การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2558
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง
คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1 จงอธิบายขั้นตอนการจัดทําสนธิสัญญาอย่างละเอียดภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 และสนธิสัญญาใดบ้างก่อนการให้สัตยาบันจะต้องขอความเห็นชอบจากฝ่ายนิติบัญญัติภายใต้รัฐธรรมนูญฯฉบับชั่วคราว พ.ศ. 2557
ธงคําตอบ
การจัดทําสนธิสัญญาภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญา มีขั้นตอน การจัดทําดังนี้ คือ
1 การเจรจา
2 การลงนาม
3 การให้สัตยาบัน
4 การจดทะเบียน
1 การเจรจา การเจรจาเป็นขั้นตอนเบื้องต้นในการทําสนธิสัญญาเพื่อกําหนดเงื่อนไขต่าง ๆ ในการทําสนธิสัญญา ซึ่งองค์กรที่มีอํานาจในการเจรจาเพื่อทําสนธิสัญญาจะถูกกําหนดโดยรัฐธรรมนูญของแต่ละ ประเทศ ซึ่งอาจจะเป็นประมุขของรัฐ นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ หรือในบางกรณีผู้มีอํานาจใน การเจรจาอาจจะไม่ทําการเจรจาด้วยตนเองก็ได้แต่มอบอํานาจให้ผู้อื่น เช่น ตัวแทนทางการทูต หรือคณะผู้แทน เข้าทําการเจรจาแทน แต่ต้องทําหนังสือมอบอํานาจเต็ม (Full Powers) ซึ่งผู้แทนจะนํามามอบให้แก่รัฐคู่เจรจา หรือต่อที่ประชุมในกรณีที่มีรัฐหลายรัฐร่วมเจรจาด้วย
การร่างสนธิสัญญาเป็นหน้าที่ของผู้เชี่ยวชาญของรัฐคู่เจรจา จะทําความตกลงกันใน หลักการและข้อความในสนธิสัญญา โดยจะมีการประชุมพิจารณาร่างข้อความในสนธิสัญญา และตามมาตรา 9 ของ อนุสัญญากรุงเวียนนาระบุว่า ร่างสนธิสัญญาต้องได้รับความเห็นชอบโดยเอกฉันท์จากรัฐคู่เจรจา เว้นแต่ที่ประชุม จะให้ถือเสียงข้างมากเป็นเกณฑ์
2 การลงนาม การลงนามในสนธิสัญญา มีวัตถุประสงค์ที่จะกําหนดข้อความเด็ดขาดใน สนธิสัญญา และการแสดงความยินยอมที่จะผูกพันในสนธิสัญญาของรัฐคู่เจรจา ซึ่งการลงนามในสนธิสัญญานั้น จะกระทําเมื่อผู้แทนในการเจรจาเห็นชอบกับข้อความในร่างสนธิสัญญานั้นแล้ว
การลงนามในสนธิสัญญานั้น อาจจะเป็นการลงนามเลย หรือลงนามย่อก่อนและลงนามจริง ในภายหลังก็ได้ และสนธิสัญญาที่ได้มีการลงนามแล้วนั้นยังไม่ก่อให้เกิดผลผูกพันความรับผิดชอบของรัฐ จะต้อง มีการให้สัตยาบันเสียก่อนจึงจะสมบูรณ์
3 การให้สัตยาบัน การให้สัตยาบัน หมายถึง การยอมรับขั้นสุดท้าย เป็นการแสดงเจตนา ของรัฐที่จะรับข้อผูกพันและปฏิบัติตามพันธะในสนธิสัญญา และการให้สัตยาบันแก่สนธิสัญญานั้น จะต้องมีการจัดทํา สัตยาบันสาร (Instrument of Ratification) ซึ่งกระทําในนามประมุขของรัฐ หรือรัฐบาล หรืออาจจะลงนามโดย รัฐมนตรีต่างประเทศก็ได้ และในสัตยาบันสารนั้นจะระบุข้อความในสนธิสัญญา และคํารับรองที่จะปฏิบัติตาม ข้อผูกพันในสนธิสัญญานั้น
4 การจดทะเบียน เมื่อมีการทําสนธิสัญญาเสร็จแล้ว โดยหลักจะต้องนําสนธิสัญญานั้น ไปจดทะเบียนไว้กับสํานักเลขาธิการขององค์การสหประชาชาติ (มาตรา 102 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ) แต่อย่างไรก็ดี สนธิสัญญาบางฉบับอาจจะไม่ได้นําไปจดทะเบียนก็ได้ ทั้งนี้เพราะกฎหมายมิได้บังคับว่าสนธิสัญญาจะมีผลสมบูรณ์ ก็ต่อเมื่อต้องจดทะเบียนแล้วเท่านั้น สนธิสัญญาบางฉบับแม้จะไม่ได้จดทะเบียนก็มีผลสมบูรณ์เช่นเดียวกัน
และภายใต้รัฐธรรมนูญฯ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 มาตรา 23 ได้บัญญัติไว้ว่า หนังสือสัญญา (สนธิสัญญา) ที่มีลักษณะดังต่อไปนี้ ก่อนการให้สัตยาบันจะต้องขอความเห็นชอบจากฝ่ายนิติบัญญัติ (สภานิติบัญญัติ แห่งชาติ) ก่อน ทั้งนี้สภานิติบัญญัติแห่งชาติจะต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับเรื่องดังกล่าว
1 สนธิสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือ
2 สนธิสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตย หรือมีเขตอํานาจตามหนังสือสัญญา หรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือ 3 สนธิสัญญาที่จะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา หรือ
4 สนธิสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ หรือสังคมของประเทศอย่าง กว้างขวาง เช่น สนธิสัญญาเกี่ยวกับการค้าเสรี เขตศุลกากรร่วม หรือการให้ใช้ทรัพยากรธรรมชาติ เป็นต้น
ข้อ 2 กฎหมายระหว่างประเทศมีที่มากประการ และมีรายละเอียดอย่างไรบ้าง จงอธิบาย
ธงคําตอบ
กฎหมายระหว่างประเทศนั้น สามารถแบ่งที่มาออกได้เป็น 6 ประการ ได้แก่
1 สนธิสัญญา ถือว่าเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศที่สําคัญที่สุด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในระยะหลังจะมีการรวบรวมจารีตประเพณีระหว่างประเทศมาบัญญัติไว้เป็นกฎเกณฑ์เกี่ยวกับสนธิสัญญา และ โดยที่สนธิสัญญาเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศที่ทําขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรระหว่างรัฐหรือองค์การระหว่างประเทศ (สองฝ่ายหรือหลายฝ่าย) ซึ่งก่อให้เกิดผลผูกพันตามกฎหมายแก่คู่สัญญา ดังนั้นเมื่อคู่สัญญามีข้อพิพาทเกิดขึ้น เกี่ยวกับสนธิสัญญา ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศก็มักจะอาศัยการตีความหมายจากสนธิสัญญาเพื่อใช้เป็นหลักใน การวินิจฉัยชี้ขาดคดีในศาลของตน
2 จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็น ลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ
(1) การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกัน ไม่เปลี่ยนแปลงเป็นระยะเวลานานพอสมควร สําหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกําหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็น ระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จําเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐ ในโลก เพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ
(2) การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณี ระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทําดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือ องค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจําเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่ จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จําต้องยอมรับโดยทุกประเทศ
จารีตประเพณีระหว่างประเทศอาจเกิดจาก
(1) เกิดจากจารีตประเพณีหรือกฎหมายภายในหรือคําตัดสินของศาลยุติธรรมของ รัฐหนึ่ง แต่ประเทศอื่นเห็นว่าดีก็นําหลักการดังกล่าวมาปฏิบัติ จนนานเข้าก็กลายเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
(2) เกิดจากสนธิสัญญาประเภทกฎหมาย คําตัดสินของอนุญาโตตุลาการและคําพิพากษา ของศาลระหว่างประเทศ
3 หลักกฎหมายทั่วไป เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายที่ได้รับการยอมรับจากประเทศ ต่าง ๆ ที่มีความศิวิไลซ์ทางด้านกฎหมาย ซึ่งหมายถึง
(1) หลักเกณฑ์ทางกฎหมายทั่วไปที่ยอมรับและใช้บังคับอยู่ในกฎหมายภายในของรัฐ ทั้งหลาย โดยบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรในกฎหมายภายในของรัฐต่าง ๆ หรือกฎหมายภายในของประเทศที่มี ความเจริญในทางกฎหมาย ซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป อันอาจนํามาเป็นหลักในการพิจารณาวินิจฉัยคดีได้ เช่น หลักที่ว่าสัญญาจะต้องได้รับการปฏิบัติจากผู้ทําสัญญา หลักความสุจริตใจ หลักกฎหมายปิดปาก หลักผู้รับโอน ไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน เป็นต้น
(2) หลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งรัฐต่าง ๆ ยึดถือเป็นหลักปฏิบัติ โดยทั่วไป โดยมิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น หลักการไม่แทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น หลักความเสมอภาค เท่าเทียมกันของรัฐไม่ว่าจะใหญ่หรือเล็ก เป็นต้น
4 หลักความยุติธรรม ถือเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศชั้นรองลงมาจากสนธิสัญญา จารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ระบุว่า “ศาลอาจวินิจฉัยคดีโดยอาศัยหลักความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติ เช่นนั้น” กล่าวคือ เมื่อมีข้อพิพาทขึ้นสู่การพิจารณาของศาล ศาลจะวินิจฉัยคดีโดยยึดหลักความยุติธรรมได้ต่อเมื่อไม่มี กฎหมายระหว่างประเทศใดที่จะยึดถือเป็นหลักในการพิจารณาคดีได้ เช่น ไม่มีสนธิสัญญา ไม่มีจารีตประเพณีระหว่าง ประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปใด ๆ ที่จะยึดเป็นหลักในการวินิจฉัยคดีได้ และคู่กรณีตกลงยินยอมให้ศาลใช้หลัก ความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดีมาใช้พิจารณาตัดสินแทนได้ และแนวการตัดสินดังกล่าวจะพัฒนาเป็น หลักกฎหมายในเรื่องนั้นในที่สุด แต่ศาลจะนํามาใช้โดยพลการไม่ได้ ต้องได้รับความยินยอมจากคู่กรณีก่อน อีกทั้ง ต้องไม่ขัดต่อหลักกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันด้วย
5 คําพิพากษาของศาล มีอิทธิพลในการสร้างกฎหมายภายในอย่างมาก แต่คําพิพากษา ของศาลยังไม่ถือว่าเป็นกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นเพียงแต่แหล่งที่มาอีกประการหนึ่งของกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ไม่ใช่แหล่งที่มาโดยตรงเหมือนเช่นสนธิสัญญาและจารีตประเพณีระหว่างประเทศ กล่าวคือ คําพิพากษาของศาล ในคดีก่อนเป็นเพียงวิธีการเสริมที่ช่วยผู้พิพากษาหรืออนุญาโตตุลาการในการใช้กฎหมายหรือแปลความหมายของ กฎหมายเท่านั้น แต่อย่างไรก็ตาม คําพิพากษาของศาลก็มีบทบาทในการบัญญัติกฎหมายระหว่างประเทศโดยทางอ้อม
6 ความเห็นของนักนิติศาสตร์ เป็นเครื่องมือที่ช่วยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศในการ วินิจฉัยหลักกฎหมาย เพื่อตัดสินคดีของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ อีกทั้งนักนิติศาสตร์ที่มีชื่อเสียงมักจะได้รับ การแต่งตั้งให้เป็นผู้พิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ จึงอาจถือได้ว่าบทความ การเสนอแนะ หรือการตีความ ต่าง ๆ ของนักนิติศาสตร์เหล่านี้ก็มีส่วนช่วยในการวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดีเช่นเดียวกัน
ข้อ 3 จงอธิบายว่าดินแดนของรัฐประกอบไปด้วยบริเวณใดบ้าง และรัฐสามารถใช้อํานาจได้อย่างไรในบริเวณดังกล่าวนี้ และยกตัวอย่างกรณีของประเทศไทยประกอบในการตอบปัญหาข้อนี้ด้วย
ธงคําตอบ
ดินแดนของรัฐ คือ บริเวณที่รัฐสามารถมีอํานาจอธิปไตยเหนือดินแดนเหล่านั้นได้อย่างสมบูรณ์ ซึ่งดินแดนของรัฐจะสอดคล้องกับเขตอํานาจอธิปไตยของรัฐ กล่าวคือ รัฐย่อมมีสิทธิในทรัพย์สินและอํานาจเหนือ บุคคลก็เฉพาะในดินแดนของรัฐเท่านั้น
ดินแดนของรัฐจะประกอบไปด้วย
1 พื้นดิน พื้นดินที่เป็นดินแดนของรัฐย่อมรวมถึงพื้นดินทั้งหมดไม่ว่าจะเป็นของเอกชน หรือของรัฐ หรือของชาวต่างประเทศที่อยู่ในอาณาเขตของรัฐ ดินแดนของรัฐถูกกําหนดโดยเส้นเขตแดน และ รวมถึงพื้นที่ใต้พื้นดินด้วย ทั้งนี้ดินแดนที่รวมกันเป็นอาณาเขตของรัฐไม่จําเป็นต้องติดต่อกัน อาจจะอยู่ใน ดินแดนของประเทศอื่นก็ได้
2 พื้นน้ำบางส่วนที่เป็นน่านน้ำภายในและทะเลอาณาเขต น่านน้ำภายใน หมายถึง น่านน้ำ ที่อยู่ถัดจากเส้นฐาน ซึ่งใช้วัดความกว้างของทะเลอาณาเขตเข้ามาทางแผ่นดิน
ทะเลอาณาเขต หมายถึง ส่วนหนึ่งของพื้นน้ำซึ่งอยู่ระหว่างทะเลหลวงกับรัฐ
3 ห้วงอากาศ เหนือบริเวณต่าง ๆ ดังกล่าว
และการจะเป็นดินแดนของรัฐได้นั้น จะต้องมีเงื่อนไข 2 ข้อ คือ
1 มีความแน่นอน กล่าวคือ จะต้องสามารถรู้ได้แน่นอนว่าส่วนใดบ้างเป็นดินแดนของรัฐ และจะต้องมีความมั่นคงถาวรด้วย
2 สามารถกําหนดขอบเขตได้ชัดเจน คือ สามารถกําหนดเขตแดนของรัฐได้ชัดเจนนั่นเอง โดยอาจจะใช้เส้นเขตแดนในการกําหนดดังกล่าว ซึ่งดินแดนของรัฐจะเล็กหรือใหญ่ หรือมีอาณาเขตติดต่อกัน หรือไม่ไม่สําคัญ แต่ดินแดนของรัฐจะต้องมีความชัดเจนแน่นอน
สําหรับประเทศไทยนั้นปัจจุบันกําลังมีข้อพิพาทกับประเทศกัมพูชาเกี่ยวกับพื้นที่ทับซ้อนใน บริเวณทะเลอ่าวไทย ซึ่งข้อพิพาทดังกล่าวนั้นจะถือได้หรือไม่ว่าเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับดินแดนของรัฐ และถือว่า เป็นการพิพาทเขตทางทะเลใดตามหลักเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศ
ซึ่งกรณีพื้นที่ทับซ้อนทางทะเลในอ่าวไทยระหว่างไทยกับกัมพูชานั้นจะต้องพิจารณาว่าเป็นพื้นที่ ทับซ้อนบริเวณใดของทะเล หากเป็นการทับซ้อนกันของน่านน้ำภายใน หรือทะเลอาณาเขตก็จะถือว่าเป็นข้อพิพาท เกี่ยวกับบริเวณที่อยู่ภายใต้อํานาจอธิปไตยของรัฐและจะเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับดินแดนของรัฐ (Territory) แต่ในกรณีเป็นการทับซ้อนกันทางทะเลก็จะมีผลรวมไปถึงไหล่ทวีป และเขตเศรษฐกิจจําเพาะด้วย ซึ่งบริเวณดังกล่าวนี้รัฐมีเพียง สิทธิอธิปไตยเหนือทรัพยากรธรรมชาติเท่านั้น ไม่ถือว่ามีอํานาจอธิปไตยเช่นน่านน้ำภายใน หรือทะเลอาณาเขต ซึ่งการแก้ไขปัญหาจําเป็นจะต้องแยกพิจารณาแต่ละเขตของทะเลประกอบด้วย เพื่อจะได้เกิดความชัดเจนว่าเป็น การพิพาทเรื่องดินแดนของรัฐ หรือพิพาทเกี่ยวกับสิทธิอธิปไตย ในการแสวงหาผลประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งมีความแตกต่างกัน
ข้อ 4 จากข้อเท็จจริงในกรณีของประเทศซาอุดิอาระเบียตัดโควตาแรงงานของประเทศไทยไม่ให้เข้าไปทํางานในประเทศของตน เพื่อเป็นการกดดันประเทศไทยให้ดําเนินการตามคําเรียกร้องของตนตามข้อพิพาทที่มีต่อกัน จากกรณีดังกล่าวนี้เป็นวิธีการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศลักษณะใด และมีกฎเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องอย่างไรบ้าง อธิบายและวิเคราะห์ให้ชัดเจน
ธงคําตอบ
ในกรณีที่ประเทศซาอุดิอาระเบียตัดโควตาแรงงานของประเทศไทยไม่ให้เข้าไปทํางานในประเทศของตน เพื่อเป็นการกดดันประเทศไทยให้ดําเนินการตามคําเรียกร้องของตนตามข้อพิพาทที่มีต่อกันนั้น ถือเป็นวิธีการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่เรียกว่า “รีทอร์ชั่น (Retorsion)” ซึ่งเป็นการระงับ ข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีที่ไม่ถึงกับทําสงครามรูปแบบหนึ่ง
การระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการ “รีทอร์ชั่น” นั้น เป็นการกระทําที่รัฐหนึ่งกระทําตอบแทนการกระทําที่ไม่เป็นมิตร ไม่ยุติธรรม และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตนของรัฐอื่น ซึ่งการกระทําดังกล่าวนั้น ไม่ต้องห้ามตามกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งโดยปกติจะเป็นการตอบโต้ทางเศรษฐกิจการคลัง โดยมีเจตนาจะ ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐนั้นโดยไม่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนใหญ่มักจะเป็นมาตรการเกี่ยวกับ ภาษีศุลกากร เช่น การขึ้นอัตราอากรขาเข้า หรือตัดโควตาปริมาณสินค้าเข้าของประเทศที่กระทําต่อตน หรือ การลดค่าเงินตรา จํากัดโควตาคนเข้าเมืองของพลเมืองของประเทศนั้น หรือการไม่ให้เรือของรัฐนั้นเข้ามาในท่า ซึ่งโดยหลักการแล้วรัฐจะใช้วิธีรีทอร์ชั่นก็ต่อเมื่อรัฐบาลไม่พอใจในการกระทําของรัฐนั้น และวิธีการใช้รีทอร์ชั่น กระทําต่อรัฐอื่นนั้น อาจจะเป็นแบบเดียวกันกับที่รัฐนั้นถูกกระทําหรือจะเป็นแบบอื่นก็ได้
