LAW4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง 1/2563

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2563

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)

ข้อ 1. โปรดจงอธิบายบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามมาตรา 38 ของธรรมนูญของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ และเมื่อการเกิดของจารีตประเพณีระหว่างประเทศมีองค์ประกอบมาจากการปฏิบัติของรัฐ (State Practice) และ Opinio Juris sevis necessitates นั้น การปฏิบัติของรัฐจำเป็นจะต้องอาศัยการปฏิบัติของรัฐทั่วโลกหรือไม่ ในการสร้างหลักจารีตประเพณีระหว่างประเทศ

ธงคำตอบ

บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ได้แก่

1. อนุสัญญาระหว่างประเทศ ซึ่งวางหลักอันเป็นที่ยอมรับของรัฐ

2. จารีตประเพณีระหว่างประเทศที่เป็นหลักฐานของการปฏิบัติที่ได้รับการยอมรับว่าเป็นกฎหมาย

3. หลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งเป็นที่ยอมรับของชาติอารยะ

4. คำพิพากษาของศาล และคำสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุด ในฐานะที่เป็นแนวทางเสริมในการกำหนดหลักกฎหมาย

ซึ่งบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ถ้าเป็นอนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปนั้นจะอยู่ในกลุ่มที่มีความสำคัญเท่าเทียมกันโดยไม่มีการจัดลำดับศักดิ์ไว้แต่อย่างใด เพราะถือว่าต่างก็เป็นบ่อเกิดลำดับหลักที่กำหนดที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศและตามธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ค.ศ. 1945 ก็ได้กำหนดไว้ว่า ให้ศาลซึ่งมีหน้าที่พิจารณาพิพากษากรณีพิพาทที่มาสู่ศาลตามกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องพิจารณาพิพากษาโดยใช้อนุสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปดังกล่าวข้างต้น

ส่วนคำพิพากษาของศาลและคำสอนของผู้ทรงคุณวุฒิสูงสุดนั้น เป็นเพียงแนวทางเสริมที่เป็นเครื่องช่วยให้ศาลวินิจฉัยหลักกฎหมาย และถือว่าเป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในลำดับรอง

แต่อย่างไรก็ตาม ในการที่ศาลจะพิจารณาพิพากษากรณีพิพาทโดยใช้หลักต่าง ๆ อันถือว่าเป็นที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นนั้น ก็ไม่กระทบกระเทือนถึงอำนาจศาลในการวินิจฉัยชี้ขาดคดีโดยอาศัยหลักความยุติธรรม และความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติเช่นนั้น

“จารีตประเพณีระหว่างประเทศ” เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ

1. การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลงเป็นระยะเวลานานพอสมควร สำหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกำหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็นระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จำเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลกเพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ

2. การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทำดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือองค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจำเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่ต้องต้องยอมรับโดยทุกประเทศ

เมื่อจารีตประเพณีใดประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการดังกล่าวข้างต้น จารีตประเพณีนั้นก็จะเป็นที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ และจะมีลักษณะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ทุกประเทศต้องปฏิบัติตาม ประเทศใดไม่ปฏิบัติตามจารีตประเพณีระหว่างประเทศย่อมถือว่าประเทศนั้นละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ

สำหรับจารีตประเพณีระหว่างประเทศตามนัยของกฎหมายระหว่างประเทศนั้นมีบัญญัติไว้ในมาตรา 38 วรรคหนึ่งแห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศว่า “จารีตประเพณีระหว่างประเทศในฐานะเป็นหลักฐานแห่งการปฏิบัติโดยทั่วไป ซึ่งได้รับการรับรองว่าเป็นกฎหมาย” ซึ่งจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่รัฐทั่วไปยอมรับและปฏิบัติเป็นอย่างเดียวกัน ได้แก่ ทะเลอาณาเขตหรือความคุ้มกันทางการทูต เป็นต้น

ข้อ 2. จากการที่ประเทศไทยเป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยเอกสิทธิ์และความคุ้มกันของสหประชาชาติ ค.ศ.1946 จึงได้มีการออกพระราชบัญญัติคุ้มครองการดำเนินงานของสหประชาชาติและทบวงชำนัญพิเศษในประเทศไทย พ.ศ.2504 และพระราชบัญญัติเอกสิทธิ์และความคุ้มกันสำหรับองค์การระหว่างประเทศและการประชุมระหว่างประเทศในประเทศไทย พ.ศ. 2561 ในแง่ของความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายใน การออกกฎหมายภายในลักษณะนี้ของประเทศไทยเป็นไปตามทฤษฎีใด ทฤษฎีดังกล่าวมีสาระสำคัญอย่างไรบ้าง และกระบวนการออกกฎหมายภายในลักษณะนี้เรียกว่าอะไร จงอธิบายมาพอสังเขป

ธงคำตอบ

ความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายในประกอบไปด้วยทฤษฎี 2 ทฤษฎี คือ

1. ทฤษฎีทวินิยม (Dualism) ทฤษฎีนี้ถือว่ากฎหมายภายในกับกฎหมายระหว่างประเทศมีลักษณะที่แตกต่างกัน ไม่มีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกัน เป็นกฎหมายคนละระบบแยกออกจากกันโดยเด็ดขาด แตกต่างกันทั้งที่มา การบังคับใช้ และความผูกพัน ในการนี้ถ้ากฎหมายภายในขัดกับกฎหมายระหว่างประเทศ ยังถือว่ากฎหมายภายในสมบูรณ์อยู่ใช้บังคับได้ภายในรัฐ แต่ถ้าการบังคับใช้กฎหมายภายในดังกล่าวก่อให้เกิดความเสียหายต่อรัฐอื่น รัฐนั้นในฐานะเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายนั้นด้วย นอกจากนี้รัฐที่นิยมในทฤษฎีดังกล่าว เมื่อเข้าผูกพันในกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว ในกรณีที่จะนำกฎหมายระหว่างประเทศมาใช้บังคับภายในประเทศ จะนำมาใช้บังคับเลยไม่ได้ จะต้องนำกฎหมายนั้นมาแปลงให้เป็นกฎหมายภายในเสียก่อน เช่น ออกประกาศ หรือ พ.ร.บ. รองรับ เป็นต้น

2. ทฤษฎีเอกนิยม (Monism) อธิบายว่า กฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในไม่แตกต่างกัน มีความสัมพันธ์กัน ทั้งนี้เพราะกฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศต่างมีเจตนารมณ์เดียวกัน คือ เพื่อก่อให้เกิดความสงบเรียบร้อย ไม่ว่าจะเป็นสังคมภายในหรือระหว่างประเทศ แต่ก็เห็นว่ากฎหมายระหว่างประเทศมีศักดิ์ทางกฎหมายสูงกว่า ดังนั้นรัฐที่นิยมทฤษฎีจึงไม่ต้องทำการแปลงรูปกฎหมายระหว่างประเทศ เพราะกฎหมายระหว่างประเทศจะเข้ามามีผลเป็นกฎหมายภายในโดยอัตโนมัติ เพราะกฎหมายที่มีศักดิ์ต่ำกว่าจะขัดหรือแย้งกับกฎหมายที่มีศักดิ์สูงกว่าไม่ได้

สำหรับประเทศไทยยึดถือปฏิบัติตามแนวทาง “ทฤษฎีทวินิยม หรือ Dualism” ซึ่งเห็นว่ากฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศมีฐานะเท่าเทียมกัน และเป็นอิสระจากกันและกัน ดังนั้นจึงไม่อาจที่จะนำกฎหมายระหว่างประเทศมาบังคับใช้ภายในประเทศได้โดยอัตโนมัติ แต่ต้องผ่านกระบวนการเปลี่ยนหรือแปลงรูปกฎหมายนั้นให้เป็นกฎหมายภายในเสียก่อนจึงจะสามารถนำมาบังคับใช้ได้ เช่น พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ และ พ.ร.บ. สิทธิบัตร เป็นต้น ซึ่งกระบวนการออกกฎหมายภายในลักษณะดังกล่าวนี้ เรียกว่า การแปลงรูปหรือ Transformation

ข้อ 3. ประเทศสหรัฐอเมริกากำลังที่จะมีรัฐบาลใหม่ในวันที่ 20 มกราคมที่จะมาถึง แต่ก็มีปัญหาการยอมรับของผู้แข่งขันเป็นผู้นำระหว่างนายโดนัล ทรัมพ์ และนายโจ ไบเดน ซึ่งเป็นผู้ชนะในการแข่งขันครั้งนี้ อย่างไรก็ตามไม่ว่าใครก็ตามขึ้นมาเป็นรัฐบาลใหม่ของสหรัฐอเมริกาตามหลักเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศจะต้องมีการดำเนินการเพื่อรับรองรัฐบาลหรือใหม่ โดยนักศึกษาต้องอธิบายหลักเกณฑ์ให้ชัดเจน และนำมาวิเคราะห์ปัญหาของรัฐบาลสหรัฐอเมริกาว่าจะต้องได้รับการรับรองหรือไม่

ธงคำตอบ

หากมีเหตุการณ์ที่จะนำไปสู่การเปลี่ยนรัฐบาลใหม่แทนรัฐบาลเดิมด้วยวิธีการต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นการเลือกตั้งรัฐบาลใหม่ การปฏิวัติ หรือวิธีอื่นใดก็ตาม จะต้องมีการรับรองรัฐบาลใหม่หรือไม่ แยกพิจารณาได้ดังนี้

1. กรณีไม่จำเป็นต้องรับรอง คือ กรณีที่รัฐบาลใหม่ได้ขึ้นมาบริหารประเทศตามกระบวนการตามปกติวิสัยหรือตามวิถีทางของกฎหมายภายในของรัฐนั้น ๆ ไม่ว่าจะเป็นรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง หรือโดยวิธีการอื่น ๆ ก็ตาม ก็ไม่จำเป็นต้องรับรองรัฐบาลชุดใหม่นี้ เพราะถือว่าเป็นรัฐบาลที่ถูกต้องและชอบธรรมแล้ว

2. กรณีที่จะต้องมีการรับรองรัฐบาลใหม่ จะเกิดขึ้นได้ 2 กรณี คือ

   (1) กรณีที่รัฐบาลใหม่มิได้ขึ้นมาปกครองประเทศตามวิถีทางของกฎหมาย คือ เป็นกรณีที่มีคณะบุคคลขึ้นครองอำนาจโดยวิธีการที่ผิดแปลกไปจากที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ซึ่งโดยปกติที่ปรากฏให้เห็นอยู่เสมอคือ การปฏิวัติรัฐประหาร หรือการได้อำนาจโดยการใช้กำลังบังคับ

(2) กรณีที่มีการตั้งรัฐบาลขึ้นมีอำนาจปกครองดินแดนส่วนหนึ่งของรัฐ โดยการแย่งอำนาจปกครองจากรัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐ ทำให้มี 2 รัฐบาลในรัฐเดียวกัน ซึ่งรัฐบาลที่ตั้งขึ้นในกรณีดังกล่าวเรียกได้ว่าเป็นรัฐบาลโดยพฤตินัย จึงสมควรที่จะต้องได้รับการรับรองจากรัฐอื่น

การตัดสินใจในการให้การรับรองรัฐบาลใหม่นี้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของรัฐที่จะให้การรับรองหรือไม่ และอาจจะรับรองโดยมีเงื่อนไขก็ได้ การรับรองรัฐบาลนี้มีผลในลักษณะของการประกาศให้นานาชาติทราบถึงสถานภาพของรัฐบาลที่ได้รับการรับรองเช่นเดียวกับการรับรองรัฐ

สำหรับแนวคิดในการพิจารณาเกี่ยวกับการรับรองรัฐบาลใหม่นี้ มีทฤษฎีที่เกี่ยวข้องดังนี้ คือ

1. ทฤษฎี Tobar เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงความชอบธรรมของรัฐบาลที่ขึ้นมามีอำนาจปกครองประเทศว่าเป็นไปตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ทั้งนี้เป็นความคิดที่พยายามจะป้องกันการปฏิวัติรัฐประหารที่เกิดขึ้นบ่อยในลาตินอเมริกา ซึ่ง Tobar รัฐมนตรีต่างประเทศเอกวาดอร์ เห็นว่ารัฐไม่ควรรับรองรัฐบาลที่ได้อำนาจมาโดยการปฏิวัติรัฐประหาร เว้นเสียแต่ว่ารัฐบาลใหม่จะทำให้ถูกต้องตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญ โดยได้รับความยินยอมจากสภาที่มาจากเลือกตั้งเสียก่อน

ทฤษฎี Tobar ใช้เฉพาะในทวีปอเมริกาเท่านั้น ประเทศในยุโรปไม่ยอมรับนับถือปฏิบัติ โดยหลักการแล้วทฤษฎีดังกล่าวขัดแย้งกับข้อเท็จจริง เพราะการรับรองรัฐบาลใหม่ก็เหมือนกับการรับรองรัฐ ซึ่งเป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศสภาพของรัฐบาลที่มีอยู่แล้วเท่านั้น และการปฏิเสธการรับรองรัฐบาลโดยอ้างว่าเป็นรัฐบาลที่ไม่ชอบธรรมนั้น เป็นการแทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น ดังนั้นทฤษฎี Tobar จึงไม่ได้รับการยึดถือปฏิบัติตั้งแต่ปลายปี ค.ศ.1932 เป็นต้นมา

2. ทฤษฎี Estrada เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงประสิทธิภาพของรัฐบาลนั้นว่ามีอำนาจอันแท้จริงในการรักษาความสงบเรียบร้อยภายในประเทศ และสามารถปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศได้หรือไม่ ถ้ารัฐบาลมีความสามารถเช่นว่านี้ก็เพียงพอที่จะเป็นรัฐบาลโดยสมบูรณ์ได้ โดยมิต้องไปพิจารณาถึงความถูกต้องตามกฎหมายภายในของรัฐบาล เพราะเป็นกิจการภายในของรัฐนั้น รัฐอื่นไม่มีหน้าที่ไปพิจารณารัฐทุกรัฐย่อมมีอำนาจอธิปไตยของตนเอง ซึ่งสังคมระหว่างประเทศในปัจจุบันนี้ยึดถือตามทฤษฎี Estrada นี้ เช่น การรับรองรัฐบาลทหารของประเทศพม่า หรือการรับรองรัฐบาลที่มาจากการปฏิวัติรัฐประหารของประเทศไทย เป็นต้น

การที่ประเทศสหรัฐอเมริกากำลังจะมีรัฐบาลใหม่ในวันที่ 20 มกราคมที่จะถึง แต่ก็มีปัญหาการยอมรับของผู้แข่งขันเป็นผู้นำระหว่างนายโดนัล ทรัมพ์ และนายโจ ไบเดน ซึ่งเป็นผู้ชนะในการแข่งขันครั้งนี้นั้น อย่างไรก็ตามไม่ว่าใครจะขึ้นมาเป็นรัฐบาลใหม่ของสหรัฐอเมริกา ตามหลักเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว ไม่จำเป็นจะต้องมีการดำเนินการเพื่อรับรองรัฐบาลใหม่ เพราะถือว่ารัฐบาลใหม่ของสหรัฐอเมริกาเป็นรัฐบาลที่ขึ้นมาปกครองประเทศตามวิถีทางที่กฎหมายได้กำหนดไว้

ข้อ 4. จงอธิบายหลักการจดทะเบียนสนธิสัญญาตามมาตรา 102 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติว่าเป็นขั้นตอนที่ทำให้สนธิสัญญามีผลผูกพันรัฐภาคีหรือไม่ และการไม่นำเอาสนธิสัญญาดังกล่าวไปจดทะเบียนมีผลกระทบทางกฎหมายอย่างไร

ธงคำตอบ

ตามกฎบัตรสหประชาชาติ มาตรา 102 กำหนดว่า

“สนธิสัญญาและความตกลงระหว่างประเทศทุกฉบับ ซึ่งสมาชิกใด ๆ แห่งสหประชาชาติได้เข้าเป็นภาคี ภายหลังที่กฎบัตรฉบับปัจจุบันใช้บังคับ จะต้องจดทะเบียนไว้กับสำนักเลขาธิการโดยเร็วที่สุดเท่าที่จะทำได้และจะได้จัดพิมพ์ขึ้นโดยสำนักงานนี้

ภาคีโดยสนธิสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศ เช่นว่าใด ๆ ซึ่งมิได้จดทะเบียนไว้ ไม่อาจยกเอาสนธิสัญญา หรือความตกลงนั้น ๆ ขึ้นกล่าวอ้างต่อองค์กรใด ๆ ของสหประชาชาติ”

แม้ว่าตามกฎบัตรสหประชาชาติมาตรา 102 ได้บังคับให้สนธิสัญญาทุกฉบับที่รัฐภาคีขององค์การสหประชาชาติได้ไปจัดทำไว้นั้น จะต้องนำมาจดทะเบียนต่อองค์การสหประชาชาติ (สำนักเลขาธิการ) ก็ตาม แต่การจดทะเบียนสนธิสัญญานั้น เป็นขั้นตอนภายหลังจากสนธิสัญญามีผลใช้บังคับผูกพันกับรัฐภาคีแล้วตามหลักที่ว่าสัญญาต้องเป็นสัญญา (Pacta Sunt Servanda) ดังนั้น การจดทะเบียนสนธิสัญญาหรือไม่ จึงไม่ได้ส่งผลกระทบต่อการผูกพันของรัฐภาคีแต่อย่างใด เพราะการที่สนธิสัญญาจะมีผลผูกพันต่อรัฐภาคีนั้นก็ต่อเมื่อได้มีการลงนาม หรือการยอมรับขั้นสุดท้าย เช่น การให้สัตยาบัน การยอมรับ การให้ความเห็นชอบ เป็นต้น

แต่อย่างไรก็ตาม ถ้ารัฐภาคีใดไม่นำสนธิสัญญาไปจดทะเบียน ย่อมมีผลตามมาตรา 102 วรรคสอง กล่าวคือ รัฐที่ไม่นำสนธิสัญญาไปจดทะเบียนย่อมไม่สามารถยกเอาสนธิสัญญานั้นขึ้นกล่าวอ้างกับหน่วยงานหรือองค์กรใด ๆ ขององค์การสหประชาชาติได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งองค์กรที่เกี่ยวข้องกับกลไกการระงับข้อพิพาท เช่น ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เป็นต้น