การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2555
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3012 กฎหมายปกครอง
คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1. ก) นายแดงรับราชการในหน่วยงานของรัฐแห่งหนึ่ง ต่อมานายแดงถูกกล่าวหาว่ากระทําผิดวินัยอย่างร้ายแรง นายขาวซึ่งเป็นผู้บังคับบัญชาจึงมีคําสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนความผิดวินัย ของนายแดง ขอให้ท่านวินิจฉัยว่าคําสั่งดังกล่าวเป็นคําสั่งทางปกครองหรือไม่ เพราะเหตุใด
ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ
ข) นายเขียวเป็นข้าราชการพลเรือนในหน่วยงานราชการแห่งหนึ่ง ได้มีคําสั่งให้นายเหลืองผู้ใต้บังคับบัญชา หลังเลิกงานให้ขับรถไปรับลูกสาวที่เรียนอยู่ในโรงเรียนสตรีแห่งหนึ่งไปส่ง ที่บ้านด้วย ดังนี้ นายเหลืองจะต้องปฏิบัติตามคําสั่งของผู้บังคับบัญชาดังกล่าวหรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ
ธงคําตอบ
ก) ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539
มาตรา 5 “คําสั่งทางปกครอง” หมายความว่า
1 การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่าง บุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัย การอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ
2 การอื่นที่กําหนดในกฎกระทรวง กรณีที่จะเป็นคําสั่งทางปกครองตาม (1) นั้น จะต้องมีองค์ประกอบดังนี้ คือ
1 ต้องเป็นคําสั่งที่ออกโดยเจ้าหน้าที่
2 ต้องมีลักษณะเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมาย
3 ต้องมีลักษณะเป็นการแสดงเจตนาของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่าง บุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล
4 ต้องก่อให้เกิดผลเฉพาะกรณีหรือเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจง
5 ต้องมีผลโดยตรงไปสู่ภายนอกฝ่ายปกครอง
กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายขาวซึ่งเป็นผู้บังคับบัญชาของนายแดงได้มีคําสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการ สอบสวนความผิดวินัยของนายแดงนั้น แม้จะเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมายของผู้บังคับบัญชาซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ แต่คําสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนดังกล่าวก็ไม่เป็นคําสั่งทางปกครองตามนัยของมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ เพราะคําสั่งดังกล่าวยังไม่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ ของนายแดงแต่อย่างใด และคําสั่งดังกล่าวนั้นเป็นเพียงการใช้อํานาจของผู้บังคับบัญชาตามมาตรา 93 แห่ง พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551 จึงเป็นเพียงกระบวนการเพื่อนําไปสู่การออกคําสั่งทางปกครองว่า นายแดงกระทําผิดวินัยตามที่ถูกกล่าวหาหรือไม่ ซึ่งหมายถึงการพิจารณาทางปกครองตามมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ เท่านั้น
สรุป
คําสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนความผิดวินัยดังกล่าวไม่เป็นคําสั่งทางปกครอง
ข) หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551
มาตรา 82(4) “ข้าราชการพลเรือนต้องปฏิบัติตามคําสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการโดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยง แต่ถ้าเห็นว่าการปฏิบัติตาม คําสั่งนั้นจะทําให้เสียหายแก่ราชการ หรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการ จะต้องเสนอความเห็น เป็นหนังสือทันทีเพื่อให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคําสั่งนั้น…”
วินิจฉัย
ตามมาตรา 82(4) คําสั่งที่ข้าราชการพลเรือนต้องเชื่อฟังและปฏิบัติตามนั้น จะต้อง 1 เป็นคําสั่งที่สั่งในหน้าที่ราชการ
2 เป็นคําสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย
3 เป็นคําสั่งที่เป็นไปตามระเบียบของทางราชการ
กรณีตามอุทาหรณ์
การที่นายเขียวมีคําสั่งให้นายเหลืองขับรถไปรับลูกสาวภายหลังเลิกงานนั้น แม้คําสั่งนั้นจะไม่ทําให้เสียหายแก่ทางราชการ แต่ก็เป็นคําสั่งที่สั่งนอกเหนือจากหน้าที่ราชการตามกฎหมายและ ระเบียบของทางราชการ ดังนั้นนายเหลืองจึงไม่ต้องปฏิบัติตามคําสั่งของนายเขียวแต่อย่างใด
สรุป
นายเหลืองไม่ต้องปฏิบัติตามคําสั่งของผู้บังคับบัญชา ตามเหตุผลและหลักกฎหมาย ดังกล่าวข้างต้น
ข้อ 2 ตําบล สภาตําบล เทศบาลตําบล และองค์การบริหารส่วนตําบลคืออะไร เหมือนกันหรือแตกต่างกันอย่างไร มีความสัมพันธ์กันหรือไม่ จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา
ธงคําตอบ
ตําบล สภาตําบล เทศบาลตําบล และองค์การบริหารส่วนตําบล คือการจัดระเบียบบริหาร แผ่นดินของไทย ซึ่งอาจมีลักษณะที่เหมือนกัน หรือแตกต่างกัน และอาจมีความสัมพันธ์กัน ดังนี้ คือ
“ตําบล” เป็นการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาคตาม พ.ร.บ. ลักษณะปกครองท้องที่ พ.ศ. 2457 มาตรา 62 ซึ่งบัญญัติว่า ท้องที่หลายตําบลอันสมควรอยู่ในความปกครองอันเดียวกันให้จัดตั้งเป็น อําเภอหนึ่ง และมาตรา 29 บัญญัติว่า การจัดตั้งตําบลนั้นเป็นอํานาจของผู้ว่าราชการจังหวัดที่จะพิจารณากําหนดเขต แล้วรายงานไปยังกระทรวงมหาดไทย เมื่อกระทรวงมหาดไทยเห็นชอบด้วยก็ออกประกาศกระทรวงมหาดไทย จัดตั้งตําบลขึ้นโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา โดยมีหลักเกณฑ์ว่า ตําบลต้องรวมหมู่บ้านราว 20 หมู่บ้าน
ในการปกครองตําบลมีเจ้าหน้าที่ คือ กํานัน แพทย์ประจําตําบล และสารวัตรกํานัน
“สภาตําบล” เป็นการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาคตาม พ.ร.บ. สภาตําบลและ องค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2537 ซึ่งกําหนดให้แต่ละตําบลมีสภาตําบลซึ่งมีฐานะเป็นนิติบุคคล ทําหน้าที่ บริหารงานตําบลของตนเองตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ และหากตําบลใดมีรายได้สูงกว่าปีละ 150,000 บาท ตําบลนั้นก็ สามารถพัฒนาจากการมีสภาตําบลไปสู่การมี “องค์การบริหารส่วนตําบล” ซึ่งมีฐานะเป็นองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นได้
การจัดระเบียบการปกครองสภาตําบลนั้น ตาม พ.ร.บ.สภาตําบล กําหนดให้สภาตําบล ประกอบด้วยสมาชิกโดยตําแหน่ง ได้แก่ กํานัน ผู้ใหญ่บ้าน แพทย์ประจําตําบล และสมาชิกซึ่งได้รับเลือกตั้งจาก ราษฎรในแต่ละหมู่บ้านในตําบลนั้น หมู่บ้านละ 1 คน มีวาระการดํารงตําแหน่งคราวละ 4 ปี
“เทศบาลตําบล” เป็นการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่นในรูปแบบของเทศบาล ตาม พ.ร.บ. เทศบาล พ.ศ. 2496 ซึ่งได้กําหนดว่า เมื่อท้องถิ่นใดมีสภาพอันสมควรยกฐานะเป็นเทศบาลให้จัดตั้ง ท้องถิ่นนั้น ๆ เป็นเทศบาล โดยการตราพระราชกฤษฎีกายกฐานะท้องถิ่นนั้นขึ้นเป็นเทศบาลมีฐานะเป็นนิติบุคคล
เทศบาล มีอยู่ 3 ประเภท ได้แก่ เทศบาลตําบล เทศบาลเมือง และเทศบาลนคร สําหรับ เทศบาลตําบลนั้น ตาม พ.ร.บ. เทศบาลฯ มิได้กําหนดหลักเกณฑ์ในการจัดตั้งเทศบาลตําบลไว้โดยเฉพาะ แต่ให้ อยู่ในดุลพินิจของรัฐบาลที่จะพิจารณาตามแต่จะเห็นสมควร
เทศบาลประกอบด้วยสภาเทศบาลและนายกเทศมนตรี
“องค์การบริหารส่วนตําบล (อบต.) เป็นการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่นตาม พ.ร.บ. สภาตําบลและองค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2537 ซึ่งได้กําหนดว่า สภาตําบลที่มีรายได้โดยไม่รวม เงินอุดหนุนในปีงบประมาณที่ล่วงมาแล้วติดต่อกัน 3 ปี เฉลี่ยไม่ต่ำกว่าปีละ 150,000 บาท หรือตามเกณฑ์ รายได้เฉลี่ยตามที่กระทรวงมหาดไทยประกาศกําหนด อาจจัดตั้งเป็นองค์การบริหารส่วนตําบลได้ โดยทําเป็น ประกาศของกระทรวงมหาดไทย องค์การบริหารส่วนตําบลมีฐานะเป็นนิติบุคคลและอาจเปลี่ยนฐานะเป็น เทศบาลได้โดยทําเป็นประกาศของกระทรวงมหาดไทย
องค์การบริหารส่วนตําบล ประกอบด้วย สภาองค์การบริหารส่วนตําบล และนายกองค์การ บริหารส่วนตําบล
ข้อ 3. นิติกรรมทางปกครองคืออะไร มีลักษณะอย่างไรบ้าง จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา
ธงคําตอบ
“นิติกรรมทางปกครอง” หมายถึง การกระทําขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กรเอกชนที่กระทําโดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทน และในนามขององค์กรดังกล่าวแต่เพียงฝ่ายเดียวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคล คณะหนึ่งว่าตนประสงค์จะให้เกิดผลทางกฎหมายเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างองค์กรดังกล่าวกับบุคคลนั้น หรือคณะบุคคลนั้น โดยที่บุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้นไม่จําเป็นต้องให้ความยินยอม
“นิติกรรมทางปกครอง” จะต้องประกอบด้วยลักษณะที่สําคัญ 4 ประการ ดังต่อไปนี้ คือ
1 จะต้องเป็นการกระทําโดยองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กรเอกชน ที่กระทําโดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ แทนและในนาม ขององค์กรดังกล่าวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่ง
2 การแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่งโดยองค์กรดังกล่าว จะต้องเป็นการแสดงเจตนาที่จะก่อให้เกิดผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้น
3 ผลทางกฎหมายที่องค์กรดังกล่าวประสงค์จะให้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของตนนั้น คือการสร้างความสัมพันธ์ทางกฎหมายหรือนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลสองฝ่าย โดยฝ่ายหนึ่งมีอํานาจหรือมีสิทธิ เรียกร้องให้อีกฝ่ายหนึ่ง กระทําการหรืองดเว้นกระทําการอย่างหนึ่งอย่างใด ซึ่งการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล จึงย่อมมีผลเป็นการก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ที่เป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้น
4 นิติสัมพันธ์ดังกล่าว ต้องเป็นนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นโดยเจตนาที่แสดงออกมาขององค์กร ของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กรเอกชนแต่เพียงฝ่ายเดียว โดยที่บุคคลหรือคณะบุคคลซึ่งเป็น คู่กรณีในนิติสัมพันธ์ดังกล่าวไม่จําต้องให้ความยินยอมแต่อย่างใด
นิติกรรมทางปกครอง แบ่งออกเป็น 2 ประเภท ได้แก่ กฎ และคําสั่งทางปกครอง
1 นิติกรรมทางปกครองที่เป็น “กฎ”
คําว่า “กฎ” หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติ ท้องถิ่น ระเบียบข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ
“กฎ” จะมีองค์ประกอบที่เป็นสาระสําคัญ 2 ประการ ได้แก่
1) เป็นกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะเป็นนามธรรม กล่าวคือ เป็นข้อกําหนดหรือกฎเกณฑ์ ที่กําหนดไว้ล่วงหน้าเพื่อให้บุคคลกระทําการ หรืองดเว้นกระทําการ หรือได้รับอนุญาตให้กระทําการ เช่น ผู้ขับขี่ รถยนต์ต้องคาดเข็มขัดนิรภัย หรือห้ามมิให้ผู้ใดสูบบุหรีบนรถโดยสารประจําทาง เป็นต้น
2) บุคคลที่อยู่ภายใต้กฏจะถูกนิยามไว้เป็นประเภทแต่ไม่สามารถที่จะทราบจํานวน ที่แน่นอนได้ กล่าวคือ ไม่สามารถที่จะระบุตัวบุคคลหรือกลุ่มบุคคลได้โดยเฉพาะเจาะจง เช่น ข้าราชการพลเรือน เป็นต้น
2 นิติกรรมทางปกครองที่เป็น “คําสั่งทางปกครอง” คําว่า “คําสั่งทางปกครอง” หมายความว่า
1) การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้น ระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัย การอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ
2) การอื่นที่กําหนดในกฎกระทรวง “คําสั่งทางปกครอง” จะมีองค์ประกอบที่เป็นสาระสําคัญ 5 ประการ ได้แก่
1 คําสั่งทางปกครองต้องกระทําโดยเจ้าหน้าที่ ซึ่งเจ้าหน้าที่นั้นอาจจะเป็นบุคคล คณะบุคคล หรือนิติบุคคลก็ได้ ซึ่งได้ใช้อํานาจหรือได้รับมอบให้ใช้อํานาจทางปกครองของรัฐในการดําเนินการอย่างใดอย่างหนึ่ง ตามกฎหมาย
2 คําสั่งทางปกครองต้องมีลักษณะเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมาย และเป็นการใช้อํานาจ ทางปกครองตามที่กฎหมายปกครองได้บัญญัติให้อํานาจไว้
3 คําสั่งทางปกครองต้องมีลักษณะเป็นการแสดงเจตนาของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้าง นิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล
4 คําสั่งทางปกครองต้องเป็นกรณีเฉพาะเรื่อง และมีผลใช้บังคับแก่บุคคลโดยเฉพาะเจาะจง
5 คําสั่งทางปกครองต้องมีผลโดยตรงไปสู่ภายนอกองค์กรฝ่ายปกครอง คือมีผลไปกระทบ ต่อสถานภาพของสิทธิ์หรือหน้าที่ของบุคคลที่อยู่ภายนอกองค์กรฝ่ายปกครองแล้ว
ข้อ 4. นายแดงได้ทําสัญญารับจ้างก่อสร้างรั้วกับองค์การบริหารส่วนตําบลหนองหิน เป็นเงิน 1 ล้านบาท และต้องรับผิดในความชํารุดบกพร่องของงานที่รับจ้างเป็นเวลาอีก 2 ปี หลังจากส่งมอบงานเสร็จ
วันรุ่งขึ้น นายแดงได้นําเงินสดจํานวน 1 ล้านบาทไปวางเป็นประกันแก่องค์การบริหารส่วนตําบลฯ เพื่อความรับผิดในความชํารุดบกพร่องของงานที่รับจ้างเป็นเวลา 2 ปี หากมีความเสียหายเกิดขึ้น ให้หักเงินประกันดังกล่าวนั้นได้ทันที และได้ลงสมัครรับเลือกตั้งสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตําบล หนองหิน โดยผลการเลือกตั้งนายแดงได้รับการเลือกตั้งฯ ต่อมาได้มีผู้ร้องเรียนขอให้ตรวจสอบ คุณสมบัติการดํารงตําแหน่งฯ ของนายแดง ซึ่งนายอําเภอหนองหินได้สอบสวนและวินิจฉัยโดยได้เรียก และแจ้งให้นายดํานายกองค์การบริหารส่วนตําบลฯ นําส่งเอกสารสัญญาและชี้แจงข้อเท็จจริง รวมทั้งพิจารณาจากสัญญาและเอกสารต่าง ๆ ที่ปรากฏชัดแจ้งอย่างเป็นทางการแล้วเห็นว่า นายแดง ได้ทําสัญญาจ้างตามเอกสารจริง จึงได้วินิจฉัยให้สมาชิกภาพการเป็นสมาชิกสภาองค์การบริหาร ส่วนตําบลฯ ของนายแดงสิ้นสุดลง และได้มีหนังสือแจ้งคําวินิจฉัยให้นายแดงทราบ
ดังนี้ ให้ท่าน วินิจฉัยว่าคําวินิจฉัยของนายอําเภอฯ ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เพราะเหตุใด และหากนายแดงไม่เห็นด้วยกับคําวินิจฉัยนี้นายแดงจะต้องอุทธรณ์กรณีนี้ต่อใครหรือไม่ อย่างไร
ธงคําตอบ
หลักกฎหมาย พ.ร.บ. สภาตําบลและองค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2537 มาตรา 47 ตรี วรรคหนึ่ง (6) และวรรคสอง “สมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตําบลสิ้นสุดลงเมื่อ
(6) เป็นผู้มีส่วนได้เสียไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม ในสัญญาที่องค์การบริหารส่วนตําบลนั้น เป็นคู่สัญญาหรือในกิจการที่กระทําให้แก่องค์การบริหารส่วนตําบลนั้น หรือที่องค์การบริหารส่วนตําบลนั้นจะกระทํา
เมื่อมีข้อสงสัยเกี่ยวกับสมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตําบลผู้ใดสิ้นสุดลงตาม (4) (5) (6) หรือ (7) ให้นายอําเภอสอบสวนและวินิจฉัยโดยเร็ว คําวินิจฉัยของนายอําเภอให้เป็นที่สุด”
ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 ในพระราชบัญญัตินี้ “คําสั่งทางปกครอง” หมายความว่า
(1) การใช้อํานาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่าง บุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และ การรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ
มาตรา 30 “ในกรณีที่คําสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี เจ้าหน้าที่ต้องให้ คู่กรณีมีโอกาสที่จะได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอ และมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน
ความในวรรคหนึ่งมิให้นํามาใช้บังคับในกรณีดังต่อไปนี้ เว้นแต่เจ้าหน้าที่จะเห็นสมควรปฏิบัติ เป็นอย่างอื่น
(1) เมื่อมีความจําเป็นรีบด่วนหากปล่อยให้เนิ่นช้าไปจะก่อให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรง แก่ผู้หนึ่งผู้ใดหรือจะกระทบต่อประโยชน์สาธารณะ
(2) เมื่อจะมีผลทําให้ระยะเวลาที่กฎหมายหรือกฏกําหนดไว้ในการทําคําสั่งทางปกครอง ต้องล่าช้าออกไป
(3) เมื่อเป็นข้อเท็จจริงที่คู่กรณีนั้นเองได้ให้เว้ในคําขอ คําให้การ หรือคําแถลง (4) เมื่อโดยสภาพเห็นได้ชัดในตัวว่าการให้โอกาสดังกล่าวไม่อาจกระทําได้ (5) เมื่อเป็นมาตรการบังคับทางปกครอง (6) กรณีอื่นตามที่กําหนดในกฎกระทรวง
ห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ให้โอกาสตามวรรคหนึ่ง ถ้าจะก่อให้เกิดผลเสียหายอย่างร้ายแรงต่อ ประโยชน์สาธารณะ”
และตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 บัญญัติว่า “ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่อง ดังต่อไปนี้
(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทําการโดย ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใดเนื่องจากการกระทําโดยไม่มีอํานาจ หรือนอกเหนืออํานาจหน้าที่ หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการ อันเป็นสาระสําคัญที่กําหนดไว้สําหรับการกระทํานั้น”
มาตรา 72 “ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอํานาจกําหนดคําบังคับอย่างหนึ่งอย่างใด ดังต่อไปนี้
(1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคําสั่ง หรือสั่งห้ามการกระทําทั้งหมด หรือบางส่วน ในกรณีที่มี การฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครอง หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทําโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 9(1)
วินิจฉัย
กรณีตามอุทาหรณ์ คําวินิจฉัยของนายอําเภอฯ ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ และหากนายแดง ไม่เห็นด้วยกับคําวินิจฉัยดังกล่าว นายแดงจะต้องอุทธรณ์กรณีนี้ต่อใครหรือไม่ แยกพิจารณาได้ดังนี้
ประเด็นที่ 1 การที่นายแดงได้ทําสัญญารับจ้างก่อสร้างรั้วกับองค์การบริหารส่วนตําบลหนองหิน ก่อนที่จะสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตําบลหนองหินนั้น ถือไม่ได้ว่านายแดงเป็นผู้มี ส่วนได้เสียไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาที่องค์การบริหารส่วนตําบลหนองหินนั้นเป็นคู่สัญญา
กรณีที่สัญญารับจ้างก่อสร้างรั้วฯ ได้กําหนดหน้าที่ให้นายแดงจะต้องรับผิดในความชํารุดบกพร่อง ของงานที่รับจ้างเป็นเวลาอีก 2 ปีหลังจากส่งมอบงาน ถือเป็นการกําหนดหน้าที่ความรับผิดชอบของนายแดงที่ ต้องรับผิดต่อองค์การบริหารส่วนตําบลฯ ตามข้อตกลงในสัญญาที่นายแดงได้ทําไว้กับองค์การบริหารส่วนตําบลฯ ในการเรียกร้องค่าเสียหายจากนายแดง
และแม้ว่าระยะเวลากําหนดความรับผิดดังกล่าวจะอยู่ระหว่างที่นายแดงเป็นสมาชิกสภา องค์การบริหารส่วนตําบลฯ ก็ตาม ก็มิใช่กรณีที่จะทําให้นายแดงกระทําผิดในการที่เป็นสมาชิกองค์การบริหาร ส่วนตําบลฯ กระทําการมีส่วนได้เสียกับองค์การบริหารส่วนตําบลตามมาตรา 47 ตรี วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ. สภาตําบล และองค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2537
ประเด็นที่ 2 การที่นายอําเภออาศัยอํานาจตามมาตรา 47 ตรี วรรคสอง แห่ง พ.ร.บ.สภาตําบล และองค์การบริหารส่วนตําบลฯ มีคําวินิจฉัยให้สมาชิกภาพการเป็นสมาชิกองค์การบริหารส่วนตําบลฯ ของนายแดง สิ้นสุดลง คําวินิจฉัยของนายอําเภอมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิและหน้าที่ของนายแดงจึงเป็นคําสั่ง ทางปกครองตามมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539
ดังนั้น กรณีนี้นายอําเภอจึงต้องแจ้งข้อกล่าวหาและข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอให้นายแดงทราบ และให้โอกาสแก่นายแดงได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนเพื่อโต้แย้งคัดค้านข้อกล่าวหาดังกล่าวตาม มาตรา 30 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ และตามข้อเท็จจริงก็ไม่ปรากฏเหตุที่จะได้รับการยกเว้น ในการที่ไม่ต้องแจ้งสิทธิตามมาตรา 30 วรรคสองและวรรคสาม แต่อย่างใด
กรณีนี้จึงถือว่า การมีคําวินิจฉัยของนายอําเภอเป็นการกระทําที่ไม่ถูกต้องตามขั้นตอนและ วิธีการอันเป็นสาระสําคัญที่กฎหมายกําหนดไว้สําหรับการกระทํานั้น ดังนั้นคําวินิจฉัยดังกล่าวจึงเป็นคําสั่งทาง ปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
แต่เมื่อคําวินิจฉัยของนายอําเภอให้เป็นที่สุดตามมาตรา 47 ตรี วรรคสอง แห่ง พ.ร.บ. สภาตําบลฯ ดังนั้นหากนายแดงไม่เห็นด้วยกับคําวินิจฉัยดังกล่าว นายแดงย่อมสามารถฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้ ศาลเพิกถอนคําสั่งทางปกครองนี้ได้ตามมาตรา 9(1) และมาตรา 72(1) แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ โดย ไม่ต้องอุทธรณ์คําสั่งทางปกครองนี้ก่อน
สรุป คําวินิจฉัยของนายอําเภอเป็นคําสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
หากนายแดงไม่เห็นด้วยกับคําวินิจฉัยนี้ นายแดงสามารถฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครอง เพื่อให้ศาลเพิกถอนคําสั่งทางปกครองนี้ได้ โดยไม่ต้องอุทธรณ์คําสั่งทางปกครองนี้ก่อน
