนาจทางปกครองไปแล้ว และเกิดปัญหาจากการใช้อำนาจทางปกครองนั้นขึ้น จึงต้องแก้ไขปัญหาด้วยวิธีใดวิธีหนึ่งหรือหลายวิธีตามขั้นตอนที่กฎหมายบัญญัติไว้
ส่วนการควบคุมการใช้อำนาจรัฐแบบแก้ไขที่เร็วที่สุด ได้แก่ การควบคุมภายในฝ่ายบริหารด้วยกันเอง อันประกอบด้วยการร้องเรียนต่อตัวผู้สั่งการ หรือผู้บังคับบัญชาที่มีระดับสูงขึ้น ทั้งนี้เพราะหากพบว่าเป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็สามารถที่จะร้องเรียนให้มีการแก้ไข ยกเลิกได้ทันที โดยไม่จำเป็นต้องนำคดีไปสู่การฟ้องร้องต่อศาลปกครอง (ถือเป็นอุทธรณ์ของฝ่ายบริหาร) แต่อย่างไรก็ตาม วิธีการดังกล่าวมัดขาดหลักประกันที่ฝ่ายบริหารจะยอม ยกเลิก เพิกถอน นิติกรรมทางปกครองที่มิชอบด้วยกฎหมายเหล่านั้น ทั้งนี้ เพราะถือว่าฝ่ายปฏิบัติการระดับล่างได้สั่งหรือใช้ดุลพินิจไปแล้ว
