การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2561
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง
คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1. จงอธิบายที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศที่เรียกว่า “จารีตประเพณีระหว่างประเทศ” ให้เข้าใจและยกตัวอย่างประกอบด้วย และมีความแตกต่างจาก “ความเห็นของนักนิติศาสตร์” ในประเด็น สําคัญอย่างไร
ธงคําตอบ
“จารีตประเพณีระหว่างประเทศ” เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์ อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ
1 การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลง เป็นระยะเวลานานพอสมควร สําหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกําหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็นระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จําเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ
2 การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณีระหว่าง ประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทําดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือองค์การ ระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจําเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่จารีตประเพณี ระหว่างประเทศไม่จําต้องยอมรับโดยทุกประเทศ
เมื่อจารีตประเพณีใดประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการดังกล่าวข้างต้น จารีตประเพณีนั้นก็จะเป็นที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ และจะมีลักษณะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ทุกประเทศต้องปฏิบัติตาม ประเทศใดไม่ปฏิบัติตามจารีตประเพณีระหว่างประเทศย่อมถือว่าประเทศนั้นละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ
สําหรับจารีตประเพณีระหว่างประเทศตามนัยของกฎหมายระหว่างประเทศนั้นมีบัญญัติไว้ใน มาตรา 38 วรรคหนึ่งแห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศว่า “จารีตประเพณีระหว่างประเทศในฐานะเป็น หลักฐานแห่งการปฏิบัติโดยทั่วไป ซึ่งได้รับการรับรองว่าเป็นกฎหมาย” ซึ่งจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่รัฐทั่วไป ยอมรับและปฏิบัติเป็นอย่างเดียวกัน ได้แก่ ทะเลอาณาเขตหรือความคุ้มกันทางการทูต เป็นต้น
จารีตประเพณีระหว่างประเทศจะมีความแตกต่างกับ “ความเห็นของนักนิติศาสตร์” ในประเด็น ที่สําคัญคือ จารีตประเพณีระหว่างประเทศถือเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศประการหนึ่ง แต่ความเห็น หรือคําสอนของนักกฎหมายระหว่างประเทศนั้นไม่ถือว่าเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศอย่างแท้จริง แต่ความเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศผู้ทรงคุณวุฒิและมีชื่อเสียง จะเป็นเครื่องช่วยให้ศาลสามารถวินิจฉัย หลักกฎหมายและความเห็นที่หลากหลายอาจทําให้ได้ข้อยุติร่วมกัน และพัฒนามาเป็นหลักเกณฑ์ของกฎหมายได้
ข้อ 2. สนธิสัญญามีขั้นตอนในการจัดทําอย่างไร ขั้นตอนใดที่จะทําให้สนธิสัญญามีผลบังคับใช้ และกรณีใดบ้างที่จะทําให้สนธิสัญญานี้สิ้นสุดการบังคับใช้ อธิบายอย่างน้อย 3 กรณีประกอบด้วย
ธงคําตอบ
การจัดทําสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญา มีขั้นตอน การจัดทําดังนี้ คือ
1 การเจรจา
2 การลงนาม
3 การให้สัตยาบัน
4 การจดทะเบียน
1 การเจรจา การเจรจาเป็นขั้นตอนเบื้องต้นในการทําสนธิสัญญาเพื่อกําหนดเงื่อนไขต่าง ๆ ในการทําสนธิสัญญา ซึ่งองค์กรที่มีอํานาจในการเจรจาเพื่อทําสนธิสัญญาจะถูกกําหนดโดยรัฐธรรมนูญของ แต่ละประเทศ ซึ่งอาจจะเป็นประมุขของรัฐ นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ หรือในบางกรณี ผู้มีอํานาจในการเจรจาอาจจะไม่ทําการเจรจาด้วยตนเองก็ได้แต่มอบอํานาจให้ผู้อื่น เช่น ตัวแทนทางการทูต หรือคณะผู้แทนเข้าทําการเจรจาแทน แต่ต้องทําหนังสือมอบอํานาจเต็ม (Full Powers) ซึ่งผู้แทนจะนํามามอบ ให้แก่รัฐคู่เจรจา หรือต่อที่ประชุมในกรณีที่มีรัฐหลายรัฐร่วมเจรจาด้วย
การร่างสนธิสัญญาเป็นหน้าที่ของผู้เชี่ยวชาญของรัฐคู่เจรจา จะทําความตกลงกันใน หลักการและข้อความในสนธิสัญญา โดยจะมีการประชุมพิจารณาร่างข้อความในสนธิสัญญา และตามมาตรา 9 ของอนุสัญญากรุงเวียนนาระบุว่า ร่างสนธิสัญญาต้องได้รับความเห็นชอบโดยเอกฉันท์จากรัฐคู่เจรจา เว้นแต่ ที่ประชุมจะให้ถือเสียงข้างมากเป็นเกณฑ์
2 การลงนาม การลงนามในสนธิสัญญา มีวัตถุประสงค์ที่จะกําหนดข้อความเด็ดขาดในสนธิสัญญา และการแสดงความยินยอมที่จะผูกพันในสนธิสัญญาของรัฐคู่เจรจา ซึ่งการลงนามในสนธิสัญญานั้น จะกระทําเมื่อผู้แทนในการเจรจาเห็นชอบกับข้อความในร่างสนธิสัญญานั้นแล้ว
การลงนามในสนธิสัญญานั้น อาจจะเป็นการลงนามเลย หรือลงนามย่อก่อนและลงนามจริง ในภายหลังก็ได้ และสนธิสัญญาที่ได้มีการลงนามแล้วนั้นยังไม่ก่อให้เกิดผลผูกพันความรับผิดชอบของรัฐ จะต้อง มีการให้สัตยาบันเสียก่อนจึงจะสมบูรณ์
3 การให้สัตยาบัน การให้สัตยาบัน หมายถึง การยอมรับขั้นสุดท้าย เป็นการแสดงเจตนา ของรัฐที่จะรับข้อผูกพันและปฏิบัติตามพันธะในสนธิสัญญา และการให้สัตยาบันแก่สนธิสัญญานั้น จะต้องมี การจัดทําสัตยาบันสาร (Instrument (of Ratification) ซึ่งกระทําในนามประมุขของรัฐ หรือรัฐบาล หรืออาจจะ ลงนามโดยรัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ และในสัตยาบันสารนั้นจะระบุข้อความในสนธิสัญญา และคํารับรองที่จะ ปฏิบัติตามข้อผูกพันในสนธิสัญญานั้น
4 การจดทะเบียน เมื่อมีการทําสนธิสัญญาเสร็จแล้ว โดยหลักจะต้องนําสนธิสัญญานั้น ไปจดทะเบียนไว้กับสํานักเลขาธิการขององค์การสหประชาชาติ (มาตรา 102 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ) แต่อย่างไรก็ดี สนธิสัญญาบางฉบับอาจจะไม่ได้นําไปจดทะเบียนก็ได้ ทั้งนี้เพราะกฎหมายมิได้บังคับว่าสนธิสัญญา จะมีผลสมบูรณ์ก็ต่อเมื่อต้องจดทะเบียนแล้วเท่านั้น สนธิสัญญาบางฉบับแม้จะไม่ได้จดทะเบียนก็มีผลสมบูรณ์ เช่นเดียวกัน
และขั้นตอนที่ทําให้สนธิสัญญามีผลสมบูรณ์บังคับใช้กับภาคีสมาชิกคือขั้นตอนการให้สัตยาบัน แต่อย่างไรก็ตามก็ต้องนําสนธิสัญญานั้นไปจดทะเบียนต่อสหประชาชาติด้วย เพราะมิฉะนั้นแล้ว ภาคีสมาชิกจะนํา สนธิสัญญาดังกล่าวมาฟ้องหรือมาอ้างต่อองค์กรใด ๆ ของสหประชาชาติ หรือต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เพื่อบังคับให้เป็นไปตามสนธิสัญญานั้นไม่ได้
กรณีที่ทําให้สนธิสัญญาสิ้นสุดการบังคับใช้
สนธิสัญญาที่กําหนดให้คู่สัญญาปฏิบัติอย่างใดอย่างหนึ่งนั้น เมื่อได้ปฏิบัติไปตามนั้นแล้วสนธิสัญญา ก็ถือว่าสิ้นสุดลง เช่น การยกดินแดนให้แก่อีกรัฐหนึ่ง เป็นต้น แต่สําหรับสนธิสัญญาที่คู่สัญญาต้องปฏิบัติการอย่างใด อย่างหนึ่งเป็นประจํานั้นอาจสิ้นสุดการบังคับใช้ หรือไม่สามารถบังคับใช้ได้อีกต่อไป มีได้ในกรณีดังต่อไปนี้คือ
1 ในสนธิสัญญานั้นได้กําหนดวาระสิ้นสุดเอาไว้ กล่าวคือได้มีการกําหนดเอาไว้แน่นอนใน สนธิสัญญาว่าให้มีผลสิ้นสุดลงเมื่อใด ซึ่งเมื่อครบเวลาที่กําหนดไว้เมื่อใดก็ถือว่าสิ้นสุดลงโดยอัตโนมัติ หรือในกรณี ที่รัฐคู่สัญญาเห็นพ้องต้องกัน ก็สามารถทําการตกลงยกเลิกสนธิสัญญานั้นได้ แม้ว่าระยะเวลาในการบังคับใช้จะยัง ไม่สิ้นสุดลงก็ตาม
2 เมื่อรัฐภาคีเดิมได้ทําสนธิสัญญาฉบับใหม่ขึ้นมาในเรื่องเดียวกันนั้น ซึ่งจะมีผลทําให้สนธิสัญญา เดิมนั้นสิ้นสุดการใช้บังคับโดยปริยาย
3 สนธิสัญญาที่ให้สิทธิแก่รัฐหนึ่งรัฐใดบอกเลิกฝ่ายเดียวได้ ซึ่งในกรณีที่เป็นสนธิสัญญาสองฝ่าย (ทวิภาคี) เมื่อรัฐหนึ่งรัฐใดใช้สิทธิบอกเลิกแล้วสนธิสัญญานั้นก็สิ้นสุดลงโดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจากอีกรัฐหนึ่ง แต่ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขที่ว่าสนธิสัญญานั้นได้กําหนดว่าให้บอกเลิกได้ และจะต้องปฏิบัติตามวิธีการที่สนธิสัญญานั้น ได้กําหนดไว้ด้วย
แต่ถ้าเป็นสนธิสัญญาหลายฝ่าย (พหุภาคี) การใช้สิทธิบอกเล็กนั้นให้ถือว่าเป็นเพียงการถอนตัวของรัฐที่บอกเล็กเท่านั้น ไม่ทําให้สนธิสัญญาดังกล่าวสิ้นสุดลงแต่อย่างใด
4 เมื่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีการละเมิดสนธิสัญญา อีกฝ่ายหนึ่งย่อมมีสิทธิบอกเลิกได้
5 เมื่อมีเหตุการณ์บางอย่างเกิดขึ้น เช่น มีการทําสงครามกันระหว่างรัฐคู่สัญญา เป็นต้น
6 เมื่อมีการเปลี่ยนแปลงอํานาจอธิปไตยของรัฐคู่สัญญา ซึ่งมีผลทําให้สนธิสัญญาที่มีระหว่างกันสิ้นสุดลง
7 สนธิสัญญาที่ทําขึ้นนั้นขัดต่อหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศที่เกิดขึ้นใหม่ กล่าวคือ ถ้าได้เกิดมีหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศขึ้นมาใหม่ หากสนธิสัญญาที่ได้ทําขึ้นมา ก่อนหน้านั้นมีข้อความขัดกับหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศที่เพิ่งเกิดขึ้นมาใหม่ สนธิสัญญานั้น ย่อมสิ้นสุดลง ไม่สามารถใช้บังคับได้อีกต่อไป
ข้อ 3 จงอธิบายหลักเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศในส่วนที่เกี่ยวข้องกับสถานะความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศโดยสังเขป และนํามาวิเคราะห์สถานะของเกาะเหล่านี้คือ ไต้หวัน ฮ่องกง และสิงคโปร์ ว่ามีความเป็นรัฐหรือไม่ ด้วยเหตุผลใด
ธงคําตอบ
สภาพความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศจะเริ่มเกิดขึ้นได้ จะต้องมีองค์ประกอบของ ความเป็นรัฐครบ 4 ประการ ดังต่อไปนี้ คือ
1 ดินแดน กล่าวคือ รัฐต้องมีดินแดนให้ประชาชนได้อยู่อาศัย ซึ่งดินแดนของรัฐนั้นรวมทั้งพื้นดิน ผืนน้ำ และท้องฟ้าเหนือดินแดนด้วย ดินแดนไม่จําเป็นต้องเป็นผืนเดียวติดต่อกัน อาจจะเป็นดินแดนโพ้นทะเลก็ได้ ซึ่งกฎหมายระหว่างประเทศก็ไม่ได้กําหนดขนาดของดินแดนไว้ ฉะนั้นรัฐจะมีดินแดนมากน้อยเพียงใดไม่ใช่ข้อสําคัญ แต่ต้องมีความแน่นอนมั่นคงถาวร และกําหนดเขตแดนไว้แน่นอนชัดเจน
2 ประชากร กล่าวคือ มีประชากรอาศัยอยู่ในดินแดนที่มีความแน่นอน ซึ่งกฎหมายระหว่าง ประเทศก็ไม่ได้กําหนดว่าจะต้องมีจํานวนประชากรมากน้อยเท่าไร เพียงแต่ต้องมีจํานวนมากพอสมควรที่จะสามารถ ดํารงความเป็นรัฐได้ ซึ่งประชากรที่อาศัยอยู่ในดินแดนของรัฐนี้ไม่จําเป็นต้องมีชนชาติเดียวกัน อาจมีเชื้อชาติ ศาสนา ขนบธรรมเนียมประเพณีที่แตกต่างกัน แต่มีความผูกพันทางนิตินัยกับรัฐ คือ มีสัญชาติเดียวกัน
3 รัฐบาล กล่าวคือ มีคณะบุคคลที่ใช้อํานาจเหนือดินแดนและประชากรมาทําการบริหารงาน ทั้งภายในและภายนอกรัฐ จัดบริการสาธารณะให้แก่ประชาชน จัดระเบียบการปกครองภายใน รักษาความสงบ เรียบร้อยในดินแดนของตน ดําเนินการป้องกันประเทศ ส่งเสริมความเจริญของประเทศ และรักษาสิทธิผลประโยชน์ ของประชาชน
4 อํานาจอธิปไตย (หรือเอกราชอธิปไตย) กล่าวคือ รัฐสามารถที่จะดําเนินการต่าง ๆ ได้ อย่างอิสระทั้งภายในและภายนอกรัฐ อํานาจอิสระภายใน หมายถึง อํานาจของรัฐในการจัดกิจการภายในประเทศ ได้อย่างอิสรเสรีแต่เพียงผู้เดียว โดยปราศจากการแทรกแซงจากภายนอก ส่วนอํานาจอิสระภายนอก หมายถึง อํานาจของรัฐในการติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้อย่างอิสระ โดยไม่ต้องฟังคําสั่งจากรัฐอื่น และได้รับการปฏิบัติ อย่างเสมอภาคกับรัฐอื่น
และเมื่อมีสภาพความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศเพราะมีองค์ประกอบที่สําคัญครบทั้ง 4 ประการดังกล่าวข้างต้นแล้ว ความเป็นรัฐจะเป็นที่รับรู้ในสังคมระหว่างประเทศก็ต่อเมื่อได้รับการรับรอง สภาพความเป็นรัฐจากรัฐอื่น โดยเฉพาะจากรัฐที่ตนจะเข้าไปทําการติดต่อสัมพันธ์ด้วย ซึ่งหลักเกณฑ์ในการรับรอง ความเป็นรัฐโดยรัฐอื่นนั้น มีทฤษฎีเกี่ยวกับการรับรองรัฐอยู่ 2 ทฤษฎี คือ
1 ทฤษฎีว่าด้วยเงื่อนไข (การก่อกําเนิดรัฐ) หมายความว่า แม้รัฐใหม่ที่เกิดขึ้นจะมีองค์ประกอบ ของความเป็นรัฐครบ 4 ประการแล้วก็ตาม สภาพของรัฐก็ยังไม่เกิดขึ้น สภาพของรัฐจะเกิดขึ้นและมีสภาพบุคคล ตามกฎหมายระหว่างประเทศได้ก็ต่อเมื่อมีเงื่อนไขที่สําคัญคือ จะต้องมีการรับรองรัฐโดยรัฐอื่นด้วย และเมื่อรัฐอื่นได้ให้การรับรองแล้ว รัฐที่เกิดขึ้นใหม่ก็จะมีสภาพบุคคล มีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศ และสามารถที่จะติดต่อกับรัฐอื่นในสังคมระหว่างประเทศได้
2 ทฤษฎีว่าด้วยการประกาศ (ยืนยัน) ซึ่งทฤษฎีนี้ถือว่าการรับรองนั้นไม่ก่อให้เกิดสภาพของรัฐ เพราะเมื่อรัฐที่เกิดขึ้นใหม่มีองค์ประกอบความเป็นรัฐครบถ้วนแล้วก็ย่อมเป็นรัฐที่สมบูรณ์แม้จะไม่มีการรับรอง จากรัฐอื่นก็ตาม และรัฐนั้นก็ย่อมมีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศทุกประการ การรับรองนั้นถือว่า เป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศความเป็นจริง (ความเป็นรัฐ) ที่เป็นอยู่แล้วเท่านั้น
สําหรับสถานะของ “ไต้หวัน” และ “สิงคโปร์” นั้น ถือว่ามีสถานะเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่าง ประเทศ เพราะมีเงื่อนไขหรือองค์ประกอบที่สําคัญครบทั้ง 4 ประการดังกล่าวข้างต้น คือมีดินแดนและมีประชากร ที่อยู่อาศัยในดินแดนที่แน่นอน มีรัฐบาลที่ใช้อํานาจเหนือดินแดนและประชากรทําการบริหารงานทั้งภายในและ ภายนอกรัฐ และที่สําคัญคือการมีอํานาจอธิปไตย ในอันที่จะดําเนินการต่าง ๆ ได้อย่างอิสระทั้งภายในและภายนอกรัฐ อาทิเช่น มีอํานาจในการจัดกิจการภายในประเทศได้อย่างอิสระโดยปราศจากการแทรกแซงจากภายนอก และ มีอํานาจในการติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้อย่างอิสระโดยไม่ต้องฟังคําสั่งจากรัฐอื่น เป็นต้น
และเช่นเดียวกันเมื่อถือว่า “ไต้หวัน” และ “สิงคโปร์” มีสถานะเป็นรัฐและมีสภาพบุคคลตาม กฎหมายระหว่างประเทศแล้ว การมีฐานะเป็นรัฐของ “ไต้หวัน” และ “สิงคโปร์” จะเป็นที่รับรู้หรือเป็นที่ยอมรับ ในสังคมระหว่างประเทศก็ต่อเมื่อได้รับการรับรองสภาพความเป็นรัฐจากรัฐอื่น โดยเฉพาะจากรัฐที่ตนจะเข้าไป ทําการติดต่อสัมพันธ์ด้วยนั่นเอง ซึ่งในปัจจุบันจะเห็นได้ว่าความเป็นรัฐของไต้หวันนั้นยังมีสถานะไม่ค่อยมั่นคง ทั้งนี้เพราะสังคมระหว่างประเทศส่วนใหญ่รวมทั้งประเทศไทยยังไม่ยอมรับความเป็นรัฐของไต้หวัน ซึ่งจะแตกต่างจาก สิงคโปร์ที่สังคมระหว่างประเทศได้ให้การยอมรับโดยทั่วไป ทําให้สิงคโปร์เป็นรัฐที่สมบูรณ์
ส่วนกรณีของ “ฮ่องกง” นั้น มีองค์ประกอบของความเป็นรัฐดังกล่าวข้างต้นไม่ครบถ้วน โดยเฉพาะ อย่างยิ่งอํานาจอธิปไตย เพราะฮ่องกงเป็นเขตเศรษฐกิจพิเศษของจีน อยู่ภายใต้การกํากับดูแลของจีน และเป็น ดินแดนส่วนหนึ่งของจีนเท่านั้น ดังนั้น ฮ่องกงจึงไม่มีสถานะของรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศ
ข้อ 4. จงอธิบายกระบวนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศที่เรียกว่า “Reprisal” อย่างละเอียดและวิธีการนี้มีความแตกต่างจากวิธีการ “Retorsion” ในประเด็นสําคัญอย่างไร ยกตัวอย่าง เพื่อให้เห็นความแตกต่างด้วย
ธงคําตอบ
การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า รีไพรซัล (Reprisals) และรีทอร์ชั่น (Retorsion) ต่างก็เป็นการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับทําสงคราม เพียงแต่จะมีลักษณะ ที่แตกต่างกัน ดังนี้คือ
รีไพรซัล (Reprisals) เป็นมาตรการตอบโต้การกระทําอันละเมิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ ของอีกรัฐหนึ่ง เพื่อให้รัฐนั้นเคารพในสิทธิของตนและรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้น ซึ่งมาตรการตอบโต้นั้น เป็นการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศเช่นกัน แต่เป็นการกระทําเพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว
ดังนั้นรัฐที่เสียหายจากการถูกละเมิดจากรัฐอื่น ควรหาทางให้รัฐที่ละเมิดชดใช้ก่อน ถ้าไม่เป็นผล ค่อยนํามาตรการนี้มาใช้ โดยมีเงื่อนไขคือ
1 การกระทํานั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ
2 ไม่สามารถตกลงโดยวิธีอื่น
3 รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน
4 มาตรการตอบโต้ต้องแบบสมเหตุผลกับความเสียหายที่ได้รับ
การตอบโต้อาจทําในรูปเดียวกันกับที่ถูกกระทําหรือรูปแบบอื่นก็ได้ โดยอาจกระทําต่อบุคคล หรือทรัพย์สินก็ได้ ซึ่งการตอบโต้นั้นจะต้องตอบโต้ต่อรัฐที่ทําผิดและต้องทําโดยองค์กรของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ ที่ปฏิบัติตามคําสั่งของรัฐ
ตัวอย่างของการกระทําที่เรียกว่ารีไพรซัล (Reprisals) ได้แก่ การที่ประเทศหนึ่งได้กักเรือสินค้าของ อีกประเทศหนึ่งที่ตนคาดว่าจะทําสงครามที่อยู่ในท่าก่อนเกิดสงครามเพื่อจะยึดมาใช้ได้สะดวกเมื่อเกิดสงครามขึ้น หรือการปิดอ่าวในเวลาสงบโดยที่รัฐหนึ่งกระทําต่ออีกรัฐหนึ่งเพื่อบีบบังคับให้รัฐที่ถูกปิดอ่าวทําตามข้อเรียกร้อง ของตน เป็นต้น
ส่วนรีทอร์ชั่น (Retorsion) เป็นการกระทําที่รัฐหนึ่งกระทําตอบแทนการกระทําที่ไม่เป็นมิตร ไม่ยุติธรรม และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตนของรัฐอื่น ซึ่งการกระทําดังกล่าวนั้นไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย ระหว่างประเทศ ซึ่งโดยปกติจะเป็นการตอบโต้ทางเศรษฐกิจการคลัง โดยมีเจตนาจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐนั้น โดยไม่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่มักจะเป็นมาตรการเกี่ยวกับภาษีศุลกากร เช่น การขึ้นอัตราอากรขาเข้า หรือตัดโควตาปริมาณสินค้าเข้าของประเทศที่กระทําต่อตน หรือการลดค่าเงินตรา จํากัดโควตาคนเข้าเมืองของ พลเมืองของประเทศนั้น หรือการไม่ให้เรือของรัฐนั้นเข้ามาในท่า ซึ่งโดยหลักการแล้วรัฐจะใช้วิธีรีทอร์ชั่นก็ต่อเมื่อ รัฐบาลไม่พอใจในการกระทําของรัฐนั้น และวิธีการใช้รีทอร์ชั่นกระทําต่อรัฐอื่นนั้น อาจจะเป็นแบบเดียวกันกับที่ รัฐนั้นถูกกระทําหรือจะเป็นแบบอื่นก็ได้
ตัวอย่างของการกระทําที่เรียกว่ารีทอร์ชั่น (Retorsion) ได้แก่ การที่ประเทศซาอุดิอาระเบีย ไม่อนุญาตให้คนไทยเข้าไปทํางานในประเทศของตน ซึ่งถือเป็นมาตรการตอบโต้เพื่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่ ประเทศไทย และเป็นการกระทําที่ไม่ผิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นต้น
