การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2559
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4007 นิติปรัชญา
คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ
ข้อ 1. บทสรุปทางความคิด (หนึ่ง) ที่เชื่อว่า รัฐธรรมนูญไทยต้องมีลักษณะเฉพาะสะท้อนเจตจํานง/จิตวิญญาณของประชาชนไทยหรือวัฒนธรรมความเป็นไทย ได้รับอิทธิพลความคิดของสํานักปรัชญา กฎหมายใด และบทสรุปทางความคิดดังกล่าวมีข้อดี และข้อด้อย/ความบกพร่องทางความคิดอย่างไร โดยเฉพาะเมื่อคํานึงถึงกระแสความคิดสากลที่ให้ความสําคัญต่อเรื่องสิทธิมนุษยชน/ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อันเป็นส่วนสําคัญหนึ่งในปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย
ธงคําตอบ
บทสรุปทางความคิด (หนึ่ง) ที่เชื่อว่า รัฐธรรมนูญไทยต้องมีลักษณะเฉพาะสะท้อนเจตจํานง/ จิตวิญญาณของประชาชนไทย หรือวัฒนธรรมความเป็นไทยนั้น เป็นแนวความคิดที่ได้รับอิทธิพลทางความคิด ของสํานักกฎหมายประวัติศาสตร์ โดยสํานักกฎหมายประวัติศาสตร์ มีแนวคิดว่า กฎหมายไม่ใช่สิ่งที่ผู้มีอํานาจจะ กระทําตามอําเภอใจโดยพลการ แต่กฎหมายเป็นผลผลิตของสังคมที่มีรากเหง้าหยั่งลึกลงไปในประวัติศาสตร์ของ ประชาชาติ กําเนิดและเติบโตจากประสบการณ์และหลักประพฤติทั่วไปของประชาชน ซึ่งปรากฏในรูปของ ประเพณี วัฒนธรรม หรือจิตวิญญาณร่วมของประชาชนในชาติแต่ละชาติ กล่าวคือ สํานักกฎหมายประวัติศาสตร์ ได้อธิบายว่า กฎหมายคือจิตวิญญาณร่วมกันของชนในชาติ และที่มาของกฎหมายคือ จารีตประเพณีนั่นเอง
แม้ว่าบทสรุปดังกล่าวจะมีข้อดีคือ การให้ความสําคัญต่อประวัติศาสตร์สังคมในกฎหมาย การบัญญัติกฎหมายจะมีความเป็นตัวของตัวเองที่มุ่งเชื่อมโยงถึงอดีต ปัจจุบัน และอนาคตโดยตระหนักถึง จิตสํานึก/จิตวิญญาณของประชาชนในชาติก็ตาม แต่ก็ยังมีข้อบกพร่องที่แฝงอยู่ในข้อวิจารณ์สํานักกฎหมาย ประวัติศาสตร์ที่เห็นว่าลึก ๆ แล้วมีความคิดคับแคบแบบอนุรักษนิยมและชาตินิยม ซึ่งมักจะอยู่ตรงข้ามและต่อต้าน แนวความคิดแบบสากลนิยมของปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัยที่จะเน้นเรื่องสิทธิมนุษยชนและศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์ ไม่ว่าจะเป็นสิทธิทางการเมือง เศรษฐกิจ สังคม การพัฒนา สันติภาพ ฯลฯ และมีฐานความคิด แบบเหตุผลนิยม (มีเหตุผล) สากลนิยม (หลักสากลที่ประเทศต่าง ๆ ยอมรับ) อีกทั้งแนวความคิดของสํานักกฎหมาย ประวัติศาสตร์ยังมีปัญหาเรื่องความคลุมเครือของเรื่องจิตวิญญาณของประชาชน ตลอดจนปัญหาการเมืองหรือ อํานาจ (ผูกขาด) ในการกําหนดนิยามวัฒนธรรมความเป็นไทย หรือจารีตประเพณีต่าง ๆ ในสังคม
ข้อ 2 ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา (Sociological Jurisprudence) ของ Roscoe Pound มี ความแตกต่างจากทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์ (Marxist Legal Theory) อย่างไร ทั้งในแง่ข้อพิจารณาเกี่ยวกับธรรมชาติของกฎหมาย และบทบาทของกฎหมายในสังคม
ธงคําตอบ
ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา (Sociological Jurisprudence) หมายถึง การนําเอาสังคมวิทยาไปใช้ในทางนิติศาสตร์ (นิติปรัชญา) เพื่อสร้างทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎีที่ได้ก็จะนําไปสร้างกฎหมาย อีกชั้นหนึ่งนั่นเอง เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่ก่อตัวขึ้นในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19 ของตะวันตก มีที่มาจาก การปฏิวัติอุตสาหกรรมในยุโรป ซึ่งความก้าวหน้าของสังคมและเศรษฐกิจในช่วงนั้นได้ก่อให้เกิดปัญหาสังคม โดยเฉพาะจากกลุ่มนายทุนและผู้ใช้แรงงาน มีการเอารัดเอาเปรียบ การกดขี่ข่มเหง จึงทําให้เกิดแนวคิดนิติศาสตร์ เชิงสังคมวิทยาขึ้น โดยมีหลักการคือ การนํากฎหมายมาใช้เพื่อแก้ไขปัญหาสังคม โดยเฉพาะการสร้างกฎหมาย ขึ้นมาเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของสังคมส่วนรวมหรืออรรถประโยชน์ของสังคม และเป็นเครื่องมือสําหรับคาน ผลประโยชน์ต่าง ๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาในแนวความคิดของรอสโค พาวด์ (Roscoe Pound)
รอสโค พาวด์ (Roscoe Pound) เป็นผู้ที่พัฒนาทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาให้มี รายละเอียดเพิ่มขึ้นในเชิงปฏิบัติ โดยพาวด์ได้สร้างทฤษฎีผลประโยชน์ (The Theory of Interest) ที่รู้จักกันในนาม ทฤษฎีวิศวกรรมทางสังคม (Social Engineering Theory) ขึ้นเพื่อใช้เป็นเครื่องมือสําหรับคานผลประโยชน์ต่าง ๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล
ทฤษฎีของพาวด์ให้ความสําคัญกับการแก้ไขปัญหาสังคมโดยมองปัญหาสังคมจากโครงสร้าง และฐานรากเดิมที่มีอยู่ โดยมุ่งปรับสังคมใหม่โดยการถ่วงดุลกันของผลประโยชน์ของแต่ละฝ่ายให้เกิดความสมดุล ดังนั้นพาวด์จึงสร้างทฤษฎีวิศวกรรมทางสังคมและทฤษฎีผลประโยชน์ โดยมอบหน้าที่ของนักกฎหมายให้ เปรียบเสมือนวิศวกรสังคมที่มีภารกิจในการที่จะต้องลงไปศึกษาเพื่อหาแนวทางแก้ไขปัญหา โดยมองที่โครงสร้าง ของสังคมปัจจุบัน และออกแบบโครงสร้างของสังคมใหม่ที่มีปัญหาน้อยที่สุด การศึกษาดังกล่าวต้องประกอบด้วย การศึกษาทฤษฎีผลประโยชน์ ได้แก่ ผลประโยชน์ของปัจเจกชน ผลประโยชน์ของมหาชน และผลประโยชน์ของสังคม ซึ่งเมื่อศึกษาและได้ทราบถึงผลประโยชน์ คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ ความคาดหมาย ของแต่ละฝ่ายแล้ว ต้องนํามาชั่งน้ำหนักเพื่อถ่วงดุลผลประโยชน์ของแต่ละฝ่าย โดยจะต้องให้เกิดการสูญเสียผลประโยชน์ของฝ่ายหนึ่ง น้อยที่สุด และเติมเต็มผลประโยชน์ของอีกฝ่ายหนึ่งให้ลงตัว
ส่วน “ทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์” (Marxist Legal Theory) เป็นทฤษฎีทางกฎหมาย ของคาร์ล มาร์กซ์ ที่มองกฎหมายว่าเป็นเพียงกลไกเพื่อรับใช้ประโยชน์ของคนบางกลุ่มบางชนชั้นที่มีอํานาจในสังคม มิใช่เป็นกลไกที่มีความเป็นอิสระในการใช้ประนีประนอมผลประโยชน์ขัดแย้งทั้งหลาย
เนื่องจากตัวมาร์กซ์.องแล้วเขาเป็นคนค่อนข้างจะเย้ยหยันต่อบทบาทของกฎหมายในระบบ ทุนนิยม จึงทําให้มีการสรุปธรรมชาติหรือบทบาทของกฎหมายเป็น 3 ประการ คือ
1 กฎหมายเป็นผลผลิตหรือผลสะท้อนของโครงสร้างทางเศรษฐกิจหรือเงื่อนไขทาง เศรษฐกิจ โดยที่รูปแบบและเนื้อหาของกฎหมายจะแปรเปลี่ยนไปตามความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจในสังคมนั้น ๆ โดยมองว่าสังคม ศาสนา วัฒนธรรม การเมือง กฎเกณฑ์ต่าง ๆ ของสังคม ล้วนถูกกําหนดโดยระบบการผลิตหรือ ระบบเศรษฐกิจที่เป็นอยู่ ซึ่งสมมติให้เป็นโครงสร้างส่วนบนของสังคมซึ่งวางอยู่บนฐานของระบบเศรษฐกิจหรือ โครงสร้างส่วนล่างของสังคม ซึ่งกฎหมายก็ถือเสมือนว่าเป็นโครงสร้างส่วนบนของสังคม โดยที่รูปแบบและเนื้อหา ของกฎหมายนั้นจะเป็นผลสะท้อนของระบบเศรษฐกิจหรือการพัฒนาทางเศรษฐกิจ
2 กฎหมายเป็นเสมือนเครื่องมือหรืออาวุธที่ชนชั้นปกครองสร้างขึ้นเพื่อปกป้องอํานาจ ของตน กฎหมายเป็นเครื่องมือกดขี่ของชนชั้นปกครอง เป็นข้อสรุปที่มาจาก “คําประกาศของพรรคคอมมิวนิสต์” ที่มาร์กซิสต์และเองเกลส์เขียนขึ้นเพื่อกล่าวเสียดสีกฎหมายของชนชั้นเจ้าสมบัติ จึงทําให้นักทฤษฎีมาร์กซิสต์ทั่วไป มองกฎหมายว่าไม่ได้เกิดจากเจตนาร่วมหรือเจตจํานงทั่วไปของประชาชน แต่กฎหมายนั้นเป็นเพียงการแสดงออก ซึ่งเจตจํานงของชนชั้นปกครอง
3 ในสังคมคอมมิวนิสต์ที่สมบูรณ์ กฎหมายในฐานะที่เป็นเครื่องมือของการควบคุมสังคม จะเดือดหาย (Writering Away) และสูญสิ้นไปในที่สุด เป็นการสรุปความเอาเองของบรรดาเหล่าสาวกของมาร์กซ์ ที่ตีความของบุคคลจากงานเขียนของเองเกลส์ ชื่อ “Anti-Dubring” ที่กล่าวพยากรณ์ว่า สังคมคอมมิวนิสต์ในอนาคต รัฐหรือรัฐบาลของบุคคลจะเดือดหายไร้ความจําเป็นในการดํารงอยู่อีกต่อไป ซึ่งเองเกลส์พูดถึงแต่รัฐเท่านั้น ไม่ได้พูดถึงกฎหมาย
ดังนั้นจะเห็นได้ว่า ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาของรอสโค พาวด์ มีความแตกต่างจากทฤษฎี เกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์ โดยทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาของรอสโค พาวด์ จะมีฐานคิดทางกฎหมายแนว ปฏิบัตินิยม กฎหมายเป็นพลังทางสังคม โดยเชื่อมั่นต่อกฎหมายว่าสามารถเป็นเครื่องมือในการไกล่เกลี่ยและคาน ผลประโยชน์อันขัดแย้งในสังคมให้เกิดความสมดุลและเป็นธรรมได้ ขณะที่ฝ่ายทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์ มีฐานคิดแนววัตถุนิยม เศรษฐศาสตร์การเมือง ซึ่งไม่เชื่อถือศรัทธาต่อกฎหมายอันนําไปสู่บทสรุปที่เชื่อว่า เศรษฐกิจ เป็นตัวกําหนดสําคัญต่อกฎหมาย กฎหมายคือการเมือง เป็นเครื่องมือของชนชั้นปกครองและความเชื่อต่อการ เดือดหายของกฎหมาย ในท้ายสุดเมื่อเข้าสู่สังคมคอมมิวนิสต์อันสมบูรณ์
ข้อ 3 ภายใต้บทวิพากษ์เรื่องการมีมาตรฐานสองชั้น/สองมาตรฐาน (Double Standard) ทางกฎหมาย/การใช้อํานาจในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม ปรัชญากฎหมายไทยดังกล่าวยอมรับให้มีการปฏิเสธ/ ยับยั้งหรือทัดทานการใช้พระราชอํานาจที่ไม่เป็นธรรมของพระมหากษัตริย์หรือไม่ เพราะเหตุใด และ การปฏิรูปบ้านเมือง-กฎหมายในยุคสมัย ร.4 – ร.5 ส่งผลกระทบสําคัญต่อปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม หรือไม่อย่างไร โดยเฉพาะในประเด็นเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพในสังคมไทย
ธงคําตอบ
ปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมยอมรับให้มีการปฏิเสธยับยั้งหรือทัดทานการใช้พระราชอํานาจที่ ไม่เป็นธรรมของพระมหากษัตริย์ ทั้งนี้เพราะลักษณะที่สําคัญของปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม คือ ตั้งอยู่บนกระแสความคิดพื้นฐานในลักษณะ ธรรมนิยม หลักการคือกฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม ซึ่งตั้งอยู่บนหลักพุทธธรรม พระธรรมศาสตร์ ทศพิธราชธรรม รวมทั้งหลักจตุรธรรมแห่งกฎหมายไทย อันเป็นธรรมนิยมแบบพุทธ ขณะเดียวกัน ก็ถูกทับซ้อนด้วยความคิดอํานาจนิยมที่ผูกติดกับอิทธิพลความคิดฝ่ายพราหมณ์หรือฮินดู ลัทธิเทวราช และความเป็น จริยธรรมการเมืองแทนสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ผสมผสานหรือคู่ขนานกลมกลืนกันไป ธรรมนิยมแบบพุทธจะเป็น กระแสหลักในสมัยสุโขทัย เห็นได้จากมีการแปลความธรรมะออกมาเป็นกฎหมายหรือคําสั่งของพ่อขุนรามคําแหง ส่วนธรรมนิยมแบบพราหมณ์หรือแบบฮินดูก็มีอิทธิพลอย่างมากในสมัยอยุธยา
ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดเกี่ยวกับแนวคิดแบบธรรมนิยม มีปรากฏในหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญา กฎหมายไทยดั้งเดิม ซึ่งมีสาระสําคัญ 4 ประการ คือ
1 กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคําสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอําเภอใจ
2 กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม
3 จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร 4 การใช้อํานาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ต้องกระทําบนพื้นฐานของหลัก
ทศพิธราชธรรม
เหตุที่ทําให้มีการสรุปยืนยันว่าปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมยึดถือเอาธรรมเป็นใหญ่ในการปกครอง บ้านเมือง และสนับสนุนให้มีการยับยั้งหรือทัดทานการใช้ พระราชอํานาจที่ไม่เป็นธรรมของพระมหากษัตริย์ก็เพราะว่า นอกจากกฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรมแล้ว พระมหากษัตริย์ยังต้องตั้งอยู่ในทศพิธราชธรรม อันมีค่าเป็นธรรมะ 10 ประการ ที่ทําหน้าที่ควบคุมการใช้พระราชอํานาจของพระมหากษัตริย์ด้วย (อาจเรียกว่า เป็นราชธรรม 10 ประการก็ได้) ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้
1 ทาน คือ การสละวัสดุสิ่งของและวิชาความรู้เพื่อเกื้อกูลแก่ผู้อื่น
2 ศีล คือ การควบคุมพฤติกรรมทางกาย วาจา และใจ ให้เป็นปกติเรียบร้อย
3 ปริจจาคะ คือ การเสียสละประโยชน์สุขส่วนตัวเพื่อประโยชน์สุขส่วนรวม
4 อาชชวะ คือ ความซื่อตรง
5 มัททวะ คือ ความสุภาพอ่อนโยน
6 ตบะ คือ ความเพียรพยายามในหน้าที่การงานจนกว่าจะสําเร็จโดยไม่ลดละ
7 อักโกธะ คือ ความไม่แสดงความเกรี้ยวกราดโกรธแค้นต่อใคร ๆ
8 อวิหิงสา คือ ความไม่เบียดเบียนผู้อื่นให้ได้ทุกข์เดือดร้อน
9 ขันติ คือ ความอดทนต่อความยากลําบาก ทั้งนี้เนื่องจากวัตถุธรรมและนามธรรม 10 อวิโรธนะ คือ ความไม่ประพฤติปฏิบัติผิดไปจากทํานองคลองธรรม
ด้วยเหตุผลที่พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณล้วนนับถือศาสนาพุทธ ทศพิธราชธรรมนี้ ก็มีรากฐานที่มาจากคัมภีร์ชาดกในพุทธศาสนานั่นเอง จึงทําให้พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณที่เลื่อมใสใน พระพุทธศาสนาต้องตั้งพระองค์อยู่ในทศพิธราชธรรมข้างต้นนี้ และรูปธรรมชัดเจนของข้อสรุปดังกล่าวก็คือหลักการ ในทศพิธราชธรรมก็ได้ถูกนําไปตราเป็นกฎมณเฑียรบาลบทที่ 106 และ 113 ในสมัยพระบรมไตรโลกนาถ ดังนี้
กฎมณเฑียรบาลบทที่ 106 ความว่า “อนึ่ง พระเจ้าอยู่หัวดํารัสตรัสด้วยกิจราชการคดีถ้อยความ ประการใด ๆ ต้องกฎหมายประเวนี้เป็นยุติธรรมแล้วให้กระทําตาม ถ้าหมีชอบจงอาจพิดทูลทัดทาน 1, 2, 3 ครั้ง ถ้าหมีฟังให้งดไว้อย่าเพ่อสั่งไปให้ทูลในที่ระโหถาน ถ้าหมีฟังจึงให้กระทําตาม ถ้าผู้ใดมิได้กระทําตามพระอายการ ดังนี้ ท่านว่าผู้นั้นละมิดพระราชอาชญา”
กฎมณเฑียรบาลบทที่ 106 นี้ก็เป็นการยืนยันหลักการทางทฤษฎีที่ถือเอาธรรมะหรือกฎหมาย เป็นใหญ่ในการปกครองบ้านเมืองอันเป็นการสอดรับหลักทศพิธราชธรรมข้อที่ 10 อวิโรธนะ อันหมายถึง การไม่ประพฤติผิดไปจากทํานองคลองธรรม
ส่วนกฎมณเฑียรบาลบทที่ 113 ก็มีความว่า “อนึ่ง ธรงพระโกรธแก่ผู้ใด และตรัสเรียกพระแสง อย่าให้เจ้าพนักงานยื่น ถ้ายื่นให้โทษถึงตาย” อันนี้ก็สอดรับกับหลักทศพิธราชธรรมข้อที่ 10 อวิโรจนะ ดังที่กล่าวแล้ว กับข้อที่ 7 คือ อักโกธะ อันหมายถึงการไม่แสดงความเกรี้ยวกราดโกรธแค้นต่อผู้ใด
อย่างไรก็ตาม ภายใต้บทวิพากษ์เรื่องการมีมาตรฐานสองชั้น/สองมาตรฐาน (Double Standard) ทางกฎหมาย ในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมนั้น นอกเหนือจากพื้นฐานความคิดแบบธรรมนิยมทั่วไปแล้ว การดํารงอยู่ ของแนวคิดแบบอํานาจนิยมซึ่งสะท้อนอิทธิพลความคิดแบบฮินดู-พราหมณ์ คติเรื่องเทวราชา-เจ้าชีวิต รวมทั้ง ระบบศักดินา การยอมรับให้มีการปฏิเสรหรือทัดทานการใช้พระราชอํานาจที่ไม่เป็นธรรม ย่อมเป็นเรื่องยากที่จะ เกิดขึ้นในความเป็นจริง
สําหรับการปฏิรูปบ้านเมืองและกฎหมายในยุคสมัย ร.4 – ร.5 ในประเด็นที่เกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพ ในสังคมไทยนั้น มิได้รับอิทธิพลทางความคิดจากปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมแต่อย่างใด แต่ได้รับอิทธิพลทางความคิด จากการปฏิรูปบ้านเมืองให้เป็นสมัยใหม่แบบตะวันตกตามแนวคิดเสรีนิยมตะวันตก ส่งผลกระทบให้เกิดการตีความ ธรรมะในกฎหมายให้มีลักษณะบริสุทธิ์-มนุษยนิยมมากขึ้น เกิดการคลายตัวของแนวคิดอํานาจนิยม-เทวราชา นับแต่สมัย ร.4 และทําให้เกิดการเปลี่ยนแปลงทางการเมือง และการขยายตัวของกฎหมายที่ยอมรับสิทธิเสรีภาพ มากขึ้นนับจากการทําสัญญาเบาริ่งในสมัย ร.5 ที่ได้รับพลังกดดันจากอํานาจทุนภายนอก คือมหาอํานาจตะวันตก
