การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2550
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4007 นิติปรัชญา
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วนมี 3 ข้อ
ข้อ 1 ปฏิฐานนิยมทางกฎหมายคืออะไร Hart ได้เสนอความคิดของเขาว่าอย่างไร และ Fuller กับ Dworkin ได้วิจารณ์ความคิดนั้นว่าอย่างไร จงอธิบาย
ธงคำตอบ
ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย หรือ Legal Positiism เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่เกิดขึ้นในช่วงศตวรรษที่ 19 โดยคำว่า “ปฏิฐานนิยม” แปลโดยรวมคือ “แนวความคิดที่มีหลักสวนกลับหรือโต้ตอบกลับ” ซึ่งในที่นี้ก็คือ “แนวคิดที่มีหลักสวนกลับหลักกฎหมายธรรมชาติ” ที่มีอยู่ก่อนแล้วนั่นเอง
อย่างไรก็ตาม เมื่อลงลึกในเนื้อหาแล้วจะเห็นว่า ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายเป็นทฤษฎีความเห็นซึ่งยืนยันว่ากฎหมายเป็นผลผลิตหรือเป็นสิ่งที่ถูกสร้างขึ้นโดยอำนาจปกครองในสังคม นักทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายจะยืนยันถึงการแยกจากกันโดนเด็ดขาดระหว่างกฎหมายกับจริยธรรม ศีลธรรมต่างๆ รวมทั้งมีความโน้มเอียงที่จะชี้ว่าความยุติธรรม หมายถึง การเคารพปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ที่รัฐตราขึ้นอย่างเคร่งครัด
แนวคิดพื้นฐานของทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย แบ่งออกเป็น 3 ประการคือ
1 กฎหมายไม่เกี่ยวข้องกับศีลธรรม คือ ความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นเรื่องที่ต้องพิจารณาแยกออกต่างหากจากความยุติธรรมหรือหลักคุณค่าทางจริยธรรมใดๆ ดังที่จอห์น ออสติน นักคิดคนสำคัญของสำนักนี้ได้กล่าวไว้ว่า “การดำรงอยู่ของกฎหมายเป็นคนละเรื่องกับปัญหาความถูกต้องชอบธรรมของกฎหมาย” ความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นสิ่งที่ดำรงอยู่โดยตัวของมันเองจากสภาพบังคับที่ปรากฏอยู่อันเป็นข้อเท็จจริงที่เห็นได้โดยไม่จำเป็นต้องสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับเรื่องคุณค่าทางจริยธรรม ศีลธรรม หรือหลักความยุติธรรม ซึ่งเราสามารถหาคำตอบว่ากฎหมายที่ดำรงอยู่คืออะไร โดยไม่ต้องคิดหรือตัดสินใจทางศีลธรรมใดๆ
2 กฎหมายมาจากรัฏฐาธิปัตย์ คือ การดำรงอยู่ของกฎหมายขึ้นอยู่กับการที่มันถูกสร้างขึ้นหรือผ่านการตกลงปลงใจของมนุษย์ในสังคม คือถือว่ามนุษย์เป็นผู้สร้างกฎหมายขึ้นเอง เป็นข้อสรุปที่เชื่อมั่นในเจตจำนง อำนาจ หรือความชอบธรรมของมนุษย์ในการบัญญัติกฎหมายขึ้นมา การปรากฏตัวของกฎหมายจึงมิได้มาจากการถ่ายทอดคำสั่งหรือระเบียบกฎเกณฑ์ที่พระเจ้าหรือสิ่งที่มีอำนาจลึกลับหรือธรรมชาติแต่อย่างใด หากแต่เป็นมนุษย์ซึ่งเป็นผู้มีอำนาจทางกฎหมายหรือรัฏฐาธิปัตย์เป็นผู้สร้างขึ้น
3 กฎหมายเป็นสิ่งที่มีสภาพบังคับหรือมีบทลงโทษ คือ เน้นที่สภาพบังคับของกฎหมายความสมบูรณ์ของกฎหมาย ความถูกต้องของกฎหมายปรากฏจากสภาพบังคับของกฎหมาย กฎหมายของรัฏฐาธิปัตย์ยุติธรรมเสมอ เพราะสิ่งที่ถือว่าความยุติธรรมหรืออยุติธรรมหรือความถูกผิดเป็นสิ่งที่ถูกกำหนดโดยกฎหมายของรัฏฐาธิปัตย์ไปโดยปริยายแล้ว
ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในแบบฉบับของฮาร์ท
ฮาร์ท (Hart) ถือว่าระบบกฎหมายนั้นเป็นระบบแห่งกฎเกณฑ์ทางสังคมรูปแบบหนึ่ง โดยเกี่ยวข้องกับสังคมในสองความหมาย
ความหมายแรก มาจากการที่มันเป็นกฎเกณฑ์ปกครองการกระทำของมนุษย์ในสังคม
ความหมายที่สอง สืบแต่มันมีแหล่งที่มา และดำรงอยู่จากการปฏิบัติทางสังคมของมนุษย์โดยเฉพาะ
ฮาร์ทเห็นว่าเป็นความจำเป็นทางธรรมชาติที่ในทุกสังคมมนุษย์จะต้องมีกฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่ในรูปกฎหมาย ซึ่งจำกัดควบคุมความรุนแรง พิทักษ์รักษาทรัพย์สินหรือระบบทรัพย์สินและป้องกันควบคุมการหลอกลวงกัน โดยฮาร์ทถือว่ากฎเกณฑ์ซึ่งจำเป็นเหล่านี้เสมือน “เนื้อหาอย่างน้อยที่สุดของกฎหมายธรรมชาติ” ที่ชี้ให้ยอมรับแก่นความหมายในแง่ดีของทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ จนถึงกับกล่าวว่าเป็นสิ่งสำคัญที่เวลาพิจารณากฎหมาย ต้องพิจารณาถึงสัจธรรมข้อนี้ไว้ด้วย ทำให้เกิดการคาบเกี่ยวบางเรื่องระหว่างกฎหมายและศีลธรรม กลายเป็นการดำรงอยู่ของกฎหมายนั้นขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงทางสังคมที่ซับซ้อนหลายๆประการ ด้วยเหตุนี้กฎหมายทั้งหมดจึงเปิดช่องให้ทำการวิจารณ์เชิงศีลธรรมได้ แต่อย่างไรก็ตามจุดนี้เองที่ฮาร์ทยอมรับอย่างเปิดเผยในท้ายที่สุดว่า “โดยพื้นฐานแท้จริงแล้วการยึดมั่นของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในบทสรุปของแนวคิดเรื่องการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรมนั้น ในตัวของมันวางอยู่บนเหตุผลทางศีลธรรม”
ฮาร์ทมองเห็นข้อจำกัดของการที่มีแต่กฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่เพียงลำพัง จึงได้สร้างแนวคิดที่เรียกว่า “ระบบกฎหมาย” แบ่งออกเป็น 2 ประเภท คือ
1 กฎปฐมภูมิ หมายถึง กฎเกณฑ์ทั่วไปซึ่งวางบรรทัดฐานการประพฤติให้คนทั่วไปในสังคมและก่อให้เกิดหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติตาม (Rule of Obligation) ในลักษณะเป็นกฎหมายเบื้องต้นทั่วไป
2 กฎทุติยภูมิ หมายถึง กฎเกณฑ์พิเศษที่สร้างขึ้นมาเสริมความสมบูรณ์ของกฎปฐมภูมิเพื่อให้มีประสิทธิภาพในการบังคับใช้มากยิ่งขึ้น ซึ่งไม่ได้ก่อให้เกิดหน้าที่โดยทั่วไปเหมือนกฎปฐมภูมิ แต่เป็นกฎที่ผู้ใช้กฎหมายต้องพิจารณาและคำนึงถึง โดยสามารถแยกออกเป็นองค์ประกอบย่อยได้ดังนี้
1) กฎกำหนดเกณฑ์การรับรองความเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์หรือเกณฑ์การพิสูจน์ว่ากฎใดคือกฎหมาย
2) กฎกำหนดเกณฑ์การบัญญัติและแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมาย
3) กฎที่กำหนดเกณฑ์การวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดีเมื่อมีการละเมิดฝ่าฝืนกฎหมาย
กฎปฐมภูมิและกฎทุติยภูมิในทรรศนะของฮาร์ทถือว่าเป็นกฎหลักสองประการที่ทำให้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายมีความสมบูรณ์จนถึงขั้นที่เรียกว่าเป็น “ระบบกฎหมาย” ที่สมบูรณ์และได้มาตรฐานอย่างแท้จริง
ข้อวิจารณ์ของฟุลเลอร์ (Fuller) ที่มีต่อระบบกฎหมายของฮาร์ท
ศาสตราจารย์ฟุลเลอร์ นักทฤษฎีฝ่ายกฎหมายธรรมชาติ ยอมรับข้อเสนอของฮาร์ทที่ว่า “กฎหมายคือระบบของกฎเกณฑ์” แต่ก็ยังยืนยันความสำคัญของเรื่องวัตถุประสงค์ภายในตัวกฎหมาย ฟุลเลอร์กล่าวว่าเราไม่อาจเข้าใจได้เลยว่า กฎเกณฑ์แต่ละเรื่องคืออะไร จนกว่าเราจะได้ทราบว่ากฎเกณฑ์นั้นๆมีจุดมุ่งหมายอย่างไร อีกทั้งเราไม่อาจเข้าใจเรื่องระบบของกฎเกณฑ์ได้ ถ้าเรามองเพียงในแง่ข้อเท็จจริงทางสังคมล้วนๆจุดสำคัญอยู่ที่ต้องพิจารณากฎเกณฑ์หรือระบบแห่งกฎเกณฑ์ในแง่ของการกระทำที่มีจุดมุ่งหมาย กล่าวคือ “การควบคุมการกระทำของมนุษย์ให้อยู่ภายใต้กฎเกณฑ์” เมื่อพิจารณากันในประเด็นนี้ก็จะเข้าใจได้ว่ากฎเกณฑ์นั้นไม่สามารถดำรงได้โดยปราศจากคุณภาพทางศีลธรรมภายในตัวกฎนั้น
ฟุลเลอร์ไม่เห็นด้วยอย่างมากกับการที่ฮาร์ทสรุปว่า กฎหมายเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์ล้วนๆ และไม่จำต้องเกี่ยวข้องกับหลักศีลธรรมหรือหลักคุณค่านามธรรมเสมอไป กล่าวคือ ฟุลเลอร์เห็นว่า กฎหมายนั้น ต้องสนองตอบความจำเป็นหรือวัตถุประสงค์ทางศีลธรรม กฎหมายและศีลธรรมจึงเป็นสิ่งที่ไม่อาจแยกออกจากกันได้ กฎหมายจะต้องมีสิ่งที่อาจเรียกว่า “ศีลธรรมภายในกฎหมาย” บรรจุอยู่เสมอ
นอกจากนี้ฟุลเลอร์ไม่เห็นด้วยกับฮาร์ทที่แยกกฎปฐมภูมิและกฎทุติยภูมิออกจากกันโดยเด็ดขาด เพราะในบางสถานการณ์กฎอันเดียวกันอาจให้ทั้งอำนาจและกำหนดหน้าที่ไม่จำกัดบทบาทเพียงอย่างหนึ่งอย่างใดหากแต่ต้องแปรผันไปตามสภาพแวดล้อม
ข้อวิจารณ์ของดวอร์กิ้น (Dworkin) ที่มีต่อระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ท
ดวอร์กิ้นวิจารณ์แนวคิดเรื่องระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ทแบบตรงไปตรงมา โดยดวอร์กิ้นเห็นว่าการถือว่ากฎหมายเป็นเพียงเรื่องระบบแห่งกฎเกณฑ์ตามความคิดของฮาร์ทนั้น เป็นข้อสรุปที่ไม่สมบูรณ์และคับแคบเกินไป เพราะจริงๆแล้ว “กฎเกณฑ์” ไม่ใช่เนื้อหาสาระเดียวในกฎหมาย การมองกฎหมายว่าเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์เท่านั้นไม่เป็นสิ่งเพียงพอ กฎเกณฑ์เป็นเพียงส่วนหนึ่งของกฎหมายเท่านั้น แท้จริงแล้วยังมีเนื้อหาสาระสำคัญอื่นๆซึ่งประกอบอยู่ภายในกฎหมาย ที่สำคัญคือเนื้อหาสาระที่เป็นเรื่องของ “หลักการ” ทางศีลธรรมหรือความเป็นนามธรรม
“หลักการ” นี้ ดวอร์กิ้น ถือว่าเป็นมาตรฐานภายในกฎหมายซึ่งต้อองเคารพรักษาไว้ หลักการเป็นสิ่งที่มีความสำคัญเพื่อประโยชน์ของความยุติธรรม ความเที่ยงธรรมหรือมิติทางคุณค่าด้านศีลธรรมอื่นๆกล่าวอีกนัยหนึ่ง หลักการเป็นมาตรฐานอันพึงเคารพเนื่องจากเป็นสิ่งจำเป็นของความยุติธรรมหรือความเป็นธรรมเป็นสิ่งคุ้มครองสิทธิปัจเจกชน โดยหลักการที่ว่านี้อาจค้นพบได้ในคดีความ พระราชบัญญัติ หรือศีลธรรมของชาวชุมชนต่างๆ
ดวอร์กิ้นกล่าวว่า “หลักการ” ต่างกับ “กฎเกณฑ์” ตรงที่กฎเกณฑ์มีลักษณะใช้ได้ทั่วไปมากกว่า ขณะที่หลักการต้องเลือกปรับใช้ในบางคดี นอกจากนี้หลักการยังมีมิติเรื่องน้ำหนักหรือความสำคัญที่ต้องพิจารณาในการปรับใช้ ขณะที่กฎเกณฑ์ไม่มีมิติเช่นนี้
ข้อ 2 นิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาคืออะไร Jhering , Pound และ Duguit ได้อธิบายความคิดของเขาว่าอย่างไร จงอธิบาย
ธงคำตอบ
นิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา หมายถึง การนำเอาสังคมวิทยาไปใช้ในทางนิติศาสตร์ (นิติปรัชญา) เพื่อสร้างทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎีที่ได้จะนำไปสร้างกฎหมายอีกชั้นหนึ่งนั่งเอง เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่ก่อตัวขึ้นในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19 ของตะวันตก ซึ่งเป็นช่วงที่สังคมตะวันตกอยู่ในภาวะของการเปลี่ยนแปลงจากสังคมประเพณีที่ไม่ซับซ้อนสู่สังคมอุตสาหกรรมที่เต็มไปด้วยการแข่งขัน เอารัดเอาเปรียบ ทำให้เกิดชนชั้นกรรมกรผู้ใช้แรงงานซึ่งเข้ามามีบทบาททางการเมืองด้วย
ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยานี้เป็นแนวความคิดหรือทฤษฎีทางนิติศาสตร์ที่เน้นบทบาทของกฎหมายต่อสังคม การพิจารณากฎหมายโดยยึดถือคุณค่าทางสังคมวิทยาอันเป็นการพิจารณาถึงบทบาทหน้าที่ของกฎหมายหรือการทำงานของกฎหมายมากกว่าการสนใจกฎหมายในแง่ที่เป็นเนื้อหาสาระ จากนั้นก็ไปเน้นเรื่องบทบาทของนักกฎหมายในการจัดระเบียบผลประโยชน์ของสังคม เน้นวิธีการตรากฎหมายขึ้นมาเพื่อใช้แก้ปัญหาต่างๆของสังคม โดยเฉพาะการสร้างกฎหมายขึ้นมาเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของสังคมส่วนรวมหรืออรรถประโยชน์ของสังคม
นักนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาคนสำคัญหลายท่านได้พยายามแสดงแนวคิดของเขาต่อทฤษฎีนี้อย่างกว้างขวาง ซึ่งพอจะสรุปได้ดังนี้
เยียริ่ง (Jhering) ได้แสดงความเห็นของเขาว่า แท้จริงแล้วต้นกำเนิดของกฎหมายวางอยู่ที่เงื่อนไขทางสังคมวิทยา รากฐานอันแท้จริงของเรื่อง “สิทธิ” อยู่ที่ “ผลประโยชน์” และ “วัตถุประสงค์” เป็นประหนึ่งกฎสากลที่อยู่เบื้องหลังทั้งสิ่งมีชีวิตและสิ่งไร้ชีวิต รวมทั้งเป็นสิ่งที่ครอบงำความเป็นไปของสสารและเจตจำนง วัตถุประสงค์จึงเป็นเสมือนแหล่งกำเนิดของกฎหมาย “วัตถุประสงค์” จึงเป็นผู้สร้างกฎหมายทั้งหมด ไม่มีกฎเกณฑ์ทางกฎหมายใดๆ ที่ไม่มีวัตถุประสงค์ หรือมูลเหตุจูงใจในทางปฏิบัติเป็นกำเนิดที่มา
เยียริ่งได้รับอิทธิพลความคิดเรื่องอรรถประโยชน์จากเบนแธมและมิลล์ โดนเฉพาะต่อทฤษฎีเรื่องวัตถุประสงค์ของเขา เยียริ่งยอมรับเอานิยามเรื่อง “ผลประโยชน์” ตามแบบฉบับของเบนแธมในแง่ที่เป็นการแสวงหาความสุขและหลีกเลี่ยงความเจ็บปวด แต่ปรับคำอธิบายเสียใหม่ให้ถือเอาผลประโยชน์ของปัจเจกชนเป็นส่วนหนึ่งในวัตถุประสงค์ของสังคมที่เป็นเรื่องการเชื่อมต่อผลประโยชน์ทั้งหลายเข้าด้วยกัน ปัญหาสังคมหลักจึงอยู่ที่การไกล่เกลี่ยวัตถุประสงค์ของมนุษย์ที่เห็นแก่ตัวเข้ากับความไม่เห็นแก่ตัวเป็นใหญ่ การไกล่เกลี่ยผลประโยชน์ของปัจเจกบุคคลเข้ากับสังคม จำเป็นที่จะต้องมีการถ่วงดุลผลประโยชน์ต่างๆซึ่งเยียริ่งแบ่งผลประโยชน์ออกเป็น 3 ประเภท คือ ผลประโยชน์ของปัจเจกบุคคล ของรัฐ และของสังคม
ต่อพื้นฐานสำคัญนี้ เยียริ่งได้ให้คำตอบโดยอิง “หลักเกี่ยวกับเครื่องคัดง้างการเคลื่อนตัวของสังคม” ซึ่งเขาสร้างขึ้นจากการเชื่อมต่อมูลเหตุจูงใจด้านความเห็นแก่ตัว และการเห็นแก่ประโยชน์ผู้อื่น เข้าด้วยกันเนื่องจากการดำรงอยู่รอดของสังคมไม่อาจหลีกเลี่ยงได้จากความจำเป็นต้องมีการผสมผสานมูลเหตุจูงใจสองด้านนี้เข้าด้วยกัน โดยเยียริ่งมองว่า สังคมจะเคลื่อนตัวได้อย่างราบรื่นต้องอยู่ภายใต้หลักเครื่องคัดง้างอันเหมาะสม 4 ประการดังนี้
1 การได้สิ่งตอบแทน
2 การข่มขู่ลงโทษ
3 หน้าที่
4 ความรัก
รอสโค พาวนด์ (Roscoe Pound) เป็นผู้ที่พัฒนาทฤษฎีนิติศาสน์เชิงสังคมวิทยาให้มีรายละเอียดเพิ่มขึ้นในเชิงปฏิบัติ โดนพาวนด์ได้สร้างทฤษฎีผลประโยชน์ที่รู้จักกันในนามทฤษฎีวิศวกรรมสังคมขึ้น เพื่อใช้เป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่างๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล
เขาให้ความหมายของผลประโยชน์ว่าคือ “ข้อเรียกร้อง ความต้องการ หรือความปรารถนาที่มนุษย์ต่างยืนยันเพื่อให้ได้มาอย่างแท้จริง และเป็นภารกิจที่กฎหมายต้องกระทำการอันหนึ่งอันใด เพื่อสิ่งเหล่านี้หากต้องการธำรงไว้ซึ่งสังคมอันเป็นระเบียบเรียบร้อย
พาวนด์ แบ่งประเภทของผลประโยชน์ตามแนวคิดของเขาออกเป็น 3 ประเภทได้แก่
1 ผลประโยชน์ของปัจเจกชน คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ ความปรารถนา และความคาดหมายในการดำรงชีวิตของปัจเจกชน ซึ่งเกี่ยวข้องกับบุคลิกภาพส่วนตัว ความสัมพันธ์ทางครอบครัว อันเกี่ยวข้องกับบิดามารดา สามีภรรยา และบุตรธิดาต่างๆ หรือการมีทรัพย์สินส่วนบุคคล เสรีภาพในการทำสัญญาการจ้างแรงงาน เป็นต้น
2 ผลประโยชน์ของมหาชน คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ หรือความปรารถนาที่ปัจเจกชนยึดมั่นอันเกี่ยวพันหรือเกิดจากจุดยืนในการดำรงชีวิตที่เกี่ยวข้องกับการเมือง อันได้แก่ผลประโยชน์ของรัฐในฐานะที่เป็นนิติบุคคลที่จะครอบครองหรือเวนคืนทรัพย์สิน รวมทั้งผลประโยชน์ของรัฐในฐานะผู้พิทักษ์ปกป้องผลประโยชน์ของสังคม
3 ผลประโยชน์ทางสังคม คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ หรือความปรารถนาที่พิจารณาจากแง่ความคาดหมายในการดำรงชีวิตทางสังคม อันรวมถึงความปลอดภัย ศีลธรรมทั่วไป ความเจริญก้าวหน้า
วิธีการคานหรือถ่วงดุลผลประโยชน์ รอสโค พาวนด์ ให้นำเอาผลประโยชน์แต่ละประเภทมาคานผลประโยชน์กันให้เกิดการขัดแย้งน้อยที่สุดในสังคมแบบการกระทำวิศวกรรมสังคม ซึ่งจำต้องมองความสมดุลในแง่ผลลัพธ์ที่จะส่งผลกระทบกระเทือนให้น้อยที่สุดต่อโครงสร้างแห่งระบบผลประโยชน์ทั้งหมดของสังคม หรือผลลัพธ์ที่เป็นการพิทักษ์รักษาผลประโยชน์ให้มากเท่าที่จะเป็นไปได้ พร้อมกับการสูญเสียที่น้อยที่สุดต่อผลประโยชน์รวมทั้งหมดของสังคม
รอสโค พาวนด์ ถือว่าการคานผลประโยชน์และวิธีการต่างๆ ในการกระทำวิศวกรรมสังคมที่กล่าวมาของ
พาวนด์ นับว่าเป็นหัวใจสำคัญยิ่งในทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา ซึ่งพาวนด์ถือว่าเป็นก้าวย่างใหม่ของการศึกษา และเป็นเสมือนการก้าวสู่จุดสุดยอดของนิติปรัชญานับแต่อดีตกาลมา รวมทั้งเป็นการขยายบทบาทของนักนิติศาสตร์หรือนักทฤษฎีให้ลงมาสัมผัสกับโลกแห่งความเป็นจริงมากขึ้น แทนที่จะหมกมุ่นกับการถกเถียงเชิงนามธรรมในปรัชญากฎหมายเท่านั้น
นอกจากนี้เขายังได้เสนอข้อคิดหรือภาระสำคัญ 6 ประการของนักนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา ไว้ว่า
1 ต้องศึกษาถึงผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นจริงของสถาบันทางกฎหมายและทฤษฎีกฎหมาย
2 ต้องศึกษาเชิงสังคมวิทยาในเรื่องการตระเตรียมการนิติบัญญัติโดนเฉพาะในเรื่องของผลการนิติบัญญัติเชิงเปรียบเทียบ
3 ต้องศึกษาถึงเครื่องมือหรือกลไกที่จะทำให้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายมีประสิทธิภาพ โดยถือว่า “ความมีชีวิตของกฎหมายปรากฏอยู่ที่การบังคับใช้กฎหมาย”
4 ต้องศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายเชิงสังคมวิทยาด้วยการตรวจพิจารณาดูว่า ทฤษฎีกฎหมายต่างๆได้ส่งผลลัพธ์ประการใดบ้างในอดีต
5 ต้องสนับสนุนให้มีการตัดสินคดีบุคคลอย่างมีเหตุผลและยุติธรรม ซึ่งมักอ้างเรื่องความแน่นอนขึ้นแทนที่มากเกินไป
6 ต้องพยายามทำให้การบรรลุจุดมุ่งหมายของกฎหมายมีผลมากขึ้น
ดิวกี (Duguit) เป็นศาสตราจารย์ทางด้านกฎหมายรัฐธรรมนูญแห่งมหาวิทยาลัยบอร์โดซ์ในประเทศฝรั่งเศส เขาได้เสนอ “ทฤษฎีว่าด้วยความสมานฉันท์ของสังคม” โดยได้รับอิทธิพลความคิดของเยียริ่งเกี่ยวกับทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา อธิบายบทบาทของกฎหมายทั้งหมดในแง่ของการปกป้องผลประโยชน์ของสังคม การปฏิเสธแนวคิดดั้งเดิมเรื่องธรรมชาติของรัฐ อำนาจอธิปไตย และสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคล
ทฤษฎีว่าด้วยความสมานฉันท์ของสังคมของดิวกีมีจุดเริ่มจากเรื่องความสมานฉันท์ของสังคมโดยผ่านรูปการแบ่งแยกแรงงาน และอิงอยู่กับวิธีคิดแบบปรัชญาปฏิฐานนิยมที่มุ่งการเข้าสู่ปัญหาสังคมจากความเปลี่ยนแปลงรูปแบบเดิมที่มีลักษณะเป็นไปตามกลไกธรรมชาติ บนพื้นฐานของความต้องการและการทำงานใช้ชีวิตที่สอดคล้องกลมกลืนกัน เฉกเช่นวิถีชีวิตในสังคมเกษตรกรรมได้นำมาสู่ลักษณะความสมานฉันท์ อันมีรูปแบบใหม่มีลักษณะคล้ายเป็นการรวมตัวขององคาพยพต่างๆ ดังนั้นในแง่ของกฎหมายหลักนี้จึงกลายเป็นเครื่องมือชั้นหนึ่งในสังคมที่คอยรักษาและควบคุมการทำงานของระบบการแบ่งงานในสังคมที่ซับซ้อน ซึ่งหากมีการเชื่อมโยงกันอย่างใกล้ชิดได้ก็สามารถดำเนินชีวิตในสังคมภายใต้กฎหมายอันนี้ได้อย่างราบรื่น
การจัดองค์กรหรือระเบียบทั้งหมดในสังคมจึงควรต้องมุ่งสู่การร่วมมือกันอย่างเต็มพร้อมและราบรื่นมากขึ้นระหว่างประชาชน และเรียกว่า “หลักความสมานฉันท์ของสังคม” ซึ่งอาจจัดเป็นเสมือนหลักนิติธรรมที่สมบูรณ์สูงสุดและไม่มีผู้ใดกล้าคัดค้านต่อความเป็นภววิสัย
ดิวกีเน้นเรื่องการกระจายอำนาจของรัฐ โดยเน้นหลักเกี่ยวกับความรับผิดชอบของรัฐ ปฏิเสธเรื่องกลไกของรัฐที่มีลักษณะรวมศูนย์อำนาจให้ความสำคัญต่อการตรวจสอบอย่างเข้มงวดต่อการใช้อำนาจรัฐที่มิชอบและถือว่ารัฐไม่ใช่เป็นสิ่งจำเป็นที่ขาดไม่ได้ ดิวกีปฏิเสธการแบ่งแยกความแตกต่างระหว่างกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน โดยเห็นว่ากฎหมายมหาชนเท่านั้นที่ควรจะใช้ในการบริหาร
นอกจากนั้นดิวกีก็ยังปฏิเสธการดำรงอยู่เรื่อง สิทธิ (Rights) ส่วนตัว นับว่าเป็นการเน้นเรื่องประโยชน์ของสังคมอย่างเดียว ปฏิเสธความแตกต่างของกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน ยังผลให้การใช้สิทธิเสรีภาพทางแพ่งหรือทางทรัพย์สินก็ต้องอยู่ภายใต้วัตถุประสงค์ของการปกป้องผลประโยชน์ของสังคมด้วย
ข้อ 3 จงอธิบายหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย
ธงคำตอบ
หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยนี้เป็นหลักบรรทัดฐานทางกฎหมายของพระธรรมศาสตร์ที่สรุปอนุมานขึ้นมาจากเนื้อหาสาระสำคัญของพระธรรมศาสตร์ โดยอาจเรียกเป็นหลักบรรทัดฐานสูงสุดทางกฎหมาย 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายทั่วไป 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายธรรมชาติ 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ก็ได้สุดแท้แต่จะเรียก ซึ่งมีดังต่อไปนี้
1 กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ
2 กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมมะหรือศีลธรรม
3 จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร
4 การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม
หลักทศพิธราชธรรม คือ หลักธรรมอันสำคัญยิ่งสำหรับกษัตริย์หรือผู้ปกครอง 10 ประการ ดังนี้
1 ทาน คือ การสละวัสดุสิ่งของและวิชาความรู้เพื่อเกื้อกูลแก่บุคคลอื่น
2 ศีล คือ การควบคุมพฤติกรรมทางกาย วาจา และใจ ให้เป็นปกติเรียบร้อย
3 ปริจจาคะ คือ การเสียสละประโยชน์สุขส่วนตัวเพื่อประโยชน์สุขส่วนรวม
4 อาชชวะ คือ ความซื่อตรง
5 มัททวะ คือ ความสุภาพอ่อนโยน
6 ตบะ คือ ความเพียรพยายามในหน้าที่การงานจนกว่าจะสำเร็จโดยไม่ลดละ
7 อักโกธะ คือ ความไม่แสดงความเกรี้ยวกราดโกรธแค้นต่อใครๆ
8 อวิหิงสา คือ ความไม่เบียดเบียนผู้อื่นให้ได้ทุกข์ร้อน
9 ขันติ คือ ความอดทนต่อความยากลำบาก ทั้งนี้เนื่องจากวัตถุธรรมและนามธรรม
10 อวิโรธนะ คือ ความไม่ประพฤติปฏิบัติผิดไปจากทำนองคลองธรรม
หลักธรรมทั้ง 10 ประการนี้ อาจกล่าวว่าเป็นหลักธรรมทางกฎหมายในแง่พื้นฐานของการใช้อำนาจทางกฎหมาย ถึงแม้โดยเนื้อหา ทศพิธราชธรรมจะมีลักษณะเป็นจริยธรรมส่วนตัวของผู้ปกครองก็ตาม เพราะหากเมื่อจริยธรรมนี้เป็นสิ่งที่ถือว่าควรอยู่เบื้องหลังกำกับการใช้อำนาจรัฐ โดยบทบาทหน้าที่ของธรรมมะแล้ว บทบาทดังกล่าวย่อมอยู่เบื้องหลังการใช้อำนาจทางกฎหมาย ไม่ว่าจะอยู่ในรูปของการนิติบัญญัติหรือการบังคับใช้กฎหมายด้วยเช่นกัน มองที่จุดนี้ ทศพิธราชธรรมย่อมดำรงอยู่ในฐานะหลักธรรมสำคัญในปรัชญากฎหมายของไทยอีกฐานะหนึ่งด้วย
เกี่ยวกับหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยนี้ ก็คงจัดได้ว่าเป็นหัวใจสำคัญของปรัชญากฎหมายในพระธรรมศาสตร์ อันเปรียบได้กับกฎหมายธรรมชาติของตะวันตกและสามารถเรียกได้ว่าเป็นประหนึ่งหลักนิติกรรม ในอุดมการณ์ทางกฎหมายของสังคมไทยโบราณภายใต้ปรัชญาแบบพุทธธรรมนิยม หลัก 4 ประการนี้ย่อมจัดเป็นรูปธรรมอันเด่นชัดที่สะท้อนความคิด รากเหง้าแห่งปรัชญากฎหมายไทย
หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย เป็นปรัชญากฎหมายที่มีอิทธิพลความสำคัญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกับพระมหากษัตริย์ ไม่ใช่เป็นเพียงปรัชญากฎหมายที่จำกัดอิทธิพลหรือจำกัดวงแห่งการรับรู้เฉพาะกลุ่มนักคิด หรือสำนักคิดทางปรัชญากฎหมายหนึ่งเท่านั้น แม้การยึดถือหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยจะปรากฏมาตั้งแต่กรุงสุโขทัยเรื่อยมาก็ตาม แต่ในทางปฏิบัติ การยึดถือดังกล่าวจะเป็นไปอย่างจริงจังเพียงใดก็คงเป็นอีกเรื่องเช่นกัน เพราะแม้ในทางทฤษฎีหรือปรัชญากฎหมายไทยจะกำหนดให้พระมหากษัตริย์ต้อง “คำนึงตามคัมภีร์พระธรรมศาสตร์” ทุกคราวที่ตรากฎหมายก็ตาม แต่หากในทางปฏิบัติเกิดมีพระมหากษัตริย์ที่ไม่ทรงสนพระทัยต่อคัมภีร์ดังกล่าว หรือกระทั่งตรากฎหมายโดยขัดแย้งกับคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ ผลลัพธ์จะถือเป็นอย่างไรจะถือเป็นโมฆะหรือไม่
หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งจะถือว่ากฎหมายที่ไม่เป็นธรรมไม่ถือเป็นกฎหมายหรือไม่ เพราะในกรณีที่พระมหากษัตริย์ทรงตรากฎหมายหรือราชศาสตร์โดยไม่คำนึงถึงพระธรรมศาสตร์หรือกระทั่งขัดแย้งกับ “หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย” ก็ยังมีความเป็นไปได้สูงที่ในทางปฏิบัติจะมีการดึงดันให้กฎหมายนั้นยังคงมีสภาพเป็นกฎหมายอยู่ แต่ก็ย่อมมีผู้ถือว่ากฎหมายนี้ไม่เป็นธรรมหรือเป็นกฎหมายที่เลวอยู่บ้างอย่างเงียบๆ และคาดเดาไปว่าจะเป็นกฎหมายที่อยู่ไม่ได้นาน ทั้งไม่สมควรเป็นเรื่องที่ควรเคารพเชื่อฟัง หากแต่ในทางปฏิบัติคงหาคนที่จะกล้าออกมาคัดค้านกฎหมายหรือดื้อแพ่งกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมนี้แบบเผชิญหน้าโดยตรงไม่ได้เพราะพระราชอำนาจของกษัตริย์ที่เป็นเทวราชาเป็นสิ่งศักดิ์สิทธิ์ ใครออกมาท้าทายอาจถูกประหารชีวิตได้ง่ายๆ
สรุป การยึดมั่นในหลักจตุรธรรมทางปรัชญากฎหมายของพระมหากษัตริย์ จึงดูเป็นเรื่องศีลธรรมหรือคุณธรรมส่วนตัวของพระมหากษัตริย์แต่ละพระองค์มากกว่าสิ่งอื่น โดยมีปัจจัยด้านความมั่นคงในการใช้อำนาจของพระองค์เป็นตัวกำหนดภายนอก ทำนองเดียวกับที่ ร.แลงกาต์ เคยสรุปไว้ว่า ถ้าราชวงศ์ใดมั่นคงแข็งแกร่งการพิสูจน์พระบรมราชโองการว่าสอดคล้องกับบทบัญญัติในพระธรรมศาสตร์หรือไม่ก็จะทำพอเป็นพิธีเท่านั้น ในทางปฏิบัติ เจตจำนงหรือความประสงค์ขององค์พระมหากษัตริย์ที่มีต่อไพร่ฟ้าข้าแผ่นดินดูจะเป็นกฎหมายหรือแหล่งที่มาอันสำคัญของกฎหมายเหนือสิ่งอื่นใด กฎหมายตามสภาพที่เป็นจริงจึงกลายเป็นภาพสะท้อนแห่งเจตจำนงขององค์รัฏฐาธิปัตย์หรือพระมหากษัตริย์ ที่มีต่อผู้อยู่ใต้อำนาจปกครอง แน่นอนว่าสิ่งที่พบก็คือช่องว่างระหว่างอุดมคติทางกฎหมายกับความเป็นจริง.
