การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2558
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง
คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1 จงอธิบายว่าสนธิสัญญาจะสิ้นสุดการบังคับใช้ หรือไม่สามารถบังคับใช้ได้อีกต่อไป (Termination of treaty) ในกรณีใดบ้าง
ธงคําตอบ
สนธิสัญญาที่กําหนดให้คู่สัญญาปฏิบัติอย่างใดอย่างหนึ่งนั้น เมื่อได้ปฏิบัติไปตามนั้นแล้ว สนธิสัญญาก็ถือว่าสิ้นสุดลง เช่น การยกดินแดนให้แก่อีกรัฐหนึ่ง เป็นต้น แต่สําหรับสนธิสัญญาที่คู่สัญญาต้อง ปฏิบัติการอย่างใดอย่างหนึ่งเป็นประจํานั้นอาจสิ้นสุดการบังคับใช้ หรือไม่สามารถบังคับใช้ได้อีกต่อไป มีได้ใน กรณีดังต่อไปนี้คือ
1 ในสนธิสัญญานั้นได้กําหนดวาระสิ้นสุดเอาไว้ กล่าวคือได้มีการกําหนดเอาไว้แน่นอน ในสนธิสัญญาว่าให้มีผลสิ้นสุดลงเมื่อใด ซึ่งเมื่อครบเวลาที่กําหนดไว้เมื่อใดก็ถือว่าสิ้นสุดลงโดยอัตโนมัติ หรือในกรณีที่รัฐคู่สัญญาเห็นพ้องต้องกัน ก็สามารถทําการตกลงยกเลิกสนธิสัญญานั้นได้ แม้ว่าระยะเวลาในการบังคับใช้จะยัง ไม่สิ้นสุดลงก็ตาม
2 เมื่อรัฐภาคีเดิมได้ทําสนธิสัญญาฉบับใหม่ขึ้นมาในเรื่องเดียวกันนั้น ซึ่งจะมีผลทําให้ สนธิสัญญาเดิมนั้นสิ้นสุดการใช้บังคับโดยปริยาย
3 สนธิสัญญาที่ ห้สิทธิแก่รัฐหนึ่งรัฐใดบอกเลิกฝ่ายเดียวได้ ซึ่งในกรณีที่เป็นสนธิสัญญา สองฝ่าย (ทวิภาคี) เมื่อรัฐหนึ่งรัฐใดใช้สิทธิบอกเลิกแล้วสนธิสัญญานั้นก็สิ้นสุดลงโดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจาก อีกรัฐหนึ่ง แต่ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขที่ว่าสนธิสัญญานั้นได้กําหนดว่าให้บอกเลิกได้ และจะต้องปฏิบัติตามวิธีการที่ สนธิสัญญานั้นได้กําหนดไว้ด้วย
แต่ถ้าเป็นสนธิสัญญาหลายฝ่าย (พหุภาคี) การใช้สิทธิบอกเลิกนั้นให้ถือว่าเป็นเพียง การถอนตัวของรัฐที่บอกเลิกเท่านั้น ไม่ทําให้สนธิสัญญาดังกล่าวสิ้นสุดลงแต่อย่างใด
4 เมื่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีการละเมิดสนธิสัญญา อีกฝ่ายหนึ่งย่อมมีสิทธิบอกเลิกได้
5 เมื่อมีเหตุการณ์บางอย่างเกิดขึ้น เช่น มีการทําสงครามกันระหว่างรัฐคู่สัญญา เป็นต้น
6 เมื่อมีการเปลี่ยนแปลงอํานาจอธิปไตยของรัฐคู่สัญญา ซึ่งมีผลทําให้สนธิสัญญาที่มี ระหว่างกันสิ้นสุดลง
7 สนธิสัญญาที่ทําขึ้นนั้นขัดต่อหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศที่เกิดขึ้นใหม่ กล่าวคือ ถ้าได้เกิดมีหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศขึ้นมาใหม่ หากสนธิสัญญาที่ได้ทําขึ้นมาก่อนหน้านั้น มีข้อความขัดกับหลักเกณฑ์บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศที่เพิ่งเกิดขึ้นมาใหม่ สนธิสัญญานั้นย่อมสิ้นสุดลง ไม่สามารถใช้บังคับได้อีกต่อไป
ข้อ 2 จารีตประเพณีระหว่างประเทศมีลักษณะอย่างไร และจะเริ่มมีผลบังคับใช้ได้อย่างไร นอกจากนี้ หากนํามาเปรียบเทียบกับหลักความยุติธรรมจะแตกต่างกันในลักษณะสําคัญของการบังคับใช้อย่างไร
ธงคําตอบ
“จารีตประเพณีระหว่างประเทศ” เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็น ลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ
1 การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลง เป็นระยะเวลานานพอสมควร สําหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกําหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็นระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จําเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่ เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ
2 การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทําดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือ องค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจําเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่ จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จําต้องยอมรับโดยทุกประเทศ
เมื่อจารีตประเพณีใดประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการดังกล่าวข้างต้น จารีตประเพณีนั้นก็จะเป็นที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ และจะมีลักษณะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ทุกประเทศต้องปฏิบัติตาม ประเทศใดไม่ปฏิบัติตามจารีตประเพณีระหว่างประเทศย่อมถือว่าประเทศนั้นละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ
“หลักความยุติธรรม” ถือเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศชั้นรองลงมาจากสนธิสัญญา จารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ระบุว่า “ศาลอาจวินิจฉัยคดีโดยอาศัยหลักความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติ เช่นนั้น” กล่าวคือ เมื่อมีข้อพิพาทขึ้นสู่การพิจารณาของศาล ศาลจะวินิจฉัยคดีโดยยึดหลักความยุติธรรมได้ ต่อเมื่อไม่มีกฎหมายระหว่างประเทศใดที่จะยึดถือเป็นหลักในการพิจารณาคดีได้ เช่น ไม่มีสนธิสัญญา ไม่มีจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปใด ๆ ที่จะยึดเป็นหลักในการวินิจฉัยคดีได้ และคู่กรณี ตกลงยินยอมให้ศาลใช้หลักความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดีมาใช้พิจารณาตัดสินแทนได้ และแนวการตัดสินดังกล่าวจะพัฒนาเป็นหลักกฎหมายในเรื่องนั้นในที่สุด แต่ศาลจะนํามาใช้โดยพลการไม่ได้ ต้องได้รับความยินยอมจากคู่กรณีก่อน อีกทั้งต้องไม่ขัดต่อหลักกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันด้วย
ข้อ 3 จงอธิบายว่าความเป็นรัฐจะเริ่มเกิดขึ้นได้จะต้องประกอบไปด้วยเงื่อนไขหรือคุณสมบัติใดบ้าง และประเทศไทยปัจจุบันไม่มีรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งเป็นรัฐบาลแบบเผด็จการบริหารปกครองโดย คณะรักษาความสงบแห่งชาติหรือ คสช. ส่งผลกระทบต่อสถานะความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่าง ประเทศหรือไม่ อย่างไร อธิบายประกอบโดยสังเขปด้วย
ธงคําตอบ
สภาพความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศจะเริ่มเกิดขึ้นได้ จะต้องประกอบด้วยเงื่อนไข หรือคุณสมบัติครบถ้วน 4 ประการ ดังต่อไปนี้คือ
1 ดินแดน กล่าวคือ รัฐต้องมีดินแดนให้ประชาชนได้อยู่อาศัย ซึ่งดินแดนของรัฐนั้น รวมทั้งพื้นดิน ผืนน้ำ และท้องฟ้าเหนือดินแดนด้วย ดินแดนไม่จําเป็นต้องเป็นผืนเดียวติดต่อกัน อาจจะเป็นดินแดน โพ้นทะเลก็ได้ ซึ่งกฎหมายระหว่างประเทศก็ไม่ได้กําหนดขนาดของดินแดนไว้ ฉะนั้นรัฐจะมีดินแดนมากน้อย เพียงใดไม่ใช่ข้อสําคัญ แต่ต้องมีความแน่นอนมั่นคงถาวร และกําหนดเขตแดนไว้แน่นอนชัดเจน
2 ประชากร กล่าวคือ มีประชากรอาศัยอยู่ในดินแดนที่มีความแน่นอน ซึ่งกฎหมาย ระหว่างประเทศก็ไม่ได้กําหนดว่าจะต้องมีจํานวนประชากรมากน้อยเท่าไร เพียงแต่ต้องมีจํานวนมากพอสมควรที่ จะสามารถดํารงความเป็นรัฐได้ ซึ่งประชากรที่อาศัยอยู่ในดินแดนของรัฐนี้ไม่จําเป็นต้องมีชนชาติเดียวกัน อาจมี เชื้อชาติ ศาสนา ขนบธรรมเนียมประเพณีที่แตกต่างกัน แต่มีความผูกพันทางนิตินัยกับรัฐ คือ มีสัญชาติเดียวกัน
3 รัฐบาล กล่าวคือ มีคณะบุคคลที่ใช้อํานาจเหนือดินแดนและประชากรมาทําการ บริหารงานทั้งภายในและภายนอกรัฐ จัดบริการสาธารณะให้แก่ประชาชน จัดระเบียบการปกครองภายใน รักษา ความสงบเรียบร้อยในดินแดนของตน ดําเนินการป้องกันประเทศ ส่งเสริมความเจริญของประเทศ และรักษา สิทธิผลประโยชน์ของประชาชน
4 อํานาจอธิปไตย (เอกราชอธิปไตย) กล่าวคือ รัฐสามารถที่จะดําเนินการต่าง ๆ ได้อย่าง อิสระทั้งภายในและภายนอกรัฐ อํานาจอิสระภายใน หมายถึง อํานาจของรัฐในการจัดกิจการภายในประเทศได้อย่าง อิสรเสรีแต่เพียงผู้เดียว โดยปราศจากการแทรกแซงจากภายนอก ส่วนอํานาจอิสระภายนอก หมายถึง อํานาจของรัฐ ในการติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้อย่างอิสระ โดยไม่ต้องฟังคําสั่งจากรัฐอื่น และได้รับการปฏิบัติอย่างเสมอภาคกับรัฐอื่น
และเมื่อมีสภาพความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศเพราะมีองค์ประกอบที่สําคัญครบ ทั้ง 4 ประการดังกล่าวข้างต้นแล้ว ความเป็นรัฐจะเป็นที่รับรู้ในสังคมระหว่างประเทศก็ต่อเมื่อได้รับการรับรอง สภาพความเป็นรัฐจากรัฐอื่น โดยเฉพาะจากรัฐที่ตนจะเข้าไปทําการติดต่อสัมพันธ์ด้วย ซึ่งหลักเกณฑ์ในการรับรอง ความเป็นรัฐโดยรัฐอื่นนั้น มีทฤษฎีเกี่ยวกับการรับรองรัฐอยู่ 2 ทฤษฎี คือ
1 ทฤษฎีว่าด้วยเงื่อนไข (การก่อกําเนิดรัฐ) หมายความว่า แม้รัฐใหม่ที่เกิดขึ้นจะมี องค์ประกอบของความเป็นรัฐครบ 4 ประการแล้วก็ตาม สภาพของรัฐก็ยังไม่เกิดขึ้น สภาพของรัฐจะเกิดขึ้นและ มีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศได้ก็ต่อเมื่อมีเงื่อนไขที่สําคัญคือ จะต้องมีการรับรองรัฐโดยรัฐอื่นด้วย และเมื่อรัฐอื่นได้ให้การรับรองแล้ว รัฐที่เกิดขึ้นใหม่ก็จะมีสภาพบุคคล มีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศ และสามารถที่จะติดต่อกับรัฐอื่นในสังคม ระหว่างประเทศได้
2 ทฤษฎีว่าด้วยการประกาศ (ยืนยัน) ซึ่งทฤษฎีนี้ถือว่าการรับรองนั้นไม่ก่อให้เกิดสภาพ ของรัฐ เพราะเมื่อรัฐที่เกิดขึ้นใหม่มีองค์ประกอบความเป็นรัฐครบถ้วนแล้วก็ย่อมเป็นรัฐที่สมบูรณ์แม้จะไม่มีการรับรอง จากรัฐอื่นก็ตาม และรัฐนั้นก็ย่อมมีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศทุกประการ การรับรองนั้นถือว่า เป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศความเป็นจริง ความเป็นรัฐ) ที่เป็นอยู่แล้วเท่านั้น
สําหรับประเทศไทยในปัจจุบันนั้น แม้จะไม่มีรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งแต่เป็นรัฐบาลแบบ เผด็จการบริหารปกครองโดยคณะรักษาความสงบแห่งชาติหรือ คสช. ก็จะไม่ส่งผลกระทบต่อสถานะของความเป็นรัฐ ตามกฎหมายระหว่างประเทศแต่อย่างใด เพราะประเทศไทยนั้นแม้จะมีการจัดตั้งรัฐบาลขึ้นมาและมีอํานาจปกครอง ดินแดนของรัฐโดยการแย่งอํานาจปกครองจากรัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐ ก็เฉพาะรัฐบาลใหม่เท่านั้นที่รัฐอื่น จะให้การรับรองหรือไม่ แต่สําหรับประเทศไทยยังคงถือว่ามีสถานะเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศเหมือนเดิม ไม่เปลี่ยนแปลง เพราะประเทศไทยมีเงื่อนไขหรือคุณสมบัติครบถ้วนตามองค์ประกอบ 4 ประการดังกล่าวข้างต้น
ข้อ 4 จงอธิบายว่าการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศที่เรียกว่า Retorsion และ Reprisal มีลักษณะของการดําเนินการอย่างไร มีความคล้ายและแตกต่างกันในประเด็นสําคัญอย่างไร
ธงคําตอบ
การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า รีทอร์ชั่น (Retorsion) และรีไพรซัส (Reprisals) ต่างก็เป็นการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับทําสงคราม เพียงแต่จะมีลักษณะที่ แตกต่างกัน ดังนี้คือ
รีทอร์ชั่น (Retorsion) เป็นการกระทําที่รัฐหนึ่งกระทําตอบแทนการกระทําที่ไม่เป็นมิตร ไม่ยุติธรรม และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตนของรัฐอื่น ซึ่งการกระทําดังกล่าวนั้นไม่ต้องห้ามตามกฎหมายระหว่าง ประเทศ ซึ่งโดยปกติจะเป็นการตอบโต้ทางเศรษฐกิจการคลัง โดยมีเจตนาจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐนั้น โดยไม่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่มักจะเป็นมาตรการเกี่ยวกับภาษีศุลกากร เช่น การขึ้นอัตราอากรขาเข้า หรือตัดโควตาปริมาณสินค้าเข้าของประเทศที่กระทําต่อตน หรือการลดค่าเงินตรา จํากัดโควตาคนเข้าเมืองของ พลเมืองของประเทศนั้น หรือการไม่ให้เรือของรัฐนั้นเข้ามาในท่า ซึ่งโดยหลักการแล้วรัฐจะใช้วิธีรีทอร์ชั่นก็ต่อเมื่อ รัฐบาลไม่พอใจในการกระทําของรัฐนั้น และวิธีการใช้รีทอร์ชั่นกระทําต่อรัฐอื่นนั้น อาจจะเป็นแบบเดียวกันกับที่ รัฐนั้นถูกกระทําหรือจะเป็นแบบอื่นก็ได้
รีโพรซัล (Reprisals) เป็นมาตรการตอบโต้การกระทําอันละเมิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ ของอีกรัฐหนึ่ง เพื่อให้รัฐนั้นเคารพในสิทธิของตนและรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้น ซึ่งมาตรการตอบโต้นั้น เป็นการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน แต่เป็นการกระทําเพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว
ดังนั้นรัฐที่เสียหายจากการถูกละเมิดจากรัฐอื่น ควรหาทางให้รัฐที่ละเมิดชดใช้ก่อน ถ้าไม่เป็นผล ค่อยนํามาตรการนี้มาใช้ โดยมีเงื่อนไขคือ
1 การกระทํานั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ
2 ไม่สามารถตกลงโดยวิธีอื่น
3 รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน
4 มาตรการตอบโต้ต้องแบบสมเหตุผลกับความเสียหายที่ได้รับ
การตอบโต้อาจทําในรูปเดียวกันกับที่ถูกกระทําหรือรูปแบบอื่นก็ได้ โดยอาจกระทําต่อบุคคล หรือทรัพย์สินก็ได้ ซึ่งการตอบโต้นั้นจะต้องตอบโต้ต่อรัฐที่ทําผิดและต้องทําโดยองค์กรของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ที่ปฏิบัติตามคําสั่งของรัฐ
