การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2550
ข้อ 1. ข้อเท็จจริงมีอยู่ว่า รัฐ A ได้ทำสนธิสัญญากับรัฐ B จนมีผลบังคับใช้ระหว่างกันโดยสมบูรณ์แล้ว ต่อมารัฐ A ไม่ต้องการที่จะปฏิบัติตามสนธิสัญญานี้ โดยอ้างว่าสนธิสัญญาดังกล่าวเป็นโมฆะ เนื่องจากการที่รัฐ A ยอมทำขึ้น เพราะมีการบังคับข่มขู่หรือใช้กำลังจากรัฐ B ถือว่าเป็นสนธิสัญญาที่ ขาดเจตนา ดังนั้น ให้ท่านจงวินิจฉัยว่า ข้ออ้างของรัฐ A ตามกฎหมายระหว่างประเทศฟังขึ้นหรือไม่
ธงคำตอบ
สนธิสัญญา ถือว่าเป็นนิติกรรมอย่างหนึ่ง จึงอาจมีผลเป็นโมฆะหรือไม่สมบูรณ์ได้ หากว่ามี สถานการณ์หรือเงื่อนไขบางอย่างเกิดขึ้นและมีผลกระทบต่อความสมบูรณ์ของสนธิสัญญา ซึ่งส่งผลให้สนธิสัญญานั้น ไม่มีผลใช้บังคับได้
สนธิสัญญาที่ทำขึ้นโดยขาดเจตนาเพราะมีการบังคับข่มขู่หรือใช้กำลัง ถ้าเป็นการกระทำต่อ บุคคล ย่อมถือว่าสนธิสัญญานั้นไม่สมบูรณ์ ตกเป็นโมฆะ แต่ถ้าเป็นการกระทำต่อรัฐ กฎหมายระหว่างประเทศถือว่า สนธิสัญญานั้นยังสมบูรณ์อยู่มีผลใช้บังคับได้ เช่น กรณีการทำสนธิสัญญาสันติภาพ อาจจะมีการบังคับข่มขู่ ใช้กำลังให้รัฐที่แพ้สงครามยอมทำสนธิสัญญาสันติภาพ สนธิสัญญาสันติภาพดังกล่าวนี้ยังถือว่าสมบูรณ์อยู่
ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 มาตรา 52 ระบุว่า “สนธิสัญญาที่ทำขึ้นโดยการบังคับ หรือการคุกคามที่จะใช้กำลัง โดยละเมิดต่อหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศซึ่งบัญญัติไว้ในกฎบัตรสหประชาชาติ ถือว่าไม่สมบูรณ์” อย่างไรก็ตามการคุกคามโดยใช้กำลังที่จะมีผลทำให้สนธิสัญญาเป็นโมฆะนั้น จะต้องเป็นการกระทำ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
กรณีตามอุทาหรณ์ ต้องแยกประเด็นพิจารณาออกเป็น 2 ประการ คือ
1. เป็นการข่มขู่หรือใช้กำลังบังคับซึ่งมุ่งกระทำต่อรัฐ A หรือไม่ ถ้าเป็นการกระทำที่มุ่งต่อ รัฐแล้ว สนธิสัญญาระหว่างรัฐ A และรัฐ B ยังคงสมบูรณ์ ใช้บังคับได้ ไม่ต้องตามอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 มาตรา 52 ดังกล่าวข้างต้น
2. เป็นการข่มขู่หรือใช้กำลังบังคับซึ่งมุ่งกระทำต่อบุคคลหรือไม่ ถ้าเป็นการกระทำที่มุ่งต่อ บุคคลซึ่งเป็นตัวแทนของรัฐ A เพื่อทำสนธิสัญญาโดยตรงแล้ว สนธิสัญญาระหว่างรัฐ A และรัฐ B ตกเป็นโมฆะ ไม่สมบูรณ์ ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 มาตรา 52 รัฐ A จึงสามารถอ้างเพื่อไม่ปฏิบัติตาม สนธิสัญญาได้
ข้อ 2 คำพิพากษาของศาลสำหรับกฎหมายระหว่างประเทศ ไม่ถือว่าเป็นกฎหมายเพราะศาลมีอำนาจแต่เพียงนำหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่มีอยู่แล้วมาบังคับใช้ในการตัดสินคดีเท่านั้น ไม่สามารถสร้าง หลักกฎหมายขึ้นมาเองได้ แต่ในทางตำรา คำพิพากษาของศาลถือว่าเป็นที่มาประการหนึ่งของ กฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้น ท่านจะอธิบายให้ชัดเจนได้อย่างไรเพื่อให้เกิดความเข้าใจเกี่ยวกับ ประเด็นดังกล่าวนี้
ธงคำตอบ
คำพิพากษาของศาล มีอิทธิพลในการสร้างกฎหมายภายในอย่างมาก แต่คำพิพากษาของศาล ยังไม่ถือว่าเป็นกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นเพียงแต่แหล่งที่มาอีกประการหนึ่งของกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ไม่ใช่แหล่งที่มาโดยตรงเหมือนเช่นสนธิสัญญาและจารีตประเพณีระหว่างประเทศ กล่าวคือ คำพิพากษาของศาลในคดีก่อนเป็นเพียงวิธีการเสริมที่ช่วยผู้พิพากษาหรืออนุญาโตตุลาการในการใช้กฎหมายหรือแปลความหมายของ กฎหมายเท่านั้น
อย่างไรก็ตามคำพิพากษาของศาลมีบทบาทในการบัญญัติกฎหมายระหว่างประเทศโดยทางอ้อม ไนกรณีดังต่อไปนี้ ซึ่งอาจทำให้เป็นหลักกฎหมายได้ในที่สุด
1. ในการใช้หลักกฎหมายบังคับคดี ผู้พิพากษาอาจจะต้องตีความตัวบทกฎหมายซึ่ง สามารถถือเป็นหลักกฎหมายในการบังคับคดีในครั้งต่อไปได้
2. ในบางกรณีศาลอนุญาโตตุลาการหรือศาลยุติธรรมระหว่างประเทศอาจจะได้รับมอบหมาย จากคู่กรณีให้สร้างหลักกฎหมายขึ้นมาใหม่
3. การยึดถือคำพิพากษาของศาลในคดีก่อนๆ มาเป็นบรรทัดฐานหรือมาตรฐานในการพิจารณาคดี แม้ว่าไม่ผูกพันศาลที่จะต้องตัดสินคดีตามคำพิพากษาเดิม แต่ทางปฏิบัติหากข้อเท็จจริงทำนองเดียวกัน ศาลมักจะตัดสินตามแนวคำพิพากษาเดิมที่ตัดสินไว้ และจะกลายเป็นหลักกฎหมายในที่สุด
ข้อ 3. จงอธิบายว่าการดำเนินการเพื่อที่จะรับรองรัฐบาลใหม่ของประเทศใดประเทศหนึ่งนั้น จะเกิดขึ้นได้ ในกรณีใดบ้าง และรัฐบาลที่ไม่ได้รับการรับรองมีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศอย่างไร หรือไม่
ธงคำตอบ
รัฐบาล คือ คณะบุคคลที่มีอำนาจกระทำการในนามองค์กรฝ่ายบริหารของรัฐ ซึ่งเป็นองค์ประกอบ สำคัญของรัฐ ในกรณีมีรัฐเกิดขึ้นใหม่และมีการรับรองรัฐก็ถือเป็นการรับรองรัฐบาลโดยปริยายด้วย ตามปกติแล้ว รัฐต่าง ๆ ย่อมมีคณะบุคคลผลัดเปลี่ยนเข้ามามีอำนาจกระทำการเป็นฝ่ายบริหารของรัฐ
ในกรณีที่มีการเปลี่ยนแปลงรัฐบาลตามปกติหรือตามวิถีทางของกฎหมายภายในของรัฐ เช่น รัฐบาลมาจากการเลือกตั้งของประชาชน ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ก็ไม่จำเป็นต้องมีการรับรองรัฐบาลชุดใหม่ แต่อย่างใด
การรับรองรัฐบาลใหม่ จะเกิดขึ้นได้ 2 กรณี คือ
1. กรณีที่รัฐบาลใหม่มิได้ขึ้นมาปกครองประเทศตามวิถีทางของกฎหมาย คือ เป็นกรณีที่มี คณะบุคคลขึ้นครองอำนาจโดยวิธีการที่ผิดแปลกไปจากที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ซึ่งโดยปกติที่ปรากฏให้เห็นอยู่ เสมอ คือ การปฏิวัติรัฐประหาร หรือการได้อำนาจโดยการใช้กำลังบังคับ
2. กรณีที่มีการตั้งรัฐบาลขึ้นมีอำนาจปกครองดินแดนส่วนหนึ่งของรัฐ โดยการแย่งอำนาจ ปกครองจากรัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐ ทำให้มี 2 รัฐบาลในรัฐเดียวกัน ซึ่งรัฐบาลที่ตั้งขึ้นในกรณีดังกล่าว เรียกได้ว่าเป็นรัฐบาลโดยพฤตินัย จึงสมควรที่จะต้องได้รับการรับรองจากรัฐอื่น
การตัดสินใจในการให้การรับรองรัฐบาลใหม่นี้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของรัฐที่จะให้การรับรองหรือไม่ และอาจจะรับรองโดยมีเงื่อนไขก็ได้ การรับรองรัฐบาลนี้มีผลในลักษณะของการประกาศให้นานาชาติทราบถึง สถานภาพของรัฐบาลที่ได้รับการรับรองเช่นเดียวกับการรับรองรัฐ สำหรับหลักการพิจารณาเพื่อการรับรองรัฐบาลนี้ มีทฤษฎีที่เกี่ยวข้องดังนี้
1. ทฤษฎี Tobar เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงความชอบธรรมของรัฐบาลที่ ขึ้นมามีอำนาจปกครองประเทศว่าเป็นไปตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ทั้งนี้เป็นความคิดที่พยายามจะป้องกันการปฏิวัติรัฐประหารที่เกิดขึ้นบ่อยในลาตินอเมริกา ซึ่ง Tobar รัฐมนตรีต่างประเทศเอกวาดอร์ เห็นว่ารัฐไม่ควรรับรอง รัฐบาลที่ได้อำนาจมาโดยการปฏิวัติรัฐประหาร เว้นเสียแต่ว่ารัฐบาลใหม่จะทำให้ถูกต้องตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญ โดยได้รับความยินยอมจากสภาที่มาจากการเลือกตั้งเสียก่อน
ทฤษฎี Tobar ใช้เฉพาะในทวีปอเมริกาเท่านั้น ประเทศในยุโรปไม่ยอมรับนับถือปฏิบัติ โดยหลักการแล้วทฤษฎีดังกล่าวขัดแย้งกับข้อเท็จจริง เพราะการรับรองรัฐบาลใหม่ก็เหมือนกับการรับรองรัฐ ซึ่งเป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศสภาพของรัฐบาลที่มีอยู่แล้วเท่านั้น และการปฏิเสธการรับรองรัฐบาลโดยอ้างว่า เป็นรัฐบาลที่ไม่ชอบธรรมนั้น เป็นการแทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น ดังนั้นทฤษฎี Tobar จึงไม่ได้รับการยึดถือปฏิบัติแต่ปลายปี ค.ศ. 1932 เป็นต้นมา
2. ทฤษฎี Estrada เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงประสิทธิภาพของรัฐบาลนั้น ที่มีอำนาจอันแท้จริงในการรักษาความสงบเรียบร้อยภายในประเทศ และสามารถปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศ ได้หรือไม่ ถ้ารัฐบาลมีความสามารถเช่นว่านี้ก็เพียงพอที่จะเป็นรัฐบาลโดยสมบูรณ์ได้ โดยมิต้องไปพิจารณาถึงความถูกต้องตามกฎหมายภายในของรัฐบาล เพราะเป็นกิจการภายในของรัฐนั้น รัฐอื่นไม่มีหน้าที่ไปพิจารณา รัฐทุกรัฐย่อมมีอำนาจอธิปไตยของตนเอง ซึ่งสังคมระหว่างประเทศในปัจจุบันนี้ยึดถือตามทฤษฎี Estrada นี้
การรับรองรัฐบาลเป็นอำนาจอิสระของรัฐ แต่เมื่อรัฐบาลที่ตั้งขึ้นใหม่มีความมั่นคง มีอำนาจที่ แท้จริงในดินแดน รัฐอื่นก็ควรจะรับรองรัฐบาลใหม่โดยมิชักช้า แต่รัฐบาลที่ยังไม่ได้รับการรับรองย่อมมีฐานะและ สิทธิแตกต่างจากรัฐบาลที่ได้รับการรับรอง ถึงกระนั้นก็ตาม รัฐบาลที่ยังไม่ได้รับการรับรองยังคงมีสิทธิและหน้าที่ ตามกฎหมายระหว่างประเทศ กล่าวคือ
1. มีสิทธิทำสนธิสัญญาได้
2. มีสิทธิส่งและรับผู้แทนทางการทูต
3. มีหน้าที่ต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายที่รัฐตนก่อให้เกิดแก่รัฐอื่น
ผลเสียของรัฐบาลที่ยังไม่ได้รับการรับรองอาจจะเกิดขึ้นได้ในกรณี
1. กิจการภายในหรือกิจการภายนอก อาจจะไม่สมบูรณ์ในสายตาของรัฐที่ไม่ได้ให้การรับรอง
2. ประเทศที่ไม่ได้ให้ การรับรองจะไม่ทำการติดต่อสัมพันธ์ด้วย
3. สิทธิในทางศาลถูกปฏิเสธในรัฐที่ไม่ได้ให้การรับรอง
4. สิทธิในทรัพย์สินในประเทศที่ไม่ได้ให้การรับรองอาจถูกปฏิเสธ หรือถูกปฏิเสธสิทธิที่จะ เรียกร้องทรัพย์สินในประเทศที่ไม่ได้ให้การรับรอง
รูปแบบการรับรองของรัฐบาลไม่มีกำหนดไว้โดยชัดเจนเช่นเดียวกับการรับรองรัฐ อาจจะกระทำ โดยตรง เช่น การส่งโทรเลข จดหมาย ออกแถลงการณ์ หรือประกาศ หรือโดยปริยาย เช่น การติดต่อสัมพันธ์ ทางการทูต โดยการตั้งทูตไปประจำหรือแลกเปลี่ยนทูตซึ่งกันและกัน หรือไม่เรียกทูตของตนกลับเมื่อมีรัฐบาลใหม่ หรือการทำสนธิสัญญากับรัฐบาลใหม่ก็มีผลเท่ากับยอมรับรองโดยปริยายเช่นกัน
ข้อ 4. เป็นที่รับรู้กันโดยทั่วไปว่า ผู้แทนทางการทูตจะได้รับสิทธิพิเศษ และความคุ้มกันหลายประการ ในเรื่องดังกล่าวนี้มีทฤษฎีที่พยายามจะอธิบายและให้เหตุผลถึงการได้รับสิทธิพิเศษ และความคุ้มกัน ของผู้แทนทางการทูต ให้นักศึกษาอธิบายถึงทฤษฎีดังกล่าวโดยละเอียด
ธงคำตอบ
การให้สิทธิและความคุ้มครองทางการทูตแก่คณะผู้แทนทางการทูต เป็นผลสืบเนื่องมาจาก สมัยโบราณที่กษัตริย์ได้รับเกียรติและการเคารพจากรัฐต่างประเทศ สิทธิดังกล่าวจึงตกทอดไปยังคณะทูต ซึ่งถือว่า เป็นตัวแทนของกษัตริย์ได้รับความคุ้มครองทั้งในและนอกหน้าที่ ในเรื่องนี้ได้มีทฤษฎี 2 ทฤษฎีเกี่ยวข้องมาอธิบาย ถึงเหตุผลที่คณะทูตได้รับเอกสิทธิ์และความคุ้มกันทางภารทูต คือ
1. ทฤษฎีสิทธิสภาพนอกอาณาเขต มาจากความเชื่อว่า กษัตริย์มีอำนาจเด็ดขาดไม่ต้อง รับผิดชอบใด ๆ ทั้งสิ้น ฉะนั้นจึงไม่ต้องอยู่ในอำนาจของศาลของรัฐต่างประเทศ และตัวแทนของกษัตริย์ก็มีฐานะเช่นเดียวกัน จึงถือว่าผู้แทนทางการทูตในขณะที่ไปประจำอยู่ในรัฐผู้รับ ไม่ถือว่าอยู่ในดินแดนของรัฐผู้รับ แต่ถือ เสมือนว่าอยู่ในดินแดนของตนเอง แม้แต่สถานทูตก็ถือว่าอยู่นอกอาณาเขตของรัฐผู้รับ ฉะนั้นเมื่อผู้แทนทางการทูต ไปกระทำผิด จึงไม่อยู่ในอำนาจศาลของรัฐที่ตนไปประจำอยู่
ทฤษฎีดังกล่าวได้รับการยอมรับนับถือจนถึงต้นศตวรรษที่ 20 ได้เกิดมีความคิดเห็นว่า สิทธิสภาพนอกอาณาเขตไม่ถูกต้องกับความเป็นจริง เพราะถ้ามีอาชญากรหลบหนีเข้าไปในสถานทูต ตามหลักการ ดังกล่าวก็จะต้องทำพิธีการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ซึ่งขัดแย้งกับข้อเท็จจริงในทางปฏิบัติ ต่อมาทฤษฎีนี้ก็เสื่อมความนิยมไป
2. ทฤษฎีบริการสาธารณะ เนื่องจากเห็นว่าคณะทูตดำเนินงานทางการทูต ซึ่งถือว่าเป็นบริการสาธารณะระหว่างประเทศ เพื่อให้คณะทูตดำเนินงานได้อย่างมีประสิทธิภาพ และเป็นอิสระไม่อยู่ภายใต้อำนาจอิทธิพลของรัฐที่ตนไปประจำอยู่ จะได้ไม่ถูกกลั่นแกล้งหรือขัดขวางการปฏิบัติหน้าที่ จึงต้องให้เอกสิทธิ์ และความคุ้มกันแก่ผู้แทนทางการทูต ซึ่งได้ยอมรับทฤษฎีนี้เป็นต้นมา
สิทธิพิเศษที่ผู้แทนทางการทูตได้รับตามกฎหมายระหว่างประเทศ มีลักษณะเช่นเดียวกับ ประมุขของรัฐ ได้แก่ สิทธิล่วงละเมิดมิได้ทั้งในตัวบุคคลและทรัพย์สิน สิทธิได้รับยกเว้นในทางศาล สิทธิได้รับ ยกเว้นภาษี เป็นต้น
